Apelação/Remessa Necessária Nº 5005918-79.2024.4.02.5006/ES
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO contra o acórdão (evento 14, 2º grau) que, nos autos da ação ordinária ajuizada por A. C. em face da UNIÃO, do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do MUNICÍPIO DE SERRA, deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação do ente estadual para reduzir a condenação em honorários advocatícios para R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada ente federativo, mantendo, no mais, a sentença que julgou procedente o pedido, na forma do art. 487, I, do CPC, confirmando a decisão anteriormente deferida, condenou os réus a fornecerem o medicamento RIBOCICLIBE 200mg , conforme prescrição médica (evento 2, PROCJUDIC1 - fl. 24, 1º grau).
Em suas razões recursais (evento 23, 2º grau), sustenta, em síntese, o descabimento do arbitramento dos honorários advocatícios em apreciação equitativa e a existência de omissão em relação ao Tema Repetitivo 1076 do STJ.
Contrarrazões da União (evento 30, 2º grau) e do Estado do Estado do Espírito Santo (evento 37, 2º grau) pugnando pelo desprovimento dos aclaratórios da DPU.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Elenca o art. 1.022 do Código de Processo Civil os casos em que cabe a oposição de embargos de declaração, quais seja, omissão, contradição, obscuridade ou, ainda, a correção de erro material, e, somente com a ocorrência de uma das hipóteses constantes no dispositivo em comento, poderá haver o reconhecimento de sua procedência. Neste contexto, urge trazer à colação o magistério de Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart, verbis:
“É necessário que a tutela jurisdicional seja prestada de forma completa e clara. Exatamente por isso, ou melhor, com o objetivo de esclarecer, complementar e perfectibilizar as decisões judiciais, existem os embargos de declaração. Esse recurso não tem a função de viabilizar a revisão ou a anulação das decisões judiciais, como acontece com os demais recursos. Sua finalidade é corrigir defeitos – omissão, contradição e obscuridade – do ato judicial, os quais podem comprometer sua utilidade”.
In casu, o julgado expressou de maneira cristalina o posicionamento desta Turma em relação à situação explanada nos autos, no seguinte sentido (evento 14, 2º grau):
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. ENTES FEDERATIVOS. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. LEGITIMIDADE. HONORÁRIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. REMESSA E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO objetivando a reforma da sentença (evento 22, 1º grau) que, nos autos da ação ordinária ajuizada por A. C., sob o patrocínio da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, em face do ora apelante, da UNIÃO e do MUNICÍPIO DE SERRA, julgou procedente o pedido, na forma do art. 487, I, do CPC, confirmando a decisão anteriormente deferida, condenou os entes federativos a fornecerem o medicamento RIBOCICLIBE 200mg à parte autora, conforme prescrição médica (evento 2, PROCJUDIC1 - fl. 24, 1º grau), direcionada ao ente estadual, e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, caput e §2º, §3º, I, e §4º, inciso III do CPC/2015.
2. A devolução cinge-se à análise do cabimento da condenação dos entes federativos ao fornecimento do medicamento RIBOCICLIBE 200mg à parte autora, conforme prescrição médica (evento 2, PROCJUDIC1 - fl. 24, 1º grau), direcionada ao ente estadual, e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, caput e §2º, §3º, I, e §4º, inciso III do CPC/2015.
3. O art. 196 da Constituição da República assevera que a saúde é direito de todos e dever do Estado, competindo, na forma do art. 197, primordialmente ao Poder Público, a execução das ações e serviços que garantam ao cidadão, em última análise, o seu direito à vida.
4. O dever de desenvolver políticas públicas que visem à redução de doenças, à promoção, à proteção e à recuperação da saúde é de competência comum dos entes da federação, nos termos do art. 23, II, da Constituição.
