Apelação Cível Nº 5011888-08.2020.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelações interpostas pela UNIÃO e por TIM S/A em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº 5011888-08.2020.4.02.5101, apensados à Execução Fiscal nº 0073515-36.1999.4.02.5101, que julgou procedente o pedido formulado, para reconhecer a ilegitimidade da Tim S.A. para figurar no polo passivo da Execução Fiscal correlata e condenar a União ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em R$3.000,00, com base no art. 85, §8º, do CPC.
2. Na r. sentença, concluiu-se que: (i) apenas com o conhecimento da situação fraudulenta por parte do credor, surge a pretensão de reconhecimento do grupo econômico (actio nata) e, por consequência lógica, inicia-se o período prescritivo; (ii) a parte embargada somente teve ciência da suposta formação de grupo econômico de fato a partir do requerimento, deduzido 09/01/2018 e deferido em 15/10/2018, para o redirecionamento da execução fiscal, nos termos do art. 124 do CTN; (iii) os fatos indicativos de grupo econômico de fato, in casu, somente se revelaram conhecidos pela exequente, no mínimo, a partir de janeiro de 2018; (iv) como o pleito da exequente, ora embargada, de inclusão da Tim (sucessora da Intelig) e de outras pessoas jurídicas, foi apresentado em 09/01/2018, não se verifica, na espécie, a prescrição da pretensão de inclusão da embargante no polo passivo da ação executiva; (v) houve a incorporação da HOLDCO, que detinha 100% do capital social da INTELIG, controlada pela JVCO, esta pela DOCAS, e, por fim, a incorporação pela TIM; (vi) tanto a parte executada originária quanto a parte exequente, ora embargada, não apresentaram quaisquer documentos comprobatórios da ocorrência de confusão patrimonial e/ou prática conjunta do fato gerador do crédito exequendo, nem tampouco indícios minimamente suficientes para demonstrar gestão conjunta, bem como a coincidência de endereços ou a identidade de funcionários e procuradores; (vii) impõe-se reconhecer que se afigura juridicamente descabida a responsabilização solidária da embargante em relação ao crédito exequendo, com fulcro no art. 124, I, do CTN, posto que esta não decorre exclusivamente da alegação de formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, confusão patrimonial, não demonstrados na espécie; e (viii) a exclusão de coexecutado do polo passivo da Execução Fiscal não proporciona proveito econômico equivalente ao montante executado, sendo inestimável o benefício econômico obtido, conforme Tema 1076 do C. STJ, visto que o feito executivo terá prosseguimento em relação aos demais devedores, de modo que a verba honorária deve ser fixada por equidade, com base no art. 85, § 8º, do CPC (, dos autos originários).
3. Em suas razões recursais, a Tim S/A sustenta que: (i) é inaplicável o art. 85, §8º, do CPC aos autos, de modo que não é cabível a fixação de honorários advocatícios com base em juízo de equidade; (ii) a questão já foi pacificada pelo E. STJ no Tema Repetitivo nº 1.076, o qual afastou expressamente a incidência do art. 85, §8º, do CPC apenas em função do elevado valor da causa, orientação reforçada pela Lei nº 14.365/22, que acrescentou o § 6º-A ao art. 85 do CPC; e (iii) a r. sentença merece reforma parcial para que os honorários advocatícios devidos pela União sejam fixados com observância dos parâmetros estabelecidos no art. 85, § 3º, do CPC (, dos autos originários).
4. Em suas razões recursais, a União afirma que: (i) são fatos incontroversos nos autos a corresponsabilidade da Intelig Telecomunicações Ltda, na qualidade de integrante do grupo econômico de fato capitaneado por Docas Investimentos S/A, assim como a sucessão da Intelig Telecomunicações Ltda, atual TIM S/A, pela embargante TIM Participações S/A, em decorrência da incorporação da Holdco Participações Ltda, antiga controladora direta da primeira; (ii) a embargante adquiriu o controle acionário da Intelig Telecomunicações Ltda com a incorporação da Holdco Participações Ltda, tornando-se, portanto, sucessora destas últimas, ambas integrantes do denominado “Grupo DOCAS”, cuja responsabilidade pelos débitos fiscais do Jornal do Brasil S/A fora reconhecida nos autos da execução fiscal embargada em decisão que vem sendo mantida em todas as instâncias do Poder Judiciário; (iii) a discussão quanto à responsabilidade tributária da embargante está relacionada à sucessão da Intelig Telecomunicações Ltda, atual Tim S/A, em decorrência da incorporação de sua controladora (Holdco Participações Ltda); e (iv) a alienação do controle acionário não tem o condão de afastar a responsabilidade tributária anteriormente reconhecida aos integrantes do “Grupo DOCAS” (, dos autos originários).
