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Apelação Cível Nº 5026165-67.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por FREETRADE DO BRASIL IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA em face da sentença (), proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória, da Seção Judiciária do Espírito Santo, que julgou improcedente o pedido autoral que pretendia a suspensão da exigibilidade dos tributos originados do procedimento administrativo fiscal 15582.000202/2009-71 e, ao fim, a nulidade do referido procedimento, afastando-se a cobrança de PIS e COFINS decorrentes de importação por conta e ordem de terceiro no ano de 2002.
Em suas razões recursais (), a Apelante sustenta, em resumo, que (i) "as operações foram efetuadas em harmonia com as circulares do BACEN, apresentando a Apelante como consignatária, não como adquirente – sendo apenas essa última situação (inexistente in casu) que autoriza a descaracterização da operação por conta e ordem para recolhimento do PIS e da COFINS. Estando o documento em harmonia com as orientações do BACEN, vigentes à época, que permitiam o fechamento do câmbio por empresa consignatária da carga beneficiária do FUNDAP (não adquirente), o contrato de câmbio não pode ser utilizado para descaracterizar a importação na modalidade por conta e ordem de terceiros"; (ii) "a operação por conta e ordem não pode ser descaracterizada pelo inciso II, do artigo 2º, do ADI nº 7/2002, haja vista que a Apelante não consta nos documentos, incluindo a invoice citada na sentença, como adquirente (ou sequer compradora) das mercadorias"; (iii) "considerando que não foram emitidas notas fiscais a título de compra ou venda, mas somente referente ao repasse das mercadorias aos adquirentes em cumprimento com a sua obrigação legal, não restou caracterizada a aquisição da propriedade da mercadoria pela Apelante"; (iv) "nas operações em análise pessoas jurídicas adquiriram produtos de procedência estrangeira, importados por sua conta e ordem, por intermédio da Apelante, que figurava como pessoa jurídica importadora, nos termos do artigo 79, da MP 2.158-35/2001"; (v) "o fato de o ICMS ter sido recolhido para o Estado do Espírito Santo não é capaz de transformar uma prestação de serviços (importação por conta e ordem) numa compra e venda (operação própria), sendo este inclusive o entendimento do STF sufragado no Recurso Extraordinário nº 268.586/SP".
Contrarrazões da União Federal - Fazenda Nacional pugnando pelo desprovimento do recurso no .
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Na origem, Freetrade do Brasil Importacao e Exportacao Ltda., ora Apelante, ajuizou a presente ação anulatória de débito fiscal com o objetivo de anular o "Auto de Infração lavrado em 02.01.2007, vinculado ao processo administrativo fiscal nº 15582.000202/2009-71 (Anexo 2), eis que a autuação promovida pela Fiscalização impôs à Autora o pagamento de PIS e COFINS sobre operações de importação por conta e ordem de terceiros". Para tanto, aduz que "é empresa comercial importadora com atuação em todo território nacional, devidamente habilitada pela Receita Federal do Brasil para operar nas operações de importação e exportação, sendo beneficiária desde o início de suas atividades do Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias (FUNDAP)" ().
O FUNDAP foi criado pela Lei 2.508/70 e regulamentado pelo Decreto-Lei nº 163-N/70, objetivando promover o incremento das exportações e importações do porto de Vitória.
Conforme Decreto-Lei nº 163/70 do Estado do Espirito Santo:
Art. 7º O FUNDAP alcançará seus objetivos mediante a aplicação dos recursos que o constituem, através de contrato de financiamento celebrado pelo BANDES na qualidade de gestor financeiro, com empresas que exerçam atividades de comércio exterior, em financiamento às operações intercâmbio comercial que:
a) estejam sujeitas no pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICM) ao Estado do Espírito Santo;
b) não se refiram aos produtos tradicionais do intercâmbio comercial com o exterior (café, cacau, madeira, trigo) e outros que venham a ser fixados pelo Estado;
c) sejam efetuadas por empresas que tenham sede no Estado do Espírito Santo.
Art. 8º Os financiamentos de que trata o artigo anterior observarão as seguintes condições:
a) Valor - até 10% (dez por cento) das operações considerando- se, na importação o valor das notas fiscais das saídas das mercadorias do estabelecimento importador e, na exportação, o valor das mercadorias constantes da guia de exportação visada pela CACEX ou pela Delegacia da Receita Federal, conhecimento de embarque ou contrato de câmbio liquidado;
b) Prazos - máximo de carência e de amortização de 5 (cinco) anos, e de 20 (vinte) anos, respectivamente;
c) Encargos Financeiros - máximo de 3% (três por cento) ao ano, na carência e máximo de 6% (seis por cento) ao ano sobre o saldo devedor durante a amortização;
d) Reembolso - pagamento do principal e encargos em parcelas anuais e sucessivas;
e) Garantias:
- Notas Promissórias emitidas pela Empresa mutuária e avalizadas por seus Diretores e/ou sócios majoritários, representativas do valor do principal e encargos financeiros;
Assim o FUNDAP, para incrementação do porto de Vitória, criou um financiamento a ser pago em 25 anos cujos encargos são de juros baixos e sem correção monetária.
