Agravo de Instrumento Nº 5005556-26.2025.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL contra decisão proferida pelo juízo da 21ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos do procedimento comum nº 5073885-50.2024.4.02.5101, que, na decisão de evento 32, deferiu tutela de urgência para determinar a suspensão dos processos administrativos referentes à cobrança do IRRF em face da parte autora, até ulterior decisão do juízo.
A decisão foi proferida nos seguintes termos:
É o Relatório do necessário. DECIDO.
Inicialmente, cabe reconhecer a omissão invocada, já que a Decisão do evento 23, deixou de analisar o pedido de tutela antecipada formulado, razão pela qual dou provimento aos declaratórios e passo a apreciar o pedido.
Quanto ao pedido de tutela de urgência, sabe-se que, nos termos do art.300, do CPC, para concessão da tutela de urgência, seja ela cautelar antecedente ou antecipada, devem estar presentes, cumulativamente, os requisitos da probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, ou seja, fumus boni iuris e periculum in mora.
Para que seja deferida a tutela deve estar ausente, ainda, hipótese de vedação à concessão, nos termos do art. 1º, da Lei nº 8.437/1992 e art. 7º, §2º, da Lei nº 12.016/2009.
No caso, a Fundação autora pretende a suspensão das cobranças e processos administrativos referentes ao Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF realizadas pela União, sob o argumento de que, por ser uma fundação pública vinculada ao Estado do Rio de Janeiro, tem a obrigação de repassar os valores retidos ao referido ente federativo.
Conforme documentos trazidos com a inicial a autora é uma Fundação de direito privado cuja instituição foi autorizada pela Lei nº 5.164/2007, do Estado do Rio de Janeiro, que dispôs pormenorizadamente sobre a constituição e operações da Fundação. Destaco:
(...)
O Estatuto (anexo 3) dispõe:
(...)
A CRFB em seu art. 157, inc. I, previu que “o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem” pertence ao Estado.
Assim, da leitura da norma que autorizou sua criação, bem como das disposições de seu estatuto, verifica-se que se trata de Fundação Pública de Direito Privado, vinculada e mantida pelo Estado do Rio de Janeiro, estando, portanto, abrangida pela norma constitucional acima transcrita.
A questão, da mesma forma, já foi submetida ao E. STF em algumas ocasiões, das quais destaco os Temas nº 364[1] e nº 1130[2] da Repercussão Geral, com as seguintes Tese:
(...)
Desta forma, presente a probabilidade do direito.
Quanto ao perigo de dano, o mesmo decorre da natureza dos serviços prestados pela Fundação, administrando os serviços de saúde pública do Estado do Rio de Janeiro.
Ante o exposto, presentes requisitos cumulativos necessários, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar à UNIÃO que suspenda os processos administrativos referentes à cobrança do IRRF em face da autora até ulterior decisão do Juízo."
Interpostos embargos de declaração (), os mesmos foram rejeitados, conforme decisão de .
No presente recurso, a parte agravante alega que a decisão agravada equivocou-se ao suspender a exigibilidade dos débitos de IRRF, pois a matéria está disciplinada pelo art. 157, I, da Constituição Federal, pelo Código Tributário Nacional e pela jurisprudência consolidada, e que o IRRF objeto da controvérsia não integra as receitas estaduais, pertencendo à União, exceto nos casos restritos de rendimentos pagos a servidores e empregados do Estado, autarquias ou fundações que este institua e mantenha.
Defende que a repartição de receitas tributárias prevista na Constituição não altera a obrigação tributária principal, que continua a existir em face da União, e que a natureza jurídica das fundações públicas (de direito público ou privado) é matéria controvertida, mas irrelevante para a incidência da norma constitucional sobre a titularidade do IRRF.
Afirma que a Receita Federal, por meio da IN RFB nº 2.239/2024, estabeleceu que apenas fundações públicas de caráter autárquico, ou aquelas mantidas majoritariamente por recursos públicos, têm direito ao produto da arrecadação do IRRF, não sendo o caso da agravada, e que a ausência de retenção implica responsabilidade da fonte pagadora, sujeita à cobrança de imposto, multa e juros, conforme precedentes do STJ e normas tributárias aplicáveis.
Argumenta que a decisão recorrida causa risco de grave lesão à arrecadação e ao erário, beneficiando indevidamente a agravada e terceiros contribuintes, em prejuízo da União e da coletividade.
Ao final, realiza o seguinte pedido:
Ante o exposto, a União (Fazenda Nacional) requer seja concedido EFEITO SUSPENSIVO ao presente recurso, determinando-se a suspensão da decisão recorrida (evento 32), diante do risco de dano à parte agravante.
A final, requer seja dado PROVIMENTO ao presente recurso para reformar a r. decisão agravada, já que é dever dos entes públicos efetuarem a retenção na fonte do imposto de renda incidente sobre os pagamentos que efetuarem a pessoas jurídicas pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços.
Na decisão de é indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, mantendo-se a decisão agravada.
