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Apelação Cível Nº 0009326-15.2000.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de novo recurso de embargos de declaração interposto pela apelante contra acórdão desta Colenda Turma, assim ementado: ()
“PROCESSUAL CIVIL. TERCEIROS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA CONTRIBUITE E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ENTE TRIBUTANTE. RAZÕES DISSOCIADAS DE AMBOS OS RECURSOS. PRECEDENTES DO STF.
1. Do cotejo do acórdão recorrido com a peça dos terceiros embargos de declaração (EV. 254, 280 e 307), interpostos pela contribuinte desde o julgamento do Colegiado em sede de juízo de retratação (EV. 245), verifica-se que as razões recursais não enfrentam os fundamentos adotados por esta 4a. Turma Especializada para dar parcial provimento aos segundos embargos de declaração da própria contribuinte, no EV. 299.
2. Por sua vez, as razões dos terceiros embargos de declaração da contribuinte referem-se ao inconformismo com relação à modulação dos efeitos do precedente de observância obrigatória consistente no Tema 665 do STF. Observa-se, portanto, que a Embargante não enfrentou os fundamentos do Acórdão de EV. 299, mas agregou novos argumentos que não haviam sido debatidos nos Acórdãos anteriores (EV. 245, 272 e 299), caracterizando-se preclusão e razões dissociadas, à falta de requisito formal de admissibilidade do recurso, sendo este o entendimento assente na jurisprudência, por todos: STF, Reclamação 35760 AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia.
3. Os embargos de declaração do ente tributante, por seu turno, se referem a IPI não recuperável, tema estranho àquele debatido no processo, o que também consiste em razões dissociadas.
4. Ambos Embargos de Declaração não conhecidos."
A embargante, em suas razões (), alega que o acórdão embargado incorreu em omissão, "pois não ouve agregação de novos argumentos ou razões dissociadas dos acórdãos anteriores, mas, unicamente, a pretensão de aperfeiçoamento do v. acórdão de Ev. 299 ao objeto litigioso (Emenda Constitucional nº 17/97), considerando o que havia sido decidido no v. acórdão de Ev. 245 sobre a observância aos princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade pela EC nº 17/97".
Requer, neste contexto, "o acolhimento dos presentes Embargos Declaratórios para que conste expressamente a observância aos princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade aos fatos geradores ocorridossob a égide da Emenda Constitucional nº 17/97, de modo a garantir que a Embargante apure seus débitos de PIS sob a sistemática da LC nº 07/70 no período de julho/97 a fevereiro/98, tal como expressamente definiu o E. STF."
Em contrarrazões, a União Federal/Fazenda Nacional afirma que a embargante pretende obter novo provimento judicial pelo manejo de inadequado instrumento processual, ao invés do recurso cabível. ()
É o relatório.
Peço dia para inclusão em pauta.
VOTO
Conheço do recurso porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.
No , a C. Vice-Presidência deu provimento aos embargos de declaração da União Federal/Fazenda Nacional para reformar a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, devolvendo o processo à esta Turma Especializada para eventual reexame, diante da aparente dissonância parcial do acórdão recorrido e a tese firmada no Tema 665/STF.
No , esta C. Turma exerceu o juízo de retratação para adequar o acórdão à Tese 665/STF e negar provimento à apelação do contribuinte, mantendo a sentença.
No , o Banco Itaucard S/A interpôs recurso de embargos de declaração alegando que o acórdão incorreu em contradição,
“porque, em sua fundamentação, destaca a necessidade de aplicação do Tema 665 do STF, inclusive quanto à observância dos princípios da anterioridade e irretroatividade, porém, de forma contraditória, nega provimento à apelação do contribuinte, mantendo a r. sentença de improcedência (Evento 147, OUT2, Página 67-75). (...)
Assim, o dispositivo do v. acórdão, em arrimo à sua fundamentação, deveria refletir o provimento parcial da apelação da Embargante para reformar parcialmente a r. sentença, diante da já realizada adequação ao Tema 665 do STF, com a aplicação dos princípios da anterioridade e irretroatividade tributária”.
No , esta C. Turma negou provimento ao recurso, consignando que “o Colegiado exerceu o juízo de retratação, de forma a confirmar a sentença que julgou o pedido improcedente, em consonância com o precedente de observância obrigatória insculpido no Tema 665 do STF”.
No , o Banco Itaucard S/A interpôs outro recurso de embargos de declaração, renovando a alegação de que o acórdão incorreu em contradição, e argumentando, nessa linha, que
“3. Tendo em vista que a Emenda Constitucional nº 17/97 foi publicada no DOU de 25.11.97, a alíquota e a base de cálculo da contribuição do PIS em discussão só poderiam ser adotadas após decorrido prazo de 90 dias (a partir de março/1998), exatamente em decorrência da anterioridade nonagesimal reconhecida pelo STF.