5. Em suas contrarrazões, a União requer o desprovimento do recurso da parte contrária, prestigiando a r. sentença (, dos autos originários).
6. Em suas contrarrazões, a Tim S/A requer o desprovimento do recurso da parte contrária, prestigiando a r. sentença (, dos autos originários).
7. Petição da Tim S/A, requerendo a juntada de documentos ().
8. O Ministério Público Federal, com fulcro no Enunciado nº 189 da Súmula do E. STJ e no art. 178 do CPC, não opinou ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço das Apelações, que não merecem ser providas, pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Conforme relatado, trata-se de Apelações interpostas em face da r. sentença que, nos autos de Embargos à Execução Fiscal, julgou procedente o pedido formulado, para reconhecer a ilegitimidade da Tim S.A. para figurar no polo passivo da Execução Fiscal correlata e condenar a União ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em R$3.000,00, com base no art. 85, §8º, do CPC.
3. A matéria controvertida neste recurso limita-se à aferição da: (i) legitimidade da embargante Tim S/A para figurar no polo passivo da Execução Fiscal; e (ii) possibilidade de arbitramento de honorários advocatícios com base em critério equitativo, na forma do art. 85, § 8º, do CPC.
Antes de adentrar o mérito, faz-se necessário um breve esclarecimento sobre os fatos que ensejaram a formação do Grupo Docas.
4. O Grupo "DOCAS"
A pessoa jurídica executada originariamente, Jornal do Brasil S.A., celebrou, em 2001, contratos por meio dos quais transferiu à Companhia Brasileira de Multimídia - CBM o direito de usufruto da marca "Jornal do Brasil" e outras secundárias, além da exploração econômica de todo o material já produzido pela devedora (, fls. 1/18, dos autos da Execução Fiscal).
Ressalta-se que há informação nos autos de que a CBM sublicenciou o direito de uso das marcas para a Editora JB S.A., sua controlada (, fls. 2/25, e , fls. 2, dos autos da Execução Fiscal).
Desse modo, os ativos do Jornal do Brasil S.A. foram transferidos ao "Grupo DOCAS".
A propósito, a TIM S.A. não contesta o fato de que a INTELIG fazia parte do "Grupo DOCAS", apenas se insurge contra a extensão da responsabilidade pelo passivo da empresa que adquiriu.
De acordo com os elementos dos autos, constata-se o seguinte:
(i) protocolo e justificação de incorporação de HOLDCO PARTICIPAÇÕES LTDA. por TIM PARTICIPAÇÕES S.A., onde consta que as negociações relacionadas à incorporação daquela foi feita entre as empresas integrantes do grupo econômico (cf. cláusula primeira - , fls. 2, dos autos originários).
(ii) acordo de acionistas firmado entre TIM PARTICIPAÇÕES S.A. e JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA., por meio da qual aquela cede ações a empresas do "Grupo DOCAS" como contrapartida à incorporação da INTELIG (, dos autos da Execução Fiscal).
(iii) a EDITORA JB S.A. foi transformada em EDITORA RIO S.A. e incorporou a COMPANHIA BRASILEIRA DE MULTIMÍDIA - CBM, sendo certo que essas empresas detinham o mesmo endereço, a saber: Avenida Rio Branco nº 53, salas 2101 e 2102 e ambas eram geridas por Ângela Maria Pereira Moreira e José Carlos Torres Hardman ( e , dos autos da Execução Fiscal).
(iv) a PHIDIAS S.A., que tinha como única sócia Ângela Maria Pereira Moreira, foi incorporada por DOCAS INVESTIMENTOS S.A. (, da Execução Fiscal).
