Apelação Cível Nº 5006404-22.2024.4.02.5117/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta por D. B. F., representado por sua genitora V. B. D. S., contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos por ele formulados, no bojo da ação ajuizada em face da UNIÃO, por meio da qual pugnou, em suma, que “seja anulado o ato administrativo que excluiu o autor da política de ação afirmativa prevista no já citado edital e consequente realização da sua matrícula no Colégio Pedro II”.
A tutela provisória de urgência foi indeferida (evento 3, SJRJ).
A sentença recorrida (evento 24, SJRJ) foi fundamentada, em suma, no sentido de que, como definido pelo STF, é constitucional a avaliação realizada por banca examinadora de concurso público sobre a presença de características fenotípicas negras para a inclusão do candidato na relação de aprovados nas vagas reservadas às cotas para negros, não se tratando de procedimento de verificação de afrodescendência, e sim de verificação da condição de pessoa preta ou parda. Ressalta que, no caso, o edital estabeleceu a submissão à heteroidentificação dos candidatos autodeclarados negros ou pardos, tendo a comissão de verificação concluído pela inaptidão do candidato, com base em suas características fenotípicas. Destaca que não existe prevalência da autodeclaração em relação à heteroidentificação, conforme ADC n.º 41, devendo prevalecer, no caso, a avaliação presencial da comissão. Conclui que não se vislumbra ilegalidade no procedimento, que a decisão que não confirmou a autodeclaração foi suficientemente fundamentada, na medida em que “informa não ter sido constatada a presença de fenotipia caraterística parda na autora, e foi resultado da deliberação dos membros da comissão, composta por especialistas em diversas áreas do conhecimento, que possuem uma relação direta com as questões étnico-raciais.”
Em razões recursais (evento 30, SJRJ), o autor, preliminarmente, argui cerceamento do direito de defesa, em virtude do indeferimento da prova pericial médica, que teria “o condão de provar os fatos articulados na inicial, mormente quanto às características fenotípicas pertencentes a raça declarada; portanto, o referido meio de prova é indispensável ao deslinde da causa.”
No mérito, em suma, argumenta o apelante que a autodeclaração deve prevalecer, não tendo o ato administrativo impugnado sido adequadamente fundamentado. São termos da apelação:
“[...] Não podemos olvidar o subjetivismo que conduz as discussões acerca da percepção da cor/etnia no Brasil. Com efeito, nosso país é fruto de rica miscigenação produzida desde 1500, assim, somos resultado da interação entre diversos povos. [...]
Não há em momento algum a explicitação de quais seriam os traços fenotípicos utilizados pela comissão avaliadora para tomar a sua decisão. Resta flagrante, pois, a violação ao dever de motivação das decisões. [...]
Ainda no tocante às comissões de avaliação, a jurisprudência já decidiu que estas não têm respaldo científico para avaliar a autodeclaração como negro ou pardo efetuada por um candidato [...]
Os documentos acostados aos autos não deixam dúvidas acerca da afrodescendência do Recorrente, que possui a cor de pele parda, seguindo-se os padrões concebidos pelo IBGE. [...]”
Por fim, pugna pelo provimento do recurso de apelação, com a reforma da sentença, para “julgar procedente o pedido inicial, determinando a imediata matrícula do Recorrente no Colégio Pedro II”. Subsidiariamente, pugna pela anulação da sentença, “para que outra seja proferida, após a devida instrução probatória, oportunizando-se ao Recorrente a produção da prova pericial médica, antes do julgamento do mérito da lide”.
Contrarrazões oferecidas pelo COLÉGIO PEDRO II (evento 36, SJRJ), por meio das quais, em suma, pugna pelo desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença, por seus próprios fundamentos.
Parecer do Ministério Público Federal, manifestando-se pelo desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença recorrida (evento 5, TRF).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso de apelação, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
No mérito, a questão debatida nos autos diz respeito à legalidade do ato da Administração que eliminou o demandante da concorrência às vagas destinadas a pessoas negras/pardas no processo de seleção e classificação de candidatos à matrícula do 6º ano do Ensino Fundamental do Colégio Pedro II, regido pelo Edital n.º 19/2023.
A sentença merece ser mantida, pelos motivos constantes no parecer do Ministério Público Federal (evento 5, TRF), cujas fundamentos passam a integrar o presente voto, e pelos seguintes.