As empresas precisam estar localizadas no Estado do Espirito Santo e serem importadoras e exportadoras. Adquirindo as mercadorias em nome próprio, elas possuem 75 dias para a venda das mercadorias e o repasse do ICMS aos cofres do Estado do Espirito Santo, fazendo, nesse momento, jus ao financiamento.
Isto é a característica das empresas beneficiadas pelo regime do FUNDAP: a importação e venda das mercadorias com o prazo de 75 dias para o recolhimento do ICMS e requerer, a partir do depósito aos cofres púbicos do estado, o financiamento.
No presente caso, ocorreu o pagamento do ICMS pela Apelante, de modo que há que se concluir que figurou como estabelecimento destinatário da mercadoria, haja vista que aquele que atua em nome de terceiro não é contribuinte de ICMS incidente sobre a importação, em face do que determina o art. 155, § 2º, inciso IX, “a”, da Constituição Federal, uma vez que, na entrada de mercadoria procedente do exterior, o imposto estadual cabe ao Estado em que estiver o estabelecimento destinatário da mercadoria.
Como bem delineado pela Receita Federal no Acórdão 12-53.187 ():
Deve-se notar, no entanto, que o artigo 2º da IN/SRF nº 75/2001 estipula determinados requisitos, os quais devem ser atendidos, cumulativamente, pela operação de importação, para que a ela possa ser aplicada à sistemática prevista na nova norma. Caso a operação esteja em desacordo com tais requisitos, será considerada como compra e venda normal, sujeita à incidência das contribuições. Desta forma, fica claramente caracterizado o caráter não interpretativo da citada norma, na medida em que estabelece condições não previstas anteriormente, conforme autorizado pelo artigo 80-I da Medida Provisória nº 2.158- 35/2001, exigíveis, por conseguinte, somente nas operações efetuadas a partir de sua edição.
Quando tais requisitos não são atendidos, a tributação pelo PIS/Cofins da operação de importação segue a regra geral - aplicada anteriormente à modificação implementada pelo artigo 81 - ou seja, a contribuição é devida pelo importador da mercadoria, aquele que efetua o seu desembaraço e recolhe os tributos aduaneiros.
O disposto na norma citada, portanto, deixa clara a mudança por ela implementada, estabelecendo condições anteriormente inexistentes, cujo atendimento é necessário para que o contribuinte se beneficie da nova hipótese legal, a qual caracteriza exceção à regra geral, que volta a ser aplicada em caso de não observação dos requisitos.
[...]
Assim, embora tenham sido consideradas, pelo impugnante, como importações por conta e ordem de terceiros, as operações levantadas e discriminadas pela fiscalização devem ser consideradas como importações realizadas em conta própria, porque requisitos expressos na legislação supracitada não foram atendidos.
Sobre tal conclusão exaustivamente demonstrada no Termo de Constatação Fiscal, onde o Auditor autuante aponta ausência de requisito(s) em cada Declaração de Importação (DI), a impugnante além de tecer considerações gerais sobre o Fundap e intermediação de negócios, apenas afirma que os equívocos cometidos não desnaturam a verdadeira natureza jurídica dos negócios. Ora, não se trata de um ou outro equívoco cometido, mas de requisitos legalmente previstos que não foram sistematicamente atendidos.
O que pretende a Apelante é o melhor dos dois mundos: como empresa beneficiada pelo regime do FUNDAP pagar o ICMS sobre a mercadoria importada, obtendo o financiamento e, “por conta e ordem de terceiro”, não ter legitimidade para o pagamento do PIS e COFINS.
O Eg. Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre a questão no REsp 1134256/ES:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMPRESA REGISTRADA NO FUNDAP - DESTINATÁRIA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS - CONTRIBUINTE DE ICMS - PIS E COFINS - DISPENSA DE REVISOR NO JULGAMENTO DE APELAÇÃO - POSSIBILIDADE - NULIDADE NÃO-CONFIGURADA - PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 7/STJ - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA - INOVAÇÃO DA LIDE EM APELAÇÃO .
1. É possível ser dispensado o revisor da apelação nas hipóteses em que a matéria discutida é de direito e há previsão nesse sentido no regimento interno do tribunal. Precedentes do STJ.
2. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
3. Hipótese em que a recorrente afirma praticar importações por conta e ordem de terceiros, dentro do contexto do FUNDAP, razão pela qual não pode ser tributada, a título de PIS e COFINS, sobre os valores referentes às notas fiscais objetos daquelas operações, uma vez que tais valores não representam seu faturamento, e não configuram o fato gerador das mencionadas contribuições.