Ressalte-se que todas essas empresas apresentam unidade gerencial e patrimonial, com coincidência de endereços e sócios e administradores, em especial na pessoa do controlador do "Grupo DOCAS", o Sr. Nelson Sequeiros Rodriguez Tanure. Isso pode ser constatado através do Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro (CCS) anexado aos autos, o qual relaciona pessoas responsáveis pela gestão de ativos financeiros das empresas ( e , dos autos da Execução Fiscal).
O extenso documento emitido pelo BACEN indica que:
(i) a CBM era administrada, dentre outros, por Humberto Sequeiros Rodrigues Tanure, irmão de Nelson Tanure, José Carlos Torres Hardman e Ângela Maria Pereira Moreira, mesmos sócios da EDITORA RIO S.A. (, fls. 212/245, da Execução Fiscal).
(ii) a companhia DOCAS INVESTIMENTOS S.A. também apresenta como gestores Ângela Maria Pereira Moreira e Nelson Sequeiros Rodriguez Tanure (, fls. 264/296, da Execução Fiscal).
(iii) a empresa JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA., controlada por DOCAS INVESTIMENTOS S.A. igualmente, apresenta como gestores Ângela Maria Pereira Moreira e José Carlos Torres Hardman (, fls. 389/393, da Execução Fiscal).
Anote-se, ainda, que o "Grupo DOCAS" já foi reconhecido por diversas instâncias do Poder Judiciário, em especial na Justiça do Trabalho, conforme cópias das decisões juntadas ao feito executivo ( e , dos autos originários).
No que se refere especificamente em relação à HOLDCO PARTICIPAÇÕES LTDA. e à INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA., estas empresas foram adquiridas por JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. no ano de 2008, conforme reconhece ambas as partes, sendo tal fato incontroverso nos autos.
5. Redirecionamento da execução fiscal posterior à aquisição da Intelig pela TIM Participações S.A.
Anote-se, de início, que, ao contrário do que ocorre em outros diplomas legais, que consagram expressamente a responsabilidade solidária de empresas integrantes do mesmo grupo econômico, isso não ocorre no marco normativo do CTN. Assim, o simples fato de integrar determinado grupo econômico não autoriza, à luz do CTN, a responsabilidade solidária de uma empresa por dívidas tributárias de outra pertencente ao mesmo agrupamento.
No entanto, essa responsabilização ainda será possível quando ficar evidenciada a prática de atos que se enquadrem nas hipóteses dos arts. 124, inciso I, ou do art. 135, ambos do CTN1.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO, PARA COMPELIR TERCEIROS A RESPONDER POR DÍVIDA FISCAL DA EXECUTADA. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA PESSOA JURÍDICA DIVERSA DO DEVEDOR, FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. O ACÓRDÃO RECORRIDO ESTÁ RESPALDADO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ DE QUE A EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO, POR SI SÓ, NÃO ENSEJA A SOLIDARIEDADE PASSIVA NA EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A respeito da definição da responsabilidade entre as empresas que formam o mesmo grupo econômico, de modo a uma delas responder pela dívida de outra, a doutrina tributária orienta que esse fato (o grupo econômico) por si só, não basta para caracterizar a responsabilidade solidária prevista no art. 124 do CTN, exigindo-se, como elemento essencial e indispensável, que haja a induvidosa participação de mais de uma empresa na conformação do fato gerador, sem o que se estaria implantando a solidariedade automática, imediata e geral; contudo, segundo as lições dos doutrinadores, sempre se requer que estejam atendidos ou satisfeitos os requisitos dos arts. 124 e 128 do CTN.
2. Em outras palavras, pode-se dizer que uma coisa é um grupo econômico, composto de várias empresas, e outra é a responsabilidade de umas pelos débitos de outras, e assim é porque, mesmo havendo grupo econômico, cada empresa conserva a sua individualidade patrimonial, operacional e orçamentária; por isso se diz que a participação na formação do fato gerador é o elemento axial da definição da responsabilidade; não se desconhece que seria mais cômodo para o Fisco se lhe fosse possível, em caso de grupo econômico, cobrar o seu crédito da empresa dele integrante que mais lhe aprouvesse; contudo, o sistema tributário e os institutos garantísticos de Direito Tributário não dariam respaldo a esse tipo de pretensão, mesmo que se reconheça que ela (a pretensão) ostenta em seu favor a inegável vantagem da facilitação da cobrança.