5. Em maio de 2019, ao julgar os embargos de declaração opostos pela União contra o acórdão que havia estabelecido a redação original do Tema 793 de repercussão geral, no julgamento do RE 855178 (Rel. Min. Luiz Fux, julg: 05/03/2015), o STF alterou o paradigma até então vigente nas demandas por tratamentos de saúde ajuizadas em face dos entes públicos, que considerava uma solidariedade geral e irrestrita entre os entes federativos, permitindo direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro: Tema 793 - Responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde.; Leading Case: RE 855178; Tese: Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
6. Em relação aos medicamentos não incorporados ao SUS e não registrados na ANVISA, o STF fixou, ainda, as teses 500 e 1161.
7. A judicialização da saúde no Brasil, contudo, passou por uma total reorganização de sua arquitetura com o julgamento dos temas nºs 6 e 1.234 pelo Supremo Tribunal Federal, novo marco paradigmático que consolidou diretrizes fundamentais para a conciliação do direito à saúde com os limites orçamentários e operacionais dos entes federativos, com a reestruturação de fluxos administrativos e a determinação de criação de uma plataforma nacional de medicamentos que irá centralizar informações, monitorar prescrições e prevenir fraudes, garantindo maior eficiência e transparência na gestão dos recursos públicos, auxiliando na promoção de uma governança mais colaborativa.
8. Em 2020, o STF negou provimento ao RE nº 566471, Recurso extraordinário em que o Estado do Rio Grande do Norte questionava decisão judicial que determinou o fornecimento de medicamento de alto custo não incorporado ao Sistema Único de Saúde – SUS, no qual as discussões evoluíram da abordagem inicial de medicamentos de alto custo para a análise da possibilidade de concessão judicial de medicamentos não incorporados ao SUS, deliberando por fixar a tese de repercussão geral posteriormente.
9. Iniciada a votação quanto à tese, foi formulado pedido de vista pelo Min. Gilmar Mendes e, em 2022, criada Comissão Especial, composta por entes federativos e entidades envolvidas, cujos debates resultaram em acordos sobre competência, custeio e ressarcimento em demandas envolvendo medicamentos não incorporados, entre outros temas, considerando as premissas de escassez de recursos e eficiência das políticas públicas; o potencial prejuízo da judicialização excessiva na organização, eficiência e sustentabilidade do SUS; a igualdade no acesso à saúde; e o respeito à expertise técnica e medicina baseada em evidências, com a publicação, no final de 2024, dos Temas 6 (RE nº 566471) e 1.234 (RE 1.366.243).
10. A partir dos mencionados julgamentos, foram publicados os enunciados das súmulas vinculantes nºs 60 e 61 do STF.
11. À luz das referidas teses, o fornecimento excepcional de medicamentos não incorporados dependerá da comprovação de que: i) houve negativa administrativa do fornecimento; ii) inexistem alternativas terapêuticas disponibilizadas pelo SUS; iii) o fármaco é imprescindível e com respaldo na medicina baseada em evidências de alto nível; iv) a omissão ou negativa da CONITEC não encontra justificativa legal; e v) o autor não possui condições financeiras de arcar com os custos.
12. Descabe, assim, a simples alegação de necessidade do medicamento, mesmo que acompanhada de relatório médico, cabendo ao autor a demonstração de que a prescrição encontra respaldo em evidências científicas de alto nível, ou seja, em ensaios clínicos randomizados, de revisão sistemática ou meta-análise (excluídos estudos de corte e estudos de caso-controle), bem como a inexistência de substituto terapêutico incorporado ao SUS com segurança e eficácia, previstos em Protocolo ou listagem essencial ou complementar de medicamentos (PCDT – arts. 19-M e 19-P, da Lei nº 8080).
13. Sob outro prisma, o Judiciário deve limitar-se ao exame de regularidade e legalidade da negativa de fornecimento administrativo, bem como do procedimento e ato de não incorporação da CONITEC, à luz da teoria dos motivos determinantes, das circunstâncias do caso concreto e da legislação de regência, sem a incursão no mérito do ato administrativo.
