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Apelação Cível Nº 0003577-65.2010.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela PETRÓLEO BRASILEIRO S.A – PETROBRAS contra sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 14ª Vara Federal de Rio de Janeiro, que julgou improcedente o pedido, que tinha por fim condenar a União Federal a restituir o valor de R$ 555.838,53 (quinhentos e cinquenta e cinco mil, oitocentos e trinta e oito reais e cinquenta e três centavos), atualizada pela SELIC, bem como a compensação do crédito.(Evento 111, SENT58)
O MM. Juízo de 1º grau entendeu que, no presente caso, com a realização da perícia contábil judicial houve a efetiva aferição direta acerca do suposto recolhimento em duplicidade do débito. Ademais, como a perícia judicial não comprovou a alegada duplicidade de pagamento dos tributos ora questionados e a autora sequer apresentou documentos indispensáveis à aferição do pagamento do tributo, que mostrava-se inviável que se deferisse a restituição de suposto crédito, com base no direito em tese, sem que haja demonstração no caso concreto de efetivo recolhimento do tributo em duplicidade. (Evento 111, SENT58)
Em suas razões recursais (Evento 118, OUT53), a apelante alega, em síntese:
i) A presente ação trata de fatos geradores ocorridos antes 1º de fevereiro de 1999, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei nº 9.711/98, que alterou o art. 31 da Lei nº 8.212/91. Assim, esclarece que comprovou o recolhimento dos valores relativos aos lançamentos indevidos, sendo certo que as NFLD’s objetos desta demanda foram lavradas diretamente em nome da Apelante, - tomadora dos serviços -, sem que fosse aferido, e efetivamente comprovado, que a empresa prestadora de serviços (EMPRESA SÃO CARLOS LTDA.) – a contribuinte originária do tributo - se encontrava em débito em relação às respectivas contribuições previdenciárias;
ii) Defende que o entendimento adotado na sentença vai de encontro ao entendimento da E. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de considerar ilegal a aferição indireta realizada pela administração pública para fatos geradores anteriores a entrada em vigor da Lei nº 9.711/98. Ainda, para corraborar com sua alegação cita diversos precedentes do STJ e TRF2 confirmando que, sem essa verificação prévia, o lançamento é nulo;
iii) Argumenta que houve violação ao art. 144 do CTN, pois o lançamento deve obedecer à lei vigente na data do fato gerador. Como as competências são anteriores a fevereiro de 1999, aplica-se a regra de responsabilidade solidária com prévia verificação da prestadora. Assim, a ausência dessa fiscalização torna o crédito tributário viciado desde a origem.
iv) Por fim, requereu: " (...) há que se reconhecer o direito da Autora/Apelante à repetição/compensação dos valores pagos referentes às NFLD’s discutidas, sendo certo, outrossim, que, diante da jurisprudência do STJ quanto à resolução do mérito da causa, rechaçando a tese da legalidade da aferição indireta, torna-se despicienda qualquer discussão acerca da comprovação ou não pela Autora de que os valores lançados já teriam sido recolhidos pela empresa prestadora de serviço."
Em contrarrazões (Evento 124, OUT56), a apelada alega, em síntese, que não há qualquer irregularidade no procedimento da fiscalização, não merecendo ser acolhida a pretensão da autora.
A Procuradoria Regional da República opinou pela sua não intervenção no feito. ()
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade.
DA RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS: ART. 31 DA LEI N.8.212/91.
O art. 31 da Lei 8.212/91, em sua redação original, previa a hipótese de solidariedade entre o tomador e o prestador de serviços pelas obrigações fiscais em relação aos serviços a ele prestados, bem como o direito de regresso, inclusive com o direito de retenção, verbis:
"Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.
§ 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta Lei, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem a plena identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratação." (g.n.)
Com o advento das Leis 9.032/95 e 9.129/95, o referido artigo passou a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 31. (...)
§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos não relacionados diretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.129, de 20/11/95)
§ 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)
§ 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)" (g.n.)