Contrarrazões da FUNDACAO SAUDE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no , requerendo a manutenção da decisão recorrida.
Cita que o art. 157, I, da Constituição Federal assegura aos Estados a titularidade do produto da arrecadação do imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos pagos, “a qualquer título”, por eles, suas autarquias e fundações que instituírem e mantiverem, não havendo limitação aos rendimentos de servidores e empregados, como pretende a União.
Afirma que a interpretação restritiva defendida pela agravante não encontra respaldo no texto constitucional, tampouco na jurisprudência do STF, que, em sede de repercussão geral (RE 607.886), firmou entendimento pela titularidade estadual da arrecadação de IRRF incidente na fonte sobre quaisquer pagamentos efetuados por tais entes e entidades.
Alega que a Instrução Normativa RFB nº 1.234/2012 e o Decreto Estadual nº 48.692/2023 reforçam que as fundações instituídas e mantidas pelo poder público estadual estão obrigadas a proceder à retenção e recolhimento do imposto em favor do próprio ente federado, confirmando a correção da decisão agravada.
Advoga que a Fundação Saúde é integralmente mantida pelo Estado do Rio de Janeiro, por meio de repasses orçamentários da Secretaria de Estado de Saúde, o que a enquadra no conceito constitucional de “fundação instituída e mantida pelo Poder Público”.
Defende que o pedido de efeito suspensivo não merece prosperar, pois não há risco de lesão grave à UNIÃO, que permaneceu inerte por longo período em procedimento administrativo anterior, além de já continuar realizando cobranças mensais de COSIRF, em aparente descumprimento da decisão de origem.
O MPF, em seu parecer de , opinou pelo desprovimento do recurso, alegando que a decisão de origem está em consonância com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a qual reconhece a titularidade dos Estados quanto ao produto da arrecadação do imposto de renda retido na fonte, inclusive no âmbito de suas fundações e autarquias.
Ressaltou que a tese restritiva defendida no agravo — de que tal destinação se limitaria aos pagamentos efetuados a servidores e empregados do próprio Estado — contraria o Tema 364 da repercussão geral e a literalidade do art. 157, I, da Constituição Federal, que assegura aos entes federativos a arrecadação do imposto incidente sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e fundações que instituírem e mantiverem (cf. AC nº 5093244-20.2023.4.02.5101, DJe 25/02/2025).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço dos recursos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade ( e ).
2. Questões em discussão:
Cinge-se a discussão em verificar se deve ser reformada a decisão que concedeu a antecipação de tutela requereida no juízo a quo para determinar suspensão dos processos administrativos referentes à cobrança do IRRF em face da parte autora, até ulterior decisão.
3. Caso em exame:
Em sua origem, trata-se de ação pelo procedimento comum em que a FUNDACAO SAUDE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO requereu, entre outros pedidos, a "concessão da tutela antecipada em caráter antecedente, para suspender os efeitos dos processos administrativos instaurados pela Receita Federal em nome da Autora, com a consequente suspensão das cobranças de débitos fiscais" ().
Na decisão de , o juízo determinou a comprovação da hipossuficiência e emenda da incial, tendo sido a emenda juntada no .
A parte autora foi então intimada a comprovação do recolhimento das custas, conforme decisão de , o que restou realziado, conforme petição de .
O juízo então determinou a citação da parte ré no ; porém, a parte autora opôs embargos de declaração no , para que fosse sanada omissão com o julgamento da antecipação de tutela requerida.
No a UNIÃO apresentou contestação, requerendo o reconhecimento da improcedência dos pedidos.
O juízo a quo concedeu a antecipação de tutela requerida, em decisão de .
Por sua vez, a UNIÃO opôs embargos de declaração (), que foram rejeitados na decisão de , motivando a interposição do presente recurso.
4. Razões de decidir:
Conforme relatado, o juízo a quo deferiu a antecipação de tutela, entendendo pela presença dos requisitos do art. 300 do CPC, em especial pela comprovação do requisito de probabilidade do direito, tendo em vista a previsão da Constituição federal no art. 157, inc. I, que prevê que pertencem ao Estado "o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem”.
No entanto, no presente caso, não verifico a presença dos requisitos para concessão da tutela de urgência pleiteada.
É certo que, no julgamento do RE 607.886/RJ, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 364 da repercussão geral, fixou a tese segundo a qual: “É dos Estados e Distrito Federal a titularidade do que arrecadado, considerado Imposto de Renda, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por si, autarquias e fundações que instituírem e mantiverem”.
Ocorre, todavia, que o próprio enunciado da tese constitucional delimita o âmbito de aplicação: a titularidade do imposto de renda retido na fonte somente se transfere ao Estado quando os rendimentos são pagos por fundações que o ente federativo tenha efetivamente instituído e por ele mantido.
No caso concreto, não restou demonstrado, especialmente em sede de antecipação de tutela, que a Fundação Saúde do Estado do Rio de Janeiro se enquadre em tais requisitos.