O item 3.5.1 do edital (evento 9, anexo2, SJRJ) expressamente previu que os candidatos aprovados que concorressem a vagas em modalidades que incluíssem o perfil PPI (pretos, pardos ou indígenas) passariam “pela avaliação de Comissão, de Heteroidentificação especialmente criada para o fim de validar a declaração prestada pelo responsável legal do candidato, antes da matrícula, tendo por base o disposto na Portaria Normativa do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão Nº 4/2018”.
Também previsto no edital (evento 9, anexo2, SJRJ) que a comissão de heteroidentificação utilizaria exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato, especificando-se as características fenotípicas: “predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e aspectos faciais” (item 3.5.1.3). Restou expresso, ainda, que “Não será considerada, para a validação da declaração, o fator genotípico do candidato ou fenotípico dos parentes ascendentes” (item 3.5.1.4), assim como não seriam considerados “quaisquer registros ou documentos anteriores eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em quaisquer outros processos seletivos” (item 3.5.1.5).
Na hipótese, resta claro que, conquanto o candidato, representado por sua genitora, tenha se declarado pardo, com o desígnio de concorrer a uma das vagas reservadas a candidatos negros, a declaração não foi confirmada pela Administração, em Procedimento de Heteroidentificação, após a adoção exclusiva do critério fenotípico, nos termos do edital (evento 12, out6, SJRJ):
O não enquadramento do demandante como pessoa parda, a partir de avaliação acerca das características fenotípicas do candidato, promovida por comissão constituída com essa finalidade, nos termos do edital, figura como motivação suficiente para a prática do ato que o tem por “não apto” a concorrer a vagas destinadas a pessoas pretas/pardas.
Sobre o tema, posiciona-se o E. TRF2:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. ENEM. SISU. COTA RACIAL. AUTODECLARAÇÃO. COMISSÃO AVALIADORA. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. Agravo de instrumento contra decisão do Juízo a quo que indeferiu o pedido de tutela de urgência que objetivava a nulidade da decisão da Comissão de heteroidentificação sobre a sua declaração racial.
2. Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade do ato administrativo que inabilitou o candidato de concorrer as vagas reservadas aos candidatos negros ou pardos.
3. É cediço que o STF, por ocasião do julgamento da ADC nº 41/DF, consolidou o entendimento de que, é legítima a cláusula de edital de concurso público que determina a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, além da autodeclaração, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana (STF, Tribunal Pleno, ADI 41/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJE 17.8.2017).
3. Diante da subjetividade inerente aos procedimentos de análise levados a efeito pela aludidas comissões, cabe a Administração Pública se valer de todos os meios que estiverem ao seu alcance, com o propósito de evitar o êxito de atitudes fraudulentas de determinados candidatos e afastar o cometimento de injustiças com aqueles legitimamente agasalhados pela garantia veiculada pela Lei nº 12.990/2014 (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 01710896320164025101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJE 1.7.2020).
4. Legalidade de disposição editalícia que determina a existência de comissão avaliadora para verificação dos fenótipos declarados em autodeclaração.
5. Comissão de heteroidentificação composta por examinadores qualificados, que possuem aptidão técnica necessária para avaliar se os candidatos possuem o fenótipo negro. No caso concreto, comissão de heteroidentificação que entendeu que o candidato não possuí os traços fenótipos negros.
7. A comissão competente tem alargada discricionariedade para considerar, à luz de critérios fenótipos, ser correto o enquadramento do candidato na cota ou não, afigurando-se plenamente legítimo que o candidato selecionado pela Política de Ações Afirmativas seja avaliado em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico, visando a confirmação ou não do atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa (TRF2, 8ª Turma Especializada, AI nº 5002000-55.2021.4.02.0000, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, julgado em 13.7.2021; TRF2, 5ª Turma Ampliada, AC nº 5077698-90.2021.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 26.1.2022; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC nº 5006343-20.2021.4.02.5101, Rel. p/ acordão Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 12.5.2022; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC nº 5024124-55.2021.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 20.5.2022).