A partir da MP n. 1.523-9/97, seguida de sucessivas reedições, e por força, ainda, da MP n. 1.596-14/97, convertida na Lei n. 9.528/97, novas alterações ocorreram no art. 31 da Lei n. 8.212/91, veja-se:
"Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.
(...)
§ 2º Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (...)” (g.n.)
De fato, a responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, na forma estabelecida pelo art. 31 da Lei n. 8.212/91 produziu efeitos até 1º/2/99, consoante expressa determinação do art. 29 da Lei n.9.711/98. A partir de então, passou a vigorar a sistemática de arrecadação trazida por esta Lei n. 9.711/98, na qual as contribuições destinadas à Seguridade Social são retidas e recolhidas pelo próprio contratante dos serviços.
A este respeito, no julgamento do REsp 1131047/MA, em sede de recursos repetitivos, fixou-se a tese de que "a partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão-de-obra". (Tema 335/STJ)
Cabe ressaltar que a responsabilidade solidária de que tratava o art. 31 da Lei n. 8.112/91, na sistemática anterior àquela trazida pela Lei n. 9.711/98, de fato, não dispensava a existência de regular constituição do crédito tributário, porquanto, sem a constituição do crédito, não há como exigi-lo, nem do tomador, nem do prestador do serviço. (v.g. REsp n. 776.433/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe de 22/9/2008.)
Isto significa que a responsabilidade solidária do tomador depende do prévio lançamento de ofício contra a empresa fornecedora de mão-de-obra, já que esta, na condição de empregadora, é que deterá as informações, constantes de sua contabilidade, idôneas a afastar a cobrança das contribuições previdenciárias. Decerto, não seria razoável transferir ao tomador do serviço o ônus de provar o pagamento das contribuições previdenciárias, uma vez que este não tem acesso à documentação da empresa fornecedora da mão-de-obra.
Não há, com isto, afronta ao art. 124 do CTN. Com efeito, o sujeito passivo da obrigação tributária é o prestador de serviços, cabendo ao Fisco, em primeiro lugar, verificar a sua contabilidade e se houve recolhimento ou não recolhimento da contribuição previdenciária para, então, constituir o crédito tributário. A solidariedade específica de que trata o art. 31 da Lei n. 8.212/91 não se assemelha ao instituto disciplinado pelo Código Civil e deve ser observada no momento da exigibilidade do crédito tributário e não de sua constituição (v.g. REsp n. 800.054/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 3/8/2007, p.333.)
Confira-se a ementa do seguinte acórdão proferido pelo Eg. STJ, que bem resume o exposto:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATÉ A LEI 9.711/98, DESDE QUE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO SEJA CONSTITUÍDO CONTRA O DEVEDOR PRINCIPAL. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO TOMADOR DO SERVIÇO DE MÃO-DE-OBRA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 9.711/98 (1º/2/1999). NECESSIDADE DE RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. NOVA SISTEMÁTICA DE ARRECADAÇÃO. 1. Existe responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, na forma estabelecida pelo art. 31 da Lei 8.212/91, antes da alteração legislativa promovida pela Lei 9.711/98. Contudo, in casu, como o crédito tributário não foi constituído contra o devedor principal (prestadora da mão-de-obra), a cobrança da exação não pode ser direcionada à empresa tomadora de serviços. Precedentes: REsp 727.183/SE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 18/5/2009; REsp 776.433/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 22/9/2008; REsp 800.054/RS; AgRg no AgRg no REsp 1.039.843/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/6/2008; REsp 800.054/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 3/8/2007. 2. A Lei 9.711/98, que introduziu a nova redação do artigo 31, da Lei8.212/91, vigorando a partir de 1º de fevereiro de 1999, instituiu técnica arrecadatória via substituição tributária, mediante a qual compete à empresa tomadora dos serviços reter 11% (onze por cento) do valor bruto da respectiva nota fiscal ou fatura, bem como recolher, no prazo legal, a importância retida. 3. Cuida-se, portanto, de previsão legal de substituição tributária com responsabilidade pessoal do substituto, que passou a figurar como o único sujeito passivo da obrigação tributária. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 962.550/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/6/2009; REsp 780.029/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 5/11/2008; AgRg nos EREsp 707.406/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, , DJe 9/9/2008; REsp 884.936/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 20/8/2008. 4. Recurso especial parcialmente provido, inaugurando divergência em parte da conclusão adotada pelo relator, para determinar que a partir de 1º de fevereiro de 1999, data do início da vigência da Lei 9.711/98, a empresa tomadora dos serviços de mão de obra é o único sujeito passivo responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias. (REsp n. 1.068.362/PR, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/10/2009, DJe de 24/2/2010.)” (g.n.)