3. Fundando-se nessas mesmas premissas, o STJ repele a responsabilização de sociedades do mesmo grupo econômico com base apenas no suposto interesse comum previsto no art. 124, I do CTN, exigindo que a atuação empresarial se efetive na produção do fato gerador que serve de suporte à obrigação. Nesse sentido, cita-se o REsp. 859.616/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 15.10.2007.
4. Assim, para fins de responsabilidade solidária, não basta o interesse econômico entre as empresas, mas, sim, que todas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador. Precedentes: AgRg no AREsp. 603.177/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.3.2015; AgRg no REsp. 1.433.631/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 13.3.2015.
5. A circunstância de várias empresas possuírem, ao mesmo tempo, sócio, acionista, dirigente ou gestor comum pode até indiciar a presença de grupo econômico, de fato, mas não é suficiente, pelo menos do ponto de vista jurídico tributário, para tornar segura, certa ou desenturvada de dúvidas a legitimação passiva das várias empresas, para responderem pelas dívidas umas das outras, reciprocamente.
6. Agravo Interno da Fazenda Nacional a que se nega provimento2.
Ademais, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de admitir o redirecionamento da Execução Fiscal em caso de abuso de personalidade jurídica por desvio de finalidade, confusão patrimonial ou fraudes entre empresas e administradores integrantes de grupo econômico, com estrutura meramente formal, a teor do que dispõe o art. 50 do Código Civil3.
Feitas essas considerações, cumpre analisar se há elementos nos autos que demonstrem a responsabilidade da TIM S.A quanto à dívida tributária executada.
Dos elementos constantes dos autos, observa-se que o esvaziamento patrimonial da devedora JORNAL DO BRASIL S.A. (executada) teve início no ano de 2001, quando esta transferiu seus ativos para as demais empresas do "Grupo DOCAS", muito antes da aquisição da INTELIG.
Os contratos firmados entre a companhia devedora e a COMPANHIA BRASILEIRA DE MULTIMÍDIA - CBM deixam entrever o intuito de que a exploração da atividade comercial tivesse prosseguimento por meio de outras pessoas jurídicas, sem o "inconveniente" passivo fiscal que pairava sobre a executada, sendo que essas empresas nunca saíram do efetivo controle das pessoas que comandavam o "Grupo DOCAS" (, fls. 1/18, dos autos da Execução Fiscal).
Basta observar que o JORNAL DO BRASIL S.A. transmitiu à CBM o direito de exploração de todas as suas marcas, pelo prazo de 60 (sessenta) anos, com prorrogação automática por mais 25 (vinte e cinco) anos, firmando-se, ainda, cláusula que proibia a cedente de explorar atividades similares, a fim de evitar a concorrência (Cláusulas 3, 4 e 5.4). Ou seja, na prática, a pessoa jurídica executada foi completamente esvaziada, e sequer poderia retomar suas atividades.
Nesse sentido, bem argumentou a União (, fls. 5, dos autos da Execução Fiscal):
Nesse diapasão, oportuno mencionar que além de transferir todos os seus “ativos” para terceiros, o JORNAL DO BRASIL S/A e seus representantes legais obrigaram-se contratualmente a não fazer concorrência à CBM ou à EDITORA JB, o que torna ainda mais clara a total impossibilidade de a sociedade executada reerguer-se empresarialmente.
Com relação os fatos geradores que deram origem aos créditos tributários exequendos, estes remontam ao período anterior à aquisição da INTELIG pelo Grupo "Docas" (competências 01/1986, 01/1996, 03/1996 a 12/1996), conforme demonstram as CDAs (, e , da Execução Fiscal).
Em 14/12/2009, a TIM PARTICIPAÇÕES S.A. celebrou acordo de incorporação com a HOLDCO PARTICIPAÇÕES LTDA., a fim de adquirir a integralidade do capital social da INTELIG (, dos autos originários).
Posteriormente, a INTELIG foi transformada na TIM S. A.
Denota-se, portanto, que a INTELIG integrou o "Grupo DOCAS" por breve período de tempo, não havendo comprovação de que teria sido utilizada em atos de esvaziamento patrimonial ou abuso da personalidade jurídica.