8. Não cabe ao Poder Judiciário se sobrepor ao critério utilizado pela banca examinadora que respeito as exigências no instrumento convocatório de análise fenótipo apresentado pelo candidato a partir de comissão avaliadora, em consonância com a Lei Federal nº 12.990/2014 e Orientação Normativa nº 3 de 1º de agosto de 2016.(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5003924-05.2018.4.02.5110, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJE 3.2.2021; (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5019800-27.2018.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, julg. em 29.6.2021).
9. A agravante não satisfez o requisito do fumus boni iuris para fins de concessão da tutela de urgência, visto que não apresentou provas cabais, ao menos até o presente momento processual, que permitam concluir pela ocorrência de ilegalidade na análise da comissão de heteroidentificação.
10. Agravo de instrumento não provido.
(TRF2 – 5ª Turma Especializada - Agravo de Instrumento n.º 5003295-88.2025.4.02.0000/ES - RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO – 12/08/2025) (grifos nossos)
PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSO SELETIVO. LEI 12.711/2012. CANDIDATA NÃO CONSIDERADA NEGRA PELA COMISSÃO AVALIADORA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por MARIA CLARA PINTO LOPES DA ROCHA em face da UFF-UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE, com pedido de liminar, objetivando cassar a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Nova Friburgo - Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que indeferiu a tutela de urgência requerida.
2. O Juízo a quo sumariou a questão, nos seguintes termos: "Cuida-se ação movida por MARIA CLARA PINTO LOPES DA ROCHA, sob o procedimento comum, em desfavor da UFF-UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE, objetivando, inclusive em sede de tutela antecipada de urgência, que a parte ré seja compelida a efetivar a sua matrícula no curso de graduação de bacharelado em odontologia, sob pena de multa diária e crime de desobediência. Relata que teria sido classificada para cursar odontologia, por meio do SISU, no ano letivo de 2025. Acrescenta que teria sido considerada inapta à matricula por não atender a requisitos étnico-raciais, uma vez que não teria sido considerada parda pela parte ré. Afirma que a decisão proferida pela Comissão de Heteroidentificação foi genérica, havendo ausência de fundamentação do ato que a desclassificou, que não especificou quais característica fenotípicas não estariam presentes.".
3. A Lei 12.711/2012, em seus artigos 1º e 3º, determinou a reserva de vagas aos autodeclarados pretos, pardos, indígenas e quilombolas e por pessoas com deficiência, em cada concurso seletivo para ingresso nos cursos de graduação das instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação. Cumpre observar que, em processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 41, de Relatoria do Min. Luis Roberto Barroso, por unanimidade, assentou que é compatível com a Constituição a utilização de critérios subsidiários de hetereidentificação para concorrência às vagas reservadas, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração.
4. Cabe reconhecer que a comissão competente tem alargada discricionariedade para considerar, à luz de critérios fenótipos, ser correto o enquadramento do candidato na cota ou não. Em um exame perfunctório da questão apresentada, não se vislumbra a probabilidade do direito, visto que a decisão agravada observa a legislação pertinente, bem como a jurisprudência pátria, destacando-se o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça de que "(...) o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato." (AgInt nos EDcl no RMS n. 69.978/BA, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.).
5. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.
(TRF2 – 6ª Turma Especializada - Agravo de Instrumento Nº 5004862-57.2025.4.02.0000/RJ - PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000749-71.2025.4.02.5105/RJ - RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND – 20/06/2025) (grifos nossos)
ENSINO SUPERIOR. UFF. AÇÕES AFIRMATIVAS. PROCESSO SELETIVO DE INGRESSO. AUTODECLARAÇÃO. VAGAS DESTINADAS A PRETOS, PARDOS E ÍNDIOS. LEI Nº 12.711/12. COMISSÃO AVALIADORA.
É legítima a previsão de edital destinada a regular o preenchimento de vagas por candidatos autodeclarados pretos, pardos e indígenas, e que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas, na forma dos arts. 1º e 3º da Lei nº 12.711/12, como parte da política de ação afirmativa. A Universidade pode fixar critérios para o processo de seleção de novos alunos, observados os preceitos da Carta Magna e da legislação. A criação de Comissão para verificação da declaração firmada pelo candidato é compatível com a Constituição, desde que respeitadas as garantias fundamentais, tanto mais quando o Supremo Tribunal Federal já a chancelou (ADC nº 41). No caso, não restou comprovada ilegalidade no procedimento adotado pela Comissão Avaliadora. Remessa necessária e apelação providas.