DO CASO CONCRETO
A presente demanda foi ajuizada pela Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS em face da União Federal/Fazenda Nacional, objetivando a condenação do ente federativo ao valor de R$ 555.838,53 (quinhentos e cinquenta e cinco mil, oitocentos e trinta e oito reais e cinquenta e três centavos), atualizada pela SELIC, relativamente ao valor da NFLD 35.463297.471-0, NFLD 35.297.472-9 e NFLD 35.297.635-7 e, consequentemente, que seja autorização da compensação do valor total, com tributos vencidos e/ou vincendos.
O MM. Juízo Federal de origem julgou improcedente o pedido, conforme trecho da sentença que transcrevo a seguir (Evento 111, SENT58):
"O artigo 31 da Lei no 8.212/91, antes da edição da Lei no 9.711/98, previa a responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, e essa solidariedade produziu efeitos até 1o de fevereiro de 1999.
A partir daí, passou a vigorar a atual sistemática de arrecadação na qual as contribuições destinadas à Seguridade Social são retidas e recolhidas pelo próprio contratante dos serviços executados.
Com a alteração promovida pela Lei no 9.711/98, a tomadora de serviços de cessão de mão de obra deixou de ser responsável solidária pela retenção do tributo e passou a ser responsável por substituição ou substituto legal tributário, obrigando-se ao pagamento da contribuição previdenciária com a realização do serviço.
A norma aventada modificou a sistemática de recolhimento da contribuição social, estabelecendo que a empresa contratante dos serviços prestados pela fornecedora de mão de obra deve reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura da prestação de serviços, antecipando-se ao pagamento do tributo, que antes estava a cargo, primeiramente, da empresa fornecedora da mão de obra, sem embargo da solidariedade tributária da captadora dessa mão de obra.
Não houve, assim, a instituição de nova contribuição social sobre o faturamento das prestadoras de serviços, com alíquota em 11%, mas tão somente alteração na espécie de responsabilidade tributária das tomadoras de serviço.
O excelso Supremo Tribunal Federal, analisando a validade da sistemática adotada pelo art. 31 da Lei no 8.212/91, com a redação que lhe foi dada pela Lei no 9.711/98, declarou-a constitucional, consoante se constata no julgamento do RE 393-946/MG (julgamento por maioria, vencido o Min. Marco Aurélio), ementado nos seguintes termos:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: SEGURIDADE. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Lei 8.212/91, art. 31, com a redação da Lei 9.711/98.
I. - Empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de- obra: obrigação de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra: inocorrência de ofensa ao disposto no art. 150, § 7o, art. 150, IV, art.195, § 4o, art. 154, I, e art. 148 da CF.
II. - R.E. conhecido e improvido.” (grifos nossos)
Quando do julgamento supra, o eminente Relator, Ministro César Peluso, ao proferir o voto condutor, assim se pronunciou:
“As modificações introduzidas pela referida Lei 9.711/98 visam, apenas e tão somente, facilitar a arrecadação e a fiscalização do recolhimento das contribuições para a Previdência Social, prevenindo a sonegação, não havendo nisso nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade.