Portanto, ainda que o Jornal do Brasil seja parte integrante do grupo econômico "DOCAS", esse fato, por si só, não autoriza estender a responsabilidade de seus débitos tributários para a apelada, à míngua de qualquer elemento concreto acerca de abuso de personalidade jurídica ou confusão patrimonial, segundo exige o art. 50 do Código Civil.
Esse tem sido o entendimento adotado por esta Eg. Corte Regional em outros processos envolvendo a TIM S.A. e as empresas do Grupo "DOCAS". Senão, vejamos:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO. REDIRECIONAMENTO POSTERIOR À AQUISIÇÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. TEMA 444 DO STJ. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS. TEMA 1076 STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. TIM S/A. (sucessora por incorporação de TIM PARTICIPAÇÕES S.A.) interpõe recurso de apelação em face de sentença, proferida pelo juízo da 9ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos formulados em embargos à execução fiscal, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil (evento 16).
2. Em suas razões de apelação, a apelante requer “seja conhecido e provido integralmente o presente recurso de apelação, para que seja reformada a r. sentença recorrida, a fim de que seja julgado inteiramente procedente o pedido contido na inicial, para que seja determinada a exclusão da Apelada do passivo da Execução Fiscal nº 0541899-78.2002.4.02.5101, seja em razão da sua a ilegitimidade passiva, por não restar caracterizada hipótese de responsabilidade tributária pelos débitos exequendos do JB, seja diante da prescrição da pretensão de redirecionamento da cobrança dos créditos tributários contra a Apelante. Como consequência, requer-se o levantamento da apólice de seguro garantia oferecida e a condenação da Apelada ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015. Sucessivamente, requer o retorno dos autos ao d. Juízo de origem para que seja instaurado Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ), em observância aos artigos 133, e demais do CPC/2015, com a consequente suspensão de quaisquer medidas constritiva”.
3. No caso, tendo em vista que a TIM PART firmou acordo de incorporação com a HOLDCO, em 2009, para tratar da aquisição do controle da INTELIG, tendo a interveniência da TIM Brasil Serviços e Participações S/A (controladora da TIM PART), muitos anos antes do deferimento do redirecionamento da execução fiscal em face da TIM PART, que se deu em 2019, concluo que a apelante adotou as cautelas de praxe para esta aquisição e, naquele momento, não havia redirecionamento da execução fiscal em relação a ela. Desta forma, não pode ser surpreendida com a responsabilidade de quitar créditos tributários do devedor originário (Jornal do Brasil).
4. Além disso, impende salientar que a função social da empresa é cumprida quando gera tributos e riquezas (empregos e investimentos), contribuindo para o desenvolvimento cultural, social e econômico da sociedade. O princípio da preservação da empresa visa a proteger o núcleo da atividade econômica, no sentido de manter a fonte produtora, bem como sua função social e para os quais é necessária segurança jurídica.
5. Neste sentido, a jurisprudência do STJ: “...a manutenção do ente no sistema de produção e circulação de bens e serviços (...) e a preservação das relações de trabalho envolvidas, direta ou indiretamente, na atividade”. (STJ, 3ª Turma, REsp 1.630.702/RJ, Relatora: Ministra Nancy Andrigui, por unanimidade, julgado em 2/2/2017, DJe 10/2/2017. Informativo 598, 29/3/2017).
6. Desta forma, conquanto exista o grupo econômico, a apelante deve ser excluída do polo passivo da execução fiscal 0541899-78.2002.4.02.5101.
(...)
14. Recurso de apelação de TIM S/A. (sucessora por incorporação de TIM PARTICIPAÇÕES S.A.) parcialmente provido, para determinar sua exclusão do polo passivo da execução fiscal nº 0541899-78.2002.4.02.5101, devendo ser levantada a apólice de seguro oferecida, bem como para condenar a União em honorários, nos termos da fundamentação.4 - Grifos acrescidos.