4. Em que pese o contexto indicado acima, a sentença confirmada pelo r. acórdão embargado julgou integralmente improcedente o pedido formulado pela Embargante na presente Ação Declaratória, sem prever qualquer limitação a produção de efeitos da EC nº 17/97 e a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal.
5. Ao negar provimento à apelação da Embargante, a C. 4ª Turma Especializada do E. TRF2 inadvertidamente autoriza a cobrança da contribuição do PIS para períodos anteriores a março/98, em evidente desrespeito à tese firmada pelo STF no Tema 665.
6. Portanto, tem-se demonstrado que o r. acórdão embargado incorre em contradição entre sua fundamentação e sua parte dispositiva, na medida em que, (i) apesar de reconhecer a aplicação dos “princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária” firmados no Tema 665 do STF, de forma contraditória, (ii) negam-lhe eficácia ao julgar totalmente improcedente a apelação da Embargante e confirmar os termos da sentença.
(...)
8. Deste modo, requer-se o acolhimento dos Embargos Declaratórios para assegurar a observância dos princípios da anterioridade e irretroatividade na incidência do PIS na forma estabelecida pela EC nº 17/97, tal como reconhecido pelo E. STF no tema 665 e por este TRF-2 em caso análogo ao presente.”
No , esta C. Turma reconheceu a contradição alegada e deu parcial provimento ao recurso, in verbis:
“Num primeiro momento, parecia que estes embargos de declaração não deveriam ser conhecidos, por inovação recursal, mas analisando a sentença (EV. 86, OUT2, fls. 67-75, da ARC), conclui-se que a embargante, de fato, tem um ponto de vista que aponta para uma contradição no julgado que adequou o provimento ao Tema 665 do STF, de observância obrigatória, e, ao mesmo tempo, manteve a sentença de total improcedência, em razão do consectário constitucional da anterioridade nonagesimal.
Isso porque o Tema 665 do STF fixou a seguinte tese:
“São constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS, previstas no art. 72, V, do ADCT, destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária.”
Vale dizer que a mudança de sistemática de tributação, desde o primeiro ato normativo relativo ao tema, que foi a Medida Provisória 517/94 (art. 3º), até a edição da Lei 9.701/98, era constitucional, mas, de fato, a anterioridade nonagesimal não foi respeitada.
Assim, observa-se que a MP 514/94, publicada em 01.06.1994, somente poderia ter oponível aos contribuintes 90 dias após a sua edição, ou seja, a partir de 01.09.1994. Por isso a Embargante não se conforma com a improcedência total do pedido.
Neste ponto lhe assiste razão em parte.
A antiga sistemática da LC 7/70 teve validade no mundo jurídico até 90 dias do primeiro provimento, de forma que esta deve ser a modalidade tributária adotada de 01.06 a 01.09.1994.
(...)
Ante o exposto, VOTO no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração da contribuinte, para, ajustando o provimento ao Tema 665 do STF, consignar que a alteração da sistemática de recolhimento da Contribuição ao PIS, na forma da MP 514/94 e edições posteriores, convolada na Lei 9.701/98, deve ter início em 01.09.1994, permanecendo, nos demais pontos, a sentença tal qual lançada.”
No , o Banco Itaucard S/A interpôs novo recurso de embargos de declaração, alegando que o acórdão incorreu
“em erro material na medida em que faz menção a fatos geradores ocorridos sob a égide da ECR nº 01/94, enquanto o objeto litigioso diz respeito à exigência do PIS em relação aos fatos geradores ocorridos à época da Emenda Constitucional nº 17/97. (...)
Ademais, o v. acórdão padece de omissão uma vez que procede à adequação ao Tema 665/STF apenas no que concerne ao princípio da anterioridade nonagesimal, deixando de se pronunciar, também, sobre o princípio da irretroatividade tributária”.
No , esta C. Turma não conheceu do recurso, por entender que o embargante não enfrentou os fundamentos do acórdão embargado, mas agregou novos argumentos que não haviam sido debatidos anteriormente.
No , o Banco Itaucard S/A interpôs novo recurso de embargos de declaração, alegando que o acórdão incorreu em omissão,
“pois NÃO houve agregação de novos argumentos ou razões dissociadas dos acórdãos anteriores, mas, unicamente, a pretensão de aperfeiçoamento do v. acórdão de Ev. 299 ao objeto litigioso (Emenda Constitucional nº 17/97), considerando o que havia sido decidido no v. acórdão de Ev. 245 sobre a observância aos princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade pela EC nº 17/97”.