Trata-se de substituição tributária na relação jurídica da contribuição social incidente sobre a folha de salários e devida pela prestadora de serviço. Daí, não vejo insulto aos arts. 148, 194, V, e 195, § 4o, da Constituição Federal. Quanto ao art. 150, § 7o, que cuida da antecipação da ocorrência do fato gerador, entendo que, nos termos em que foi instituída, com previsão de compensação ou de devolução do montante eventualmente retido a maior (art. 31, §§ 1o e 2o, da Lei 8.212/91), a retenção prevista no art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei no 9.711/98, não lhe é incompatível”.
Sobre o tema, o STJ possui entendimento consolidado no sentido de que para que haja a exigência do crédito, constituído anteriormente à vigência da Lei no 9.711/98, é necessário que ele tenha sido constituído mediante prévia averiguação do recolhimento das contribuições previdenciárias pelo contribuinte e a comprovação de sua inadimplência, evitando-se, dessa forma, a aferição indireta dos tributos eventualmente devidos pelo prestador de serviços.
Ocorre que, no caso concreto, a aferição acerca do alegado recolhimento em duplicidade ocorreu mediante elaboração de perícia contábil judicial, realizada sob o crivo contraditório, impondo-se estabelecer odistinguishing entre a presente situação – em que houve a efetiva aferição direta e efetiva acerca do recolhimento supostamente recolhido em duplicidade – e os casos em que inexiste tal apuração, nos quais se afasta a exação em razão da insuficiência da aferição indireta para constituir o crédito de forma segura.
Passa-se, assim, ao exame da questão controvertida, mediante análise da perícia judicial contábil elaborada no presente processo.
As conclusões obtidas pela perícia judicial contábil (fls. 256/283) realizada no presente processo não lograram macular os lançamentos fiscais ora controvertidos, não tendo restado comprovado pela parte autora o alegado recolhimento em duplicidade dos tributos devidos pela prestadora de serviço contratada pela mesma, consoante ônus processual probatório a ela imputado (art. 373, I do CPC).
Nesse sentido, destaco as elucidativas conclusões extraídas do laudo elaborado pelo Expert do Juízo (fls. 711/731):
“2o Quesito
Comprovar, através das GRPS (Guias de Recolhimento da Previdência Social), GPS ou relatório similar da prestadora de serviços, os valores a título de contribuições previdenciárias discriminadamente.
Resposta
Este quesito encontra-se prejudicado, pois tanto as guias de recolhimentos da Previdência Social, bem como as GFIPs e SEFIPs dos períodos referidos nas NFLD ́s, muito embora tenham sido solicitadas, não foram apensados aos autos e nem disponibilizados a esta perícia.
3o Quesito
Informar, comprovando através da folha de pagamento ou RAIS (Relação Anual de Informações Sociais), a mão de obra utilizada para o cumprimento dos contratos, informando ainda valores pagos mês a mês de remuneração e desconto da contribuição previdenciária.
Resposta
Este quesito encontra-se prejudicado, pois as folhas pagamentos, bem como a RAIS, objetos desta lide não foram apensados aos autos e muito embora tenham sido solicitados, não foram disponibilizados a esta perícia
4o Quesito
Informar se, confrontando as informações das respostas aos quesitos n° 2 e 3 restarão diferenças a pagar referentes às contribuições previdenciárias incidentes nos referidos contratos
Resposta
Este quesito encontra-se prejudicado pelos motivos descritos acima.
(...)
6o Quesito
Queira o Sr. Perito, mediante diligência junto à Ré, juntar a GRPS (Guia de Recolhimento da Previdência Social) da Empresa São Carlos Ltda., no período das NFLDs nos 35.297.471-0; 35.297.472-9 e 35.297.635-7
Resposta
Este quesito encontra-se prejudicado, pois não foram disponibilizadas, muito embora tenham sido solicitadas por esta Perícia, as GRPS ́s objetos desta lide.