(TRF2 – 6ª Turma Especializada - Apelação Cível Nº 5003361-25.2024.4.02.5102/RJ - RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO – 23/05/2025) (grifos nossos)
Ou seja, previsto o procedimento de heteroidentificação ao qual o autor se submeteu, assim como todos os demais candidatos na mesma situação, não havendo irregularidade no procedimento, adotado nos termos do edital.
Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 186/DF, considerou a legitimidade da adoção de mecanismos adicionais de apuração da autodeclaração, para fins de efetivo cumprimento da ação afirmativa social.
É o que se extrai do seguinte trecho do voto do Relator, o Ministro Ricardo Lewandovski:
“[...]
HETERO E AUTOIDENTIFICAÇÃO
Além de examinar a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa, é preciso verificar também se os instrumentos utilizados para a sua efetivação enquadram-se nos ditames da Carta Magna.
Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional.
Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).
Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos:
“A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.
A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”.
Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional. [...]” (grifado)
Ademais, no julgamento da ADC n.º 41, a Suprema Corte declarou a constitucionalidade do sistema de reserva aos negros de determinado percentual das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos instituído pela Lei n.º 12.990/2014, oportunidade em que o Relator Ministro Roberto Barroso, ao analisar a possibilidade de controle do ingresso pelas vagas reservadas pela política em questão, teceu importantes considerações, a saber:
“[...] 66. Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei nº 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política. Nos termos de seu artigo 2º, determinou que “[p]oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor. Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2º, estabeleceu que “[n]a hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”.
67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira.
68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. [...]" (Tribunal Pleno. DJE 17/08/2017) (grifado)
Nesse aspecto, inexiste ilegalidade no procedimento de aferição da idoneidade da autodeclaração do candidato, considerando a importância de sua realização, seja para resguardar o princípio da isonomia ou para identificar o uso de declarações falsas.
Cumpre acrescentar, ainda, que é totalmente legítimo que o candidato selecionado, por força da Política de Ações Afirmativas, seja avaliado por Comissão estabelecida no âmbito da Instituição, que utilizará, obrigatoriamente, o critério fenotípico para confirmar ou não o atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa, sendo certo que não cabe ao Judiciário substituir-se à referida Comissão.
A autodeclaração não constitui presunção absoluta de afrodescendência, devendo ser considerados os aspectos fenotípicos do candidato, pois, se o sistema de cotas raciais visa a reparar e compensar a discriminação social, real ou hipotética, sofrida pelo afrodescendente, para que dele se valha, faz-se imperioso que ostente o fenótipo negro ou pardo. Se não possui, não faz jus ao privilégio concorrencial.
Nesse sentido, cabe ao Judiciário avaliar os concursos públicos segundo os aspectos da legalidade, sendo o certame passível de análise e correção somente quando violada alguma norma legal ou editalícia, hipótese que não restou caracterizada nos autos.
De toda a sorte, não cabe ao Poder Judiciário substituir a Administração em sua análise de oportunidade e conveniência, em respeito ao princípio da separação dos poderes. Igualmente, é defeso ao Judiciário excepcionar as normas consagradas no Edital, as quais são aplicadas a todos os candidatos indistintamente, salvo em hipóteses excepcionalíssimas de violação à legalidade.
Por esse motivo, não deve ser reconhecida a necessidade de perícia judicial, para aferição das características do ora apelante, como bem reconhecido pelo juízo a quo. A análise foi realizada pela Administração, por meio de Comissão especialmente constituída para tal fim. A determinação de realização de uma perícia judicial, constituiria verdadeira substituição pelas decisões do Judiciário, em detrimento da decisão administrativa, em clara violação à separação dos poderes.
Há previsão em lei e no edital que autoriza a exclusão do candidato do certame pela anulação de sua autodeclaração, após constatação em sentido contrário pela Comissão de Heteroidentificação, não podendo ser alegado o cerceamento de defesa, uma vez que teve asseguradas todas as oportunidades de manifestação e apresentação de recursos no procedimento administrativo.