14. Releva acrescentar, ainda, que consoante o Tema 1.234 o serviço de saúde cujo profissional prescrever medicamento não incorporado ao SUS deverá assumir a responsabilidade contínua pelo acompanhamento clínico do paciente, apresentando, periodicamente, relatório atualizado do estado clínico do paciente, com informações detalhadas sobre o progresso do tratamento.
15. Os aspectos de competência e custeio também tiveram grandes alterações após o julgamento em definitivo do Tema 1.234, fruto de inédito pacto interfederativo homologado pelo STF.
16. Consoante a tese inicial, as demandas relativas a medicamentos não incorporados na política pública do SUS, mas com registro na ANVISA, tramitarão perante a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, quando o valor do tratamento anual específico do fármaco ou do princípio ativo, com base no Preço Máximo de Venda do Governo (PMVG – situado na alíquota zero), divulgado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED - Lei 10.742/2003), for igual ou superior ao valor de 210 salários mínimos, na forma do art. 292 do CPC.
17. Em relação aos medicamentos não incorporados e sem registro na ANVISA foi expressamente mantida a competência da Justiça Federal, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal na tese fixada no tema 500 da sistemática da repercussão geral.
18. No que tange aos medicamentos incorporados, os entes concordaram em seguir o fluxo administrativo e judicial detalhado no Anexo I, inclusive em relação à competência judicial para apreciação das demandas e forma de ressarcimento entre os entes, quando devido, cabendo ao magistrado determinar o fornecimento em face de qual ente público deve prestá-lo.
19. Posteriormente, o STF, ao julgar os embargos de declaração, promoveu importantes ajustes na decisão originária, primeiramente, em relação ao marco temporal para aplicação da tese: substituindo-se a data da publicação da ata do julgamento (19/9/2024) pela data da publicação do resultado do julgamento de mérito no Diário de Justiça Eletrônico (11/10/2024), conferindo maior segurança jurídica aos processos em tramitação.
20. A outra modificação substancial foi em relação à amplitude da modulação de efeitos, com a inclusão expressa dos medicamentos oncológicos na definição dos critérios de competência.
21. Assim, conforme a nova redação, para fins de fixação de competência, as demandas relativas a medicamentos não incorporados na política pública do SUS e medicamentos oncológicos, ambos com registro na ANVISA, tramitarão perante a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, quando o valor do tratamento anual específico do fármaco ou do princípio ativo, com base no Preço Máximo de Venda do Governo (PMVG – situado na alíquota zero), divulgado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED - Lei 10.742/2003), for igual ou superior ao valor de 210 salários mínimos, na forma do art. 292 do CPC.
22. Após o julgamento em definitivo pelo STF do Tema 1.234, a 1ª Seção do STJ, no julgamento do CC 187276, revogou as teses em abstrato sobre competência que haviam sido fixadas no IAC 14, incompatíveis, em diversos aspectos, com as diretrizes de mérito fixadas na repercussão geral, destacando que "a revogação em questão não deverá operar efeito retroativo, pelo que não há de modificar a solução jurídica dada aos conflitos de competência e demais incidentes que ingressaram nesta corte anteriormente".
23. Os temas 6 e 1234 também se interconectam com as outras teses anteriormente fixadas pelo próprio STF relacionadas à judicialização da saúde, que devem ser compreendidas dentro desta nova leitura, especialmente considerando a edição dos enunciados das Súmulas Vinculantes 60 e 61.
24. No julgamento do Tema 1234, o STF promoveu expressamente a superação do Tema 793 do STF especificamente quanto ao fornecimento de medicamentos, destacando o Ministro Gilmar Mendes no acórdão: “para que não ocorram dúvidas quanto ao precedente a ser seguido e diante da continência entre dois paradigmas de repercussão geral, por reputar explicitado de forma mais clara nestes acordos interfederativos, que dispõem sobre medicamentos incorporados e não incorporados no âmbito do SUS, de forma exaustiva, esclareço que está excluída a presente matéria do tema 793 desta Corte”.