7o Quesito
Queira o Sr. Perito através do CONTA CORRENTE e do RELATÓRIO DE SITUAÇÃO FISCAL E DE RESTRIÇÕES DE TRIBUTOS PREVIDENCIÁRIOS da Empresa São Carlos Ltda., informar se existem valores a serem recolhidos no período da NFLDsnos35.297.471-0;
35.297.472-9 e 35.297.635-7
Resposta
Este quesito encontra-se prejudicado, pois foram apresentados apenas o Conta Corrente, prejudicando desta forma a análise por esta perícia.
(...)
8o Quesito
Queira informar confrontando o relatório CONSULTA VALORES A RECOLHER, se existe diferenças entre o valor recolhido nas guias GRPS ou GPS e o valor informado através da empresa São Carlos Ltda., no período das NFLDs nos 35.297.471-0; 35.297.472-9 e 35.297.635-7.
Resposta
O Relatório denominado “CCOR – Consulta Conta-Corrente de Estabelecimento (Fls 702 e 703), emitido pelo Dataprev, apresenta os mesmos períodos objeto das NFLDs nos 35.297.471-0; 35.297.472-9 e 35.297.635-7. Mas como não foi disponibilizado à esta perícia as GRPS ou GPS, não podemos confrontar e afirmar que se referem ao mesmo processo/contrato.
(...)
10o Quesito
Caso seja identificado os pagamentos em duplicidade, diante dos débitos referente as NFLDsnos35.297.471-0; 35.297.472-9 e 35.297.635-7, queira informar o Sr. Perito, o valor devido pelo indébito.
Resposta
Este quesito encontra-se prejudicado pelos argumentos citados nos quesitos anteriores.”
Note-se ainda que a autora sequer apresentou documentos indispensáveis à aferição do pagamento do tributo correspondentes às Notificações de Lançamento de Débito discutidas no feito, mesmo havendo solicitação nesse sentido do Expert designada pelo juízo (fls. 717/718 e 727).
Assim, mesmo com a realização de análise pericial específica a parte autora não logrou êxito em comprovar a alegada duplicidade de pagamento dos tributos ora questionados.
Assim, mostra-se inviável que se defira a restituição de suposto crédito, com base no direito em tese, sem que haja demonstração no caso concreto de efetivo recolhimento do tributo em duplicidade.
Destarte, a pretensão autoral não deve ser acolhida.
Em face do exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, com fulcro no artigo 487, I, do CPC.
Custas ex lege. Fixo honorários sucumbenciais em favor da parte ré nos percentuais mínimos estabelecidos no artigo 85, §3o c/c § 4o, III, do CPC, incidentes sobre o valor atualizado da causa."
Com efeito, a NFLD 35.463297.471-0, NFLD 35.297.472-9 e NFLD 35.297.635-7 referem-se a valores relativos às contribuições previdenciárias (contribuição dos segurados empregados, calculada pela alíquota mínima a época da ocorrência do fato gerador; contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, contribuição para financiamento da complementação das prestações por acidente de trabalho – SAT e para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais de trabalho, incidentes sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a partir das respectivas datas de vigência.), incidentes sobre a folha de pagamento da EMPRESA SÃO CARLOS LTDA.., em razão de contrato para a prestação de serviços em unidade operacional da Petróleo Brasileiro S.A.-PETROBRAS, ora recorrente, relativamente às competências compreendidas entre novembro de 1991 a setembro e 1997.