É consabido que, ao efetuar sua inscrição, o candidato adere às normas previamente estabelecidas pelo edital do certame, que vinculam tanto os concorrentes como a Administração Pública, não sendo admissível, “posteriormente, por estar em desacordo com o edital do certame, pretender afastar as normas às quais aderiu, criando, por via transversa, novo edital para si, diferente dos demais, com regras que lhe são convenientes. Aliás, admitir tratamento diferenciado ao Candidato configuraria total violação aos princípios da isonomia, publicidade e da transparência do concurso público em potencial prejuízo a outros participantes do certame que porventura se encontrem em situação semelhante ao do Impetrante, bem como àqueles que cumpriram todos os requisitos do edital” (TRF2, 5ª T.Esp., AC 2011.51.01.005009-3, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, e-DJF2R 12.08.2014).
No caso, argumenta o demandante que as comissões de avaliação não teriam o respaldo científico necessário para a avaliação da autodeclaração como negro ou pardo efetuada por um candidato. No entanto, tal comissão foi regularmente prevista no edital do certame, ao qual o candidato se submeteu, não havendo notícia de que ele o impugnou oportunamente. Ao contrário, insurgiu-se contra seus termos, sem razão, somente após ser considerado inapto a concorrer às vagas destinadas a pessoas pretas/pardas, pretendendo beneficiar-se de procedimento diverso daquele praticado em relação a todos os candidatos nas mesmas condições do demandante, situação que, se acolhida, violaria o princípio da isonomia, e da imparcialidade com que a Administração deve tratar a todos, o que não se pode admitir.
Há diversos precedentes desta Corte Regional no sentido ora exposto. Dentre eles, veja-se:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. ENSINO SUPERIOR. SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. VIOLAÇÃO AO DEVER DE MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. NÃO OCORRÊNCIA.
- Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de prova testemunhal. Cabe ao juiz decidir, motivadamente, sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, pois, como destinatário da prova, é livre para determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias.
- Em atenção ao princípio da separação de poderes, não compete ao Poder Judiciário substituir-se à Administração Pública para emitir juízo de valor sobre a autodeclaração do candidato como pessoa parda ou negra.
- A atuação judicial restringe-se à verificação da legalidade do procedimento, conforme estabelecido no edital, na legislação aplicável (especialmente as Leis nºs 12.711/2012 e 9.784/1999) e na jurisprudência consolidada pelo STF (ADPF nº 186/DF e ADC nº 41/DF).
- Apelação não provida.
(TRF2 - Apelação Cível Nº 5006508-71.2024.4.02.5001/ES - RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER – 27/05/2025)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA DE URGÊNCIA - CONCURSO PÚBLICO FEDERAL - COTAS RACIAIS - VAGAS DESTINADAS A NEGROS E PARDOS - AUTODECLARAÇÃO NÃO RATIFICADA PELA COMISSÃO DE AVALIAÇÃO - AFERIÇÃO DO FENÓTIPO - HETEROIDENTIFICAÇÃO - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. I - À luz do art. 300 do novo CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, requisitos estes, aliás, juridicamente coordenados com a disciplina normativa já presente no CPC de 1973 (art. 273, I). II - Nos termos do Edital do certame promovido pelo Tribunal Regional Eleitoral do RJ, a opção para concorrer a uma das vagas destinadas a negros e pardos dar-se-ia no ato de inscrição e por meio de autodeclaração do candidato, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE (Cap. VI, item 2). Os itens 10 e 10.1 do instrumento convocatório são claros ao consignarem que a aludida declaração estaria sujeita a posterior verificação de sua veracidade, a ser aferida por Comissão de Avaliação constituída pela empresa organizadora do certame, "...que levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no ato de inscrição no concurso público e os critérios de análise do fenótipo do candidato (características físicas)." III - Atuação da Administração em aparente consonância com a tese jurídica firmada pelo Pretório Excelso por ocasião do julgamento da ADC 41/DF, no sentido de que "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” IV - Recurso não provido.”