25. Contudo, a superação promovida pelo Tema 1234 do STF no Tema 793 é parcial, restando mantida a plena eficácia e aplicabilidade para as demais demandas prestacionais na área da saúde, conforme consignado no voto do relator ao ressaltar que “no que diz respeito aos produtos de interesse para saúde que não sejam caracterizados como medicamentos, tais como órteses, próteses e equipamentos médicos, bem como aos procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, insta esclarecer que não foram debatidos na Comissão Especial e, portanto, não são contemplados neste tema 1.234”.
26. No Tema 1161, que versou especificamente sobre a dispensação judicial de medicamentos oncológicos sem registro na ANVISA, mas com importação autorizada pela agência reguladora, o Tema 1234 do STF estabeleceu um marco regulatório mais abrangente e sistemático, instituindo um regime especial de ressarcimento interfederativo, prevendo o reembolso pela União de 80% dos valores despendidos por Estados e Municípios nas ações ajuizadas até 10 de junho de 2024.
27. Os acordos interfederativos homologados pelo STF estabeleceram uma divisão clara de responsabilidades entre os entes federativos, reduzindo conflitos judiciais sobre competência e custeio, passando a União a assumir o custeio integral dos medicamentos não incorporados que tramitam na Justiça Federal, enquanto os estados foram responsabilizados por demandas de menor impacto econômico, permitindo maior previsibilidade orçamentária, bem como maior eficiência e transparência no processo de aquisição, com o fortalecimento da governança colaborativa.
28. Os acordos interfederativos homologados pelo STF estabeleceram uma divisão clara de responsabilidades entre os entes federativos, reduzindo conflitos judiciais sobre competência e custeio, passando a União a assumir o custeio integral dos medicamentos não incorporados que tramitam na Justiça Federal, enquanto os estados foram responsabilizados por demandas de menor impacto econômico, permitindo maior previsibilidade orçamentária, bem como maior eficiência e transparência no processo de aquisição, com o fortalecimento da governança colaborativa.
29. Como a presente demanda foi ajuizada antes da publicação do resultado do julgamento de mérito no Diário de Justiça Eletrônico (11/10/2024), não há que se falar em alteração da legitimidade passiva ad causam, mas em reembolso pela União de 80% (oitenta por cento) dos valores despendidos pelos demais entes federativos, através de ressarcimento interfederativo.
30. Na hipótese em comento, o medicamento requerido pela apelada, RIBOCICLIBE se trata de medicamento de alto custo registrado na ANVISA (n° 100681157) e incorporado pelo SUS após análise da CONITEC, nos termos da Portaria SCTIE/MS nº 73/2021, para tratamento oncológico.
31. A apelada, como salientado na sentença recorrida, comprovou através de laudo médico fundamentado e circunstanciado ser portadora de neoplasia de mama metastático (CID C50.9), positivo para receptores hormonais e negativo para HER-2, diagnosticado em 2013, e a necessidade do fármaco pleiteado (evento 2, 1º grau), com indicação em bula para o caso e imprescindível ao seu tratamento, considerando já ter se submetido à cirurgia, quimioterapia e hormonioterapia, e não possuir condições financeiras para custear o tratamento.
32 O parecer técnico do Sistema Nacional de Pareceres e Notas Técnicas (e-NatJus), fornecido em atendimento ao despacho 5, 1º grau, e devidamente fundamentado e baseada em critérios técnicos, foi favorável à pretensão da apelada, destacando o risco potencial de vida.
33. Por sua vez, o Parecer nº 439/2024 (evento 2, PROCJUDIC1 - fls. 149/151, 1º grau) informa que houve o indeferimento administrativo do pedido de fornecimento do medicamento RIBOCICLIBE, sob alegação da necessidade do tratamento ser realizado nas CACONs/UNACONs.