De fato, assiste-lhe razão.
Em melhor análise dos autos, observa-se, com efeito, que o embargante buscou apenas o aperfeiçoamento do acórdão de ao objeto litigioso (EC n. 17/97), considerando o que havia sido decidido no acórdão de sobre a observância aos princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade pela EC n. 17/97.
Isto, porque, nos termos da peça inicial (, fls.19), o autor, ora embargante, postulou:
“a declaração da existência de relação jurídica entre as partes que o obriga, na vigência da Emenda Constitucional n° 17, de 22 de novembro de 1997, a recolher a contribuição ao PIS, ‘mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por cento, sujeita a alteração por futura lei ordinária, sobre a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza’ (atualmente: art. 44 da Lei 4.506/64; art. 12 do Decreto-lei 1.598/77 е art. 226 do Decreto 1.040/94), como previsto no inciso V do art. 72 do ADCT/88, afastadas, por conseguinte, as disposições a esse respeito constantes das MPs 1.537-41, de 7/8/97, a 1.537-45, de 27/11/97; de 1.617- 53, de 29/06/98, a 1.674-57, de 26/10/98; da Lei 9.701, de 17/11/98 (conversão da MP 1.674-57); das MPs que acrescentaram os §§ 6° e 7° ao art. 3º da Lei 9.718/98, e alteraram o § 1° do art. 1º da Lei 9.701, a saber: 1.807, de 28/01/99 a 1.807-5, de 17/06/99: 1.858-6, de 29/06/99, a 1.858-11, de 25/11/99; de 1.991-12, de 14/12/99, a 1.991-14, de 11/02/2000, e eventuais reedições.”
O acórdão do , ao exercer o juízo de retratação para adequar o acórdão ao Tema 665/STF, e negar provimento à apelação do autor, mantendo a sentença de improcedência, não observou os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade aos fatos geradores ocorridos sob a égide da EC n. 17/97, como expressamente consignado na tese:
“São constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS, previstas no art. 72, V, do ADCT, destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária”.
Cuida transcrever, por oportuno, excerto do voto condutor do recurso paradigma julgado pelo Eg. STF, no Tema 665, que trata desta questão:
"Os mesmos fundamentos se aplicam à Emenda Constitucional nº 17/97, a qual, embora tenha ressalvado, em seu art. 4º, que os efeitos da alteração do inciso V do art. 72 retroagiriam a 1º de julho de 1997, somente entrou em vigor em 25 de novembro de 1997, ou seja, quase 5 (cinco) meses após o esgotamento da vigência da Emenda Constitucional nº 10/96, o que evidencia solução de continuidade na exigência do tributo. A emenda Constitucional nº 17/97, portanto, especialmente quanto ao inciso V do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias objeto de questionamento - é um novo texto, que veicula nova norma, e não mera prorrogação da emenda anterior.
(...)
Os fundamentos adotados no RE nº 587.008 aplicam-se, às inteiras, à contribuição ao PIS exigida nos termos do inciso V do art. 72 do ADCT, nas redações dadas pelas EC nºs 10/96 e 17/97. Desse modo, o tributo não pode ser cobrado, na forma do aludido dispositivo, em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência de cada uma dessas emendas, respectivamente, nem antes de decorridos noventa dias da data de publicação de uma e de outra. (...)
(...)
No escopo deste recurso extraordinário, o que importa firmar em sede de repercussão geral é:
1) A contribuição ao PIS prevista nos termos do art. 72, V, do ADCT não pode ser cobrada em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da ECR nº 1/94, da EC nº 10/96 e da EC nº 17/97, respectivamente, nem antes de decorridos noventa dias da data de publicação de cada uma dessas emendas.
(...)
8) Nos períodos em que a ECR nº 1/94 e as EC nºs 10/96 e 17/97 não produziram efeitos, seja por força do § 1º do art. 72 do ADCT (incluído pela ECR nº 1/94), seja por força da irretroatividade tributária e da anterioridade nonagesimal, devem ser adotadas a alíquota e a base de cálculo previstas na Lei Complementar nº 7/70 para a cobrança da contribuição ao PIS em face dos contribuintes a que se refere o § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91." (g.n.)