(TRF-2ª Região, 7ª Turma Especializada, AG nº 0007690-58.2018.4.02.0000, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, E-DJF2R 30.05.2019)
“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE AÇÕES AFIRMATIVAS. LEI 12.711/12. AUTODECLARAÇÃO DE CANDIDATO. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO FENÓTIPO. EDITAL. COMISSÃO PRÓPRIA. LEGALIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por PEDRO HENRIQUE DE CASTRO CUNHA QUEDEVEZ, às fls. 183/195, contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Federal de Vitória/ES (fls. 171/175), nos autos deste Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato praticado pelo Reitor da UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO – UFES E OUTROS, objetivando a revisão do ato que cancelou sua matrícula no curso de Ciência da Computação/UFES, em uma das vagas destinadas aos estudantes autodeclarados pardos e negros, após a avaliação da Comissão de Verificação à Demanda Social de Cotas Raciais, que teria indeferido sua autodeclaração de pertencimento à cor parda, sob a alegação de que não preenchia as qualidades fenotípicas para concorrer às vagas destinadas aos autodeclarados negros ou pardos. 2. O cerne da controvérsia cinge-se em perquirir se o impetrante/apelante possui o fenótipo adequado para manutenção da sua matrícula na UFES pelo critério de vagas reservadas para os estudantes negros/pardos. 3. Em processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 41, de Relatoria do Min. Luis Roberto Barroso, por unanimidade, assentou que é compatível com a Constituição a utilização de critérios subsidiários de hetereidentificação para concorrência às vagas reservadas, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. 4. A finalidade é combater condutas fraudulentas e garantir os objetivos da política de cotas, desde que respeitadas a dignidade da pessoa humana e assegurados o contraditório e a ampla defesa. Sendo certo observar que o próprio julgamento citou, como exemplos de mecanismos de controle, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, a apresentação de fotos e a formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração (cf. Informativo 868 do STF). 5. Conforme previsão editalícia, cabe reconhecer que a comissão competente tem alargada discricionariedade para considerar, à luz de critérios fenótipos, ser correto o enquadramento do candidato na cota ou não. 6. É plenamente legítimo que o candidato selecionado pela Política de Ações Afirmativas da Lei 12.711/12 seja avaliado em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico visando a confirmação ou não do atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa. 7. A Orientação Normativa nº 3/2016, do Ministério do Planejamento, que dispõe sobre asregras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros para fins do disposto na lei 12.990/2014, que aduz, em seu art. 2º, que as comissões deverão constatar a veracidade das informações prestadas na presença do candidato, analisando somente os traços fenotípicos, para afirmar, se há ou não, o seu enquadramento na condição de preto ou pardo. 8. O impetrante/apelante baseou suas alegações na ancestralidade e consanguinidade para fundamentar seu direito às vagas reservadas. Contudo, verifico que nesses casos, tais alegações não são definidoras de direitos para que o candidato possa figurar nas vagas reservadas, pois uma vez que o sistema de cotas visa reparar e compensar a discriminação social, real ou hipotética, sofrida pelo afrodescendente, imprescindível que ostente o fenótipo negro ou pardo. De modo que se não o possui, não é descriminado, e, portanto, não tem direito à prerrogativa concorrencial. 9. Uma vez que foram respeitadas as previsões editalícias, e, que, o procedimento de heteroidentificação é constitucional e não foi verificada nenhuma afronta à dignidade da pessoa humana, à garantia ao contraditório e à ampla defesa do apelante, resta ausente, na espécie, a suposta ilegalidade capaz de macular o ato administrativo, pois a comissão responsável, afastou o enquadramento do candidato na cor parda, para os fins da lei nº 12.711/12. 10. No caso em exame, inadequada a via mandamental, pois como salientou o Juízo a quo em sua r. sentença, “o impetrante apenas trouxe aos autos certidões de nascimento, casamento e óbito de seus parentes não juntando nenhuma foto sua, a fim de comprovar, de plano, os seus aspectos fenótipos”. 11. Recurso de apelação conhecido e desprovido.”
(TRF-2ª Região, 6ª Turma Especializada, AC nº 0028682-09.2017.4.02.5001, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, E-DJF2R 30.01.2019)
Desse modo, ausente a ilegalidade na atuação administrativa, que eliminou o ora apelante da concorrência às vagas destinadas a candidatos negros, após a aferição de sua autodeclaração por procedimento de heteroidentificação, realizado em conformidade com o edital e a legislação aplicável. Deve ser mantida a sentença em sua integralidade.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de negar provimento à Apelação, majorando-se os honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor fixado na sentença, perfazendo o total de 11%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observada a gratuidade de justiça deferida ao autor.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002496569v2 e do código CRC cee4f1d0.
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Signatário (a): ROY REIS FRIEDE
Data e Hora: 27/08/2025, às 19:20:28