34. Deste modo, à luz das teses nºs 6 e 1234 do STF, considerando que a apelada demonstrou sua hipossuficiência e não recebe fármaco comprovado como imprescindível à sua enfermidade e atualmente disponibilizado pelo SUS, impõe-se a manutenção da procedência do pedido deduzido, que corretamente direcionou a ordem ao ente estadual por manter o maior número de competências gerenciais e execut6iv as no SUS, mediante ressarcimento da União.
35. No tocante ao valor da verba honorária, o Tema 1.076 do STJ, ao definir o alcance da norma inserta no §8º do art. 85 do CPC, firmou a seguinte tese: “i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”
36. Contudo, posteriormente, o próprio STJ, realizando o necessário distinguishing, fixou entendimento no sentido de que nas ações em que se discute questão relativa ao direito constitucional à vida, é cabível o arbitramento de honorários por apreciação equitativa, eis que o proveito econômico obtido pelo litigante é imensurável. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1734857/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 14/12/2021;AgInt no AREsp n. 1.719.420/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023).
37. Considerando o valor envolvido na demanda (R$ 221.936,40 –– Evento 1, 1º grau) e ponderado o zelo e o trabalho desenvolvido pelos patronos, cujas questões se repetem neste Tribunal, afigura-se adequada a condenação no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada ente federativo, nos termos do art. 85, §8º, do CPC.
38. Remessa necessária e apelação parcialmente provida para reduzir a condenação em honorários advocatícios para R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada ente federativo.
O acórdão foi claro no sentido de que em relação ao valor da verba honorária, o Superior Tribunal de Justiça, após firmar o Tema 1.076 do STJ, ao definir o alcance da norma inserta no §8º do art. 85 do CPC, realizando o necessário distinguishing, consolidou entendimento no sentido de que nas ações em que se discute questão relativa ao direito constitucional à vida, é cabível o arbitramento de honorários por apreciação equitativa, eis que o proveito econômico obtido pelo litigante é imensurável. Sobre a questão: AgInt no AREsp 1734857/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 14/12/2021; AgInt no AREsp n. 1.719.420/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/202.
Considerando o elevado valor atribuído à (R$ 221.936,40 –– Evento 1, 1º grau) e ponderado o zelo e o trabalho desenvolvido pelos patronos, cujas questões se repetem neste Tribunal, o Colegiado considerou adequada a condenação no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada ente federativo, nos termos do art. 85, §8º, do CPC.
O tema abordado foi devidamente enfrentado, inexistindo, portanto, razões para a oposição dos presentes embargos declaratórios. Insta salientar que o Magistrado não está obrigado a analisar todos os pontos trazidos pela parte, mas apenas os necessários ao deslinde da controvérsia.
Outrossim, ressalte-se que que o STJ decidiu (quanto à nova regra prevista no § 1º, IV, do artigo 489, do CPC/15), entendendo não ser obrigatório o enfrentamento de todas as questões suscitadas pelas partes, quando já possui o juiz motivos para decidir, in verbis:
“O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida. Essa é a interpretação que se extrai do art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada. STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585).”
Válido destacar que mesmo para efeitos de prequestionamento, os embargos de declaração só poderão ser acolhidos, se presentes qualquer um dos vícios elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que não se constata na situação vertente.
É cediço que eventual discordância acerca do posicionamento do órgão judicante não se apresenta como motivo hábil a ensejar a interposição deste recurso, ficando este restrito às hipóteses expressamente previstas na lei. Nítido se mostra que os embargos de declaração não se constituem como via recursal adequada para suscitar a revisão na análise fático-jurídica decidida no acórdão.
Frise-se, por oportuno, que em se tratando de embargos de declaração opostos para rediscutir tese já afastada e inexistindo vício a ser sanado, impõe-se a advertência de que eventual reiteração de cunho protelatório ensejará a aplicação de multa, nos termos do §3º do art. 1.026 do Código de Processo Civil.
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração opostos pela Defensoria Pública da União, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002507791v2 e do código CRC 23c97c2f.
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