Isto porque, verifica-se que a parte agravante é Fundação Pública de Direito Privado, conforme o art. 2º do Decreto Estadual nº 43.214/2011, juntado no , instituída com base na autorização contida na Lei Estadual nº 5.164/2007.
Entretanto, cumpre assinalar, que inexiste nos autos comprovação de que a Fundação seja mantida exclusivamente por recursos públicos. Ao contrário, a legislação e a prática administrativa revelam a possibilidade de captação de receitas diversas, circunstância que afasta o requisito constitucional de “manutenção” pelo poder público, condição expressamente exigida pelo Tema 364 STF para que se atribua ao Estado a titularidade do imposto retido.
Trago à baila a diferenciação entre fundações públicas de direito público e de direito privado, pormenorizadamente exposto em voto proferido por esta Terceira Turma Especializada (TRF2 - Ag nº nº 5004931-31.2021.4.02.0000/RJ. Terceira Turma Especializada - Rel. Des. Federal Marcus Abraham. Julgado em 27/07/2021), o qual pautou-se em entendimento extraído de julgamento de situação análoga, efetuado pelo Superior Tribunal de Justiça:
"(...)
O relator do recurso, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, explicou que, no ordenamento jurídico brasileiro, existiriam três tipos de fundação: fundações privadas, instituídas por particulares e regidas pelo direito privado; fundações públicas de direito privado, instituídas pelo poder público; e as fundações públicas de direito público, que possuem natureza jurídica de autarquia.
Ainda segundo o relator, a existência de dois tipos de fundações públicas – com personalidade jurídica de direito público ou de direito privado – é defendida pela corrente dominante da doutrina na interpretação do artigo 5º, IV, do Decreto-Lei 200/1967, que dispõe: “Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”. Destacou-se, ainda, farta quantidade de precedentes tanto do STJ quanto do STF nesse mesmo sentido.
Concluiu-se que “as fundações públicas, para receberem tratamento semelhante ao conferido aos entes da administração direta, necessária e obviamente devem possuir natureza jurídica de direito público, que se adquire no momento de sua criação, decorrente da própria lei”. Transcrevo, a seguir, a ementa do julgado:
RECURSO ESPECIAL. FUNDAÇÕES. FUNDAÇÕES PRIVADAS. INSTITUIÇÃO POR PARTICULAR. FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE NATUREZA PÚBLICA. LEI CRIADORA. FUNDAÇÕES AUTÁRQUICAS. FUNDAÇÕES DE NATUREZA PRIVADA. LEI AUTORIZADORA DA CRIAÇÃO. SUPERVISÃO A CARGO DO MINISTRO DE ESTADO.
1. Convivem no ordenamento jurídico brasileiro três tipos de fundação: fundação de direito privado, instituída por particulares; fundações públicas de direito privado, instituídas pelo Poder Público; e fundações públicas de direito público, que possuem natureza jurídica de autarquia.
2. As fundações privadas são pessoas jurídicas instituídas por particular, por ato unilateral e irrevogável, por meio de escritura pública ou testamento, com dotação especial de bens livres para determinada finalidade, sendo regidas exclusivamente pelo Direito Civil.
3. Nos termos da jurisprudência do STF e do STJ, fundação pública é toda fundação instituída pelo Estado, podendo sujeitar-se ao regime público ou privado, a depender do estatuto da fundação e das atividades por ela exercidas. As fundações públicas de direito público são criadas por lei específica, também chamadas de fundações autárquicas. No caso das fundações públicas de direito privado, uma lei específica é editada autorizando sua criação.
4. No caso dos autos, a entidade fundacional é de direito privado, filantrópica e de utilidade pública, cuja criação se deu por lei municipal autorizativa de doação de bem imóvel público, não se aplicando à hipótese, portanto, os critérios utilizados pelo acórdão recorrido para o arbitramento dos honorários advocatícios, nem mesmo a isenção de custas processuais.
5. As fundações públicas de direito público (Administração Indireta) e as fundações públicas de direito privado, cuja instituição ocorre por autorização legislativa, submetem-se à supervisão determinada pelo Ministro de Estado competente, por motivo de interesse público, nos termos do Decreto n. 200/1967 (art. 26, parágrafo único, "i"), prescindindo, portanto, da manifestação do órgão do Ministério Público nas ações em que são parte.
6. Recurso especial provido para restaurar o arbitramento dos honorários e das custas tal como realizado pela sentença.
(REsp nº 1.409.199. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Quarta Turma. Julgado em 10/03/2020)"
Nesse passo, é de se reconhecer que não há nos autos, comprovação inequívoca, especialmente em sede de antecipação de tutela de que ao presente caso se aplica a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 364, impondo-se, portanto, a reforma da decisão que suspendeu os processos administrativos referentes à cobrança do IRRF em face da autora, o que afasta a probabilidade do direito alegado.
5. Conclusão:
Portanto, merece reforma a decisão agravada, que determinou a suspensão dos processos administrativos referentes à cobrança do IRRF, eis que ausentes os requisitos cumulativos para a concessão da liminar deferida, na forma da fundamentação supra
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002485703v19 e do código CRC 79cae059.
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