4. É fato incontroverso nos autos que a empresa recolheu o valor correspondente a ICMS em seu próprio nome, atribuindo-se a si a condição de destinatário final da mercadoria importada.
5. Fica descaracterizada a alegada importação por conta e ordem de terceiro, uma vez que, nessa hipótese, o terceiro é quem seria o contribuinte do ICMS e real destinatário da mercadoria.
6. Não se aplica, in casu, as disposições contidas nos arts. 80 e 81 da Medida Provisória 2.158-35/2001.
7. A recorrente pretende aproveitar os benefícios do FUNDAP, na qualidade de contribuinte de fato, mas, em momento posterior, alega não mais ser contribuinte, a fim de se eximir de outras obrigações tributárias, como ocorre com o PIS e COFINS.
8. Modificar o posicionamento da instância ordinária, que reconheceu tratar-se de operação simples de compra e venda, configurando fato gerador do PIS e COFINS, ensejaria o reexame de toda a documentação carreada aos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.
9. A ausência de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigma, impede o conhecimento do recurso especial pela hipótese da alínea "c" do permissivo constitucional.
10. Inviável a inovação da lide, por ocasião da apelação, de matéria não incluída nos pedidos formulados na exordial. Precedentes do STJ.
11. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1134256/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 02/12/2009) (grifei)
O Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 21/04/2020, apreciou o Tema 391 da Repercussão Geral e concluiu que a questão seria de natureza infraconstitucional e negou provimento ao recurso em discussão idêntica a que está posta nestes autos. Passou a prevalecer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1134256/ES, que concluiu, em síntese que, se a importadora recolhe o ICMS em seu nome e para o Estado do Espírito Santo, estaria importando por conta própria a mercadoria e não a conta e ordem de terceiro.
Sendo o ICMS recolhido no Estado do Espirito Santo, logo, ela é a destinatária da mercadoria, não se tratando, em consequência, de atuação à conta e ordem de terceiros, assim, a incidência não é devida apenas sobre a prestação de serviço.
Nesse sentido, já entendeu esta C. 4ª Turma:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E apelação. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. FUNDAP. PIS E COFINS. RECURSO PROVIDO.
1. Remessa Necessária e Apelação interposta em face de sentença que julgou procedentes os embargos à execução e extinguiu o processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, I do CPC.
2. A controvérsia cinge-se sobre a incidência de PIS e COFINS em empresas beneficiadas pelo regime do FUNDAP, ainda que alegue a apelada que houve um equívoco na discriminação do CFOP das NFs, e, consequentemente na escrituração contábil da empresa.
3. No presente caso, ocorreu o pagamento do ICMS pela apelada, de modo que há que se concluir que figurou como estabelecimento destinatário da mercadoria, haja vista que aquele que atua em nome de terceiro não é contribuinte de ICMS incidente sobre a importação, em face do que determina o art. 155, § 2º, inciso IX, “a”, da Constituição Federal, uma vez que, na entrada de mercadoria procedente do exterior, o imposto estadual cabe ao Estado em que estiver o estabelecimento destinatário da mercadoria.
4. O Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 21/04/2020, apreciou o Tema 391 da Repercussão Geral e concluiu que a questão seria de natureza infraconstitucional e negou provimento ao recurso em discussão idêntica a que está posta nestes autos. Passou a prevalecer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1134256/ES , que concluiu, em síntese que, se a importadora recolhe o ICMS em seu nome e para o Estado do Espírito Santo, estaria importando por conta própria a mercadoria e não a conta e ordem de terceiro.
5. Ainda, conforme apurado em fiscalização, "além de não haver em sua contabilidade receita que indicasse ser pagamento por serviço de intermediação de importação, como quer fazer crer a Apelada, e não terem sido observados os requisitos e condições para que a importação fosse considerada por conta e ordem de terceiros, a apelada emitiu notas fiscais de compra e venda, incidindo as contribuições sobre essas operações."
6. Cabe ressaltar que, quanto à vinculação do Magistrado à conclusão da perícia técnica, o STJ possui jurisprudência firme e consolidada de que, com base no livre convencimento motivado, pode o juiz ir contra o laudo pericial, se houver nos autos outras provas em sentido contrário que deem sustentação à sua decisão.
7. Assim, deve ser reformada a sentença, negando provimento aos embargos de execução, com consequente prosseguimento da execução fiscal conexa.
8. Retifique-se a autuação para incluir a remessa necessária.
9. Remessa Necessária e Apelação providas.
(TRF2, Quarta Turma Especializada, Apelação Cível Nº 5043474-38.2021.4.02.5001/ES, acórdão de minha relatoria, julg. 06/05/2025)
Dessa forma, a sentença deve ser integralmente mantida, julgando-se improcedente a ação anulatória, com o consequente prosseguimento da execução fiscal conexa.
Do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002355440v11 e do código CRC 6dc67762.
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Data e Hora: 14/08/2025, às 14:51:14