As NFLDs em questão foram fundamentadas no sentido de que a empresa contratante não comprovou o cumprimento do estabelecido na legislação vigente, ou seja, não comprovou através de guias de recolhimento específicas para o serviço contratado, nem apresentação de folhas de pagamentos específicas dos segurados empregados alocados no serviço. (Evento 111, SENT58)
A leitura do relatório da NFLD NFLD 35.463297.471-0, NFLD 35.297.472-9 e NFLD 35.297.635-7 e das decisões proferidas em razão dos recursos administrativos interpostos evidenciam que o lançamento fiscal se deu por meio de aferição indireta nos documentos disponibilizados pela recorrente, em contrariedade ao entendimento aqui explicitado Inclusive, a perícia judicial foi conclusiva no sentido que houve a aferição indireta pela administração pública (Evento 15, OUT4, fls. 7 e 8):
"Portanto, não tendo a empresa contratante e tomadora apresentado os documentos suficientes de modo a elidir a solidariedade; sendo a empresa contratante de quaisquer serviços, incluindo os executados mediante cessão de mão-de-obra, solidária com a empresa contratada e executora dos serviços contratados, pelo cumprimento das obrigações desta para com a Seguridade Social; e sabedores de que o instituto da solidariedade, em matéria tributária, não comporta benefício de ordem, a Fiscalização efetuou o lançamento do débito através das Notificações Fiscais de Lançamento de Débito – NFLD."
Assim, tendo em vista que os valores pagos pela recorrente foram motivados pela manutenção do lançamento fiscal, a apelação interposta deve ser provida e o pedido julgado procedente, para condenar a União Federal/Fazenda Nacional a restituir à parte autora os valores recolhidos em razão da notificação em comento.
O contribuinte pode escolher receber o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado, tanto por meio de precatório, quanto por meio de compensação (Súmula 461/STJ). Optando por receber por compensação, deverá requerer na via administrativa, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), e conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, como decidido no REsp 1164452 (Tema 345/STJ).
O indébito tributário será corrigido pela Taxa Selic, a contar das datas em que houve os recolhimentos em sede administrativa em razão dos recursos interpostos pela contribuinte.
Quanto aos honorários advocatícios, cumpre ressaltar que é a data da prolação da sentença o ato processual que dá ensejo à percepção da verba sucumbencial, constituindo o marco temporal para aplicação das regras de cálculo. Nesse sentido:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. DIREITO INTERTEMPORAL: ART. 20 DO CPC/1973 VS. ART. 85 DO CPC/2015. NATUREZA JURÍDICA HÍBRIDA, PROCESSUAL E MATERIAL. MARCO TEMPORAL PARA A INCIDÊNCIA DO CPC/2015. PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRESERVAÇÃO DO DIREITO ADQUIRIDO PROCESSUAL.
1. Em homenagem à natureza processual material e com o escopo de preservar os princípios do direito adquirido, da segurança jurídica e da não surpresa, as normas sobre honorários advocatícios de sucumbência não devem ser alcançadas pela lei processual nova. 2. A sentença (ou o ato jurisdicional equivalente, na competência originária dos tribunais), como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/2015.
3. Assim, se o capítulo acessório da sentença, referente aos honorários sucumbenciais, foi prolatado em consonância com o CPC/1973, serão aplicadas essas regras até o trânsito em julgado.
Por outro lado, nos casos de sentença proferida a partir do dia 18.3.2016, as normas do novel diploma processual relativas a honorários sucumbenciais é que serão utilizadas.
4. No caso concreto, a sentença fixou os honorários em consonância com o CPC/1973. Dessa forma, não obstante o fato de o Tribunal de origem ter reformado a sentença já sob a égide do CPC/2015, incidem, quanto aos honorários, as regras do diploma processual anterior.
5. Embargos de divergência não providos.
(EAREsp n. 1.255.986/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 20/3/2019, DJe de 6/5/2019.)
Assim, ante a inversão da sucumbência, e considerando a data da prolação da sentença (11/01/2021), deve a União Federal/Fazenda Nacional suportar a condenação em honorários advocatícios, nos percentuais mínimos do art. 85, §3º, do CPC, incidentes sobre o valor da condenação, caso se opte pela restituição, ou sobre o valor da causa, caso se opte pela compensação administrativa.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO para julgar procedente o pedido e condenar a União Federal/Fazenda Nacional à restituir o indébito tributário relativo a NFLD 35.463297.471-0, NFLD 35.297.472-9 e NFLD 35.297.635-7, bem como o direito à restituição, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002476307v21 e do código CRC 41c916ed.
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