Neste sentido, aliás, já se decidiu no âmbito deste Eg. TRF-2ª Região, em caso análogo, pela C. 3ª Turma Especializada:
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. FUNDO SOCIAL DE EMERGÊNCIA. ARTIGO 72, INCISO V, DO ADCT. EC Nº 17/97. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IRRETROATIVIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL. OMISSÃO SUPRIDA.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos por Mongeral Aegon Seguro e Previdência S/A, em face do acórdão (evento 74 do TRF2), que, por unanimidade, exerceu o Juízo de Retratação para reconhecer a procedência parcial do pedido da Impetrante, assegurando o seu direito líquido e certo de não recolher a contribuição para o PIS, tal como prevista na Emenda Constitucional nº 17, de 25 de novembro de 1997, antes de decorridos noventa dias, contados de sua publicação, devendo ser mantida a sentença, com ressalva da parte em que defere mais que o pedido, referente ao período de 1994 a junho de 1997.
2. Nos seus embargos, no evento 82, a impetrante alega omissão e erro material, aduzindo que esta Turma, ao aplicar o entendimento firmado pelo STF no RE 578.846/SP, “acabou validando o período da cobrança compreendido entre julho de 1997 até fevereiro de 1998, o que se encontra em contrariedade com o entendimento firmado pela Suprema Corte.” Sustenta que, “considerando que a Emenda foi publicada no DOU de 25.11.1997, a cobrança só poderia se dar após o dia 23.02.1998, ou seja, decorridos noventa dias da data da publicação, e não como diz o acórdão embargado”. Afirma que, “sendo o objeto em discussão compreendido pelo período de 07/1997 a 09/1999, e considerando a desistência relacionada ao período de 06/98 a 09/99 (evento 437/442), é certo dizer que a segurança concedida contemplaria o período de 03/98 a 05/98.”
3. Esta Terceira Turma, ao aplicar a tese fixada pelo STF (Tema 665), exerceu o Juízo de Retratação “para reconhecer a procedência parcial do pedido da Impetrante, assegurando o seu direito líquido e certo de não recolher a contribuição para o PIS, tal como prevista na Emenda Constitucional n° 17, de 25 de novembro de 1997, antes de decorridos noventa dias, contados de sua publicação, não sendo possível sua retroação, do modo como reconhecido em sentença.”
4. Quanto à delimitação temporal, restou consignado que, cotejando as decisões proferidas nos autos e o acórdão paradigma, a sentença de primeiro grau deveria ser mantida, com a ressalva, ou seja, com a exceção, da parte em que se defere mais que o pedido, referente ao período de 1994 a junho de 1997. Com efeito, a pretensão envolvia períodos posteriores a julho de 1997, logo, o lapso temporal referido não poderia ser objeto da segurança, sob pena de afronta ao princípio da congruência.
5. Já o período de 07-1997 a 02-1998, mais precisamente 23-02-1998, foi contemplado pela tese fixada pelo STF no Tema 665, uma vez que compreendido no período em que houve violação aos princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária, o que conduz à conclusão de que, nesse interregno, incidiria as regras dispostas na LC 7/70.
6. A partir de 24-02-1998, a EC 17, de 22 de novembro de 1997, publicada em 25-11-1997, já começou a produzir efeitos, em razão do decurso do prazo de 90 dias a contar da sua publicação, nos termos do art. 195, §6º, da CF.
7. Nessa senda, a impetrante faz jus a recolher a contribuição ao PIS, com base na LC 7/70, até 23-02-1998 e, a partir 24-02-1998, de acordo com o art. 72, V, do ADCT, na redação dada pela EC17/97.
8. O período de 03-1998 a 05-1998, não mencionado expressamente no voto condutor, não foi contemplado na concessão da segurança justamente porque a contribuição ao PIS, com base no art. 72, V, do ADCT, na redação dada pela EC17/97, já era exigível nesse período. Esse entendimento, aliás, era extraível do voto condutor, malgrado não constasse nele explicitamente.
9. Por toda essa fundamentação, há de ser suprida a omissão para que passe a constar expressamente a fundamentação do voto condutor que o período de 03-1998 a 05-1998 está sob a égide do art. 72, V, do ADCT, na redação dada pela EC 17/97. Assim, a impetrante faz jus a recolher a contribuição ao PIS, com base na LC 7/70, até 23-02-1998 e, a partir 24-02-1998, de acordo com o art. 72, V, do ADCT, na redação dada pela EC17/97.
10. Embargos de declaração conhecidos e parcialmente providos.
(EmbDecl em AC nº 0017609-61.1999.4.02.5101/RJ, Rel. Des. Fed. Paulo Leite, DJ 08/11/2022)" (g.n.)
Isto posto, voto por dar provimento aos embargos de declaração para consignar a necessária observância aos princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade aos fatos geradores ocorridos sob a égide da EC n. 17/97, de modo a garantir, por corolário, que o embargante apure seus débitos de PIS sob a sistemática da LC n. 7/70 no período de julho/97 a fevereiro/98, como definido no Tema 665/STF.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002424504v14 e do código CRC 68df84e3.
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