Controvérsia semelhante também já foi enfrentada pelo Eg. TRF da 3ª Região, em acórdão assim ementado:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. RESPONSABILIDADE “INTUITU PERSONAE”. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE APONTEM INEQUIVOCAMENTE PARA A EVENTUAL RESPONSABILIDADE DA APELADA NA CRIAÇÃO DO FATO GERADOR DE MODO IRREGULAR (ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA OU CONFUSÃO PATRIMONIAL – CRIAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO COM INTENÇÃO DE BURLAR O FISCO OU ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL FRAUDULENTO CONTEMPORÂNEO). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
1. Os débitos de FGTS em cobrança nos presentes autos não são de responsabilidade da embargante, uma vez que não havia a caracterização do “intuitu personae” da embargante com os empregados da devedora principal GAZETA MERCANTIL S/A. Além disso, não há prova nos autos de que a embargante tenha incorporado a empresa principal GAZETA MERCANTIL S/A.
2. Quanto à exigência de pagamento do débito de Contribuição Social, inexistem nos autos elementos suficientes que apontem inequivocamente para a eventual responsabilidade da apelada na criação do fato gerador de modo irregular, ou seja, mediante abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial (criação de grupo econômico com intenção de burlar o fisco ou esvaziamento patrimonial fraudulento contemporâneo).
3. Consoante bem pontuado na sentença, a embargante incorporou a empresa HOLDCO PARTICIPACOES LTDA, que por sua vez era controladora de outra empresa a INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA., sendo que ambas as empresas não figuram no polo passivo da execução fiscal, portanto, não respondem e nem respondiam pelos débitos em discussão à época da incorporação. O fato de uma das coexecutadas (JVCO PARTICIPACOES LTDA.) ser a beneficiária econômica da incorporação realizada pela embargante em relação a empresas que não figuram no polo passivo da execução fiscal (HOLDCO PARTICIPACOES LTDA e INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA), não possui o condão de responsabilizar a embargante solidariamente pelo débito em discussão. Mesmo que a coexecutada JVCO PARTICIPACOES LTDA tenha alienado, após a incorporação, parte de suas ações à empresa HOEBRIDGE LLP, tal fato não pode ser atribuído à embargante. Também não restou comprovada a ocorrência de fraude na incorporação havida com as empresas HOLDCO PARTICIPACOES LTDA e INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA.
4. Honorários advocatícios majorados, com base no § 11 do artigo 85 do CPC.
5. Apelação desprovida.5 - Grifos acrescidos.
Nesse ponto, portanto, a r. sentença merece confirmação, por seus próprios fundamentos, e por estes que lhe acrescem.
6. Honorários advocatícios - Apelação da TIM S/A
Quanto à apreciação equitativa, de acordo com o art. 85, §8º, do CPC, esta terá cabimento quando for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
Nesse contexto, o E. STJ já reconheceu em sede de Recursos Repetitivos que, no âmbito de Execução Fiscal, havendo a exclusão de litisconsorte do polo passivo em razão do reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade, por não ser possível mensurar o proveito econômico obtido.
A propósito, confira-se a tese firmada no Tema Repetitivo nº 1.256:
Nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC /2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Ainda que o precedente vinculante refira-se expressamente à Exceção de Pré-Executividade, a mesma ratio decidendi aplica-se no caso de Embargos à Execução Fiscal.
Conclui-se, portanto, que a r. sentença merece confirmação por seus próprios fundamentos, e pelos que se lhe acresce.
7. Honorários recursais - art. 85, § 11, do CPC
Sobre a majoração dos honorários advocatícios, em grau recursal, o E. STJ, nos REsp's nºs 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS representativos da controvérsia (Tema 1.059), firmou a tese de que a “A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação.".
Nada obstante, o E. STJ, no julgamento do EAREsp nº 762.075/MT, já vinha apontando os requisitos - cumulativos - necessários para a fixação de honorários recursais, quais sejam: (i) provimento jurisdicional recorrido publicado a partir de 18/03/2016 - vigência do CPC/15; (ii) recurso integralmente não conhecido ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (iii) anterior condenação em honorários advocatícios, em desfavor da parte recorrente.
Nesse contexto, os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença em desfavor da União devem ser majorados em 1% (um por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC/15.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO às Apelações, majorando em 1% (um por cento) os honorários advocatícios de sucumbência fixados na r. sentença em desfavor da União, na forma do art. 85, § 11, do CPC.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002411712v3 e do código CRC 2aa4ae33.
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