Ação Rescisória (Seção) Nº 0001960-76.2012.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de ação rescisória ajuizada pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em 14 de fevereiro de 2012, com fundamento no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época, dispositivo correspondente ao artigo 966, inciso V, do CPC/2015. A demanda foi proposta em face de nove rés: Ação S.A. Corretora de Valores e Câmbio, Banco Investor de Investimentos S.A., Égide Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. (atualmente denominada E. G. P. L..), Investor S.A. Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários, Kartel Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., Lobby Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., Mercado Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., Over Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. e Vera Cruz Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda.
A autora pretende a rescisão do acórdão proferido pela antiga 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos autos do processo nº 97.0209509-3, que, por unanimidade, negou provimento à remessa necessária e manteve a sentença que reconheceu a impossibilidade de alteração da base de cálculo da contribuição ao PIS por meio de medida provisória, com fundamento na vedação contida no artigo 73 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), conforme redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1/1994. Requer, ainda, a prolação de novo julgamento, com a consequente denegação da ordem pleiteada no mandado de segurança originário.
Na petição inicial, a União sustenta, em síntese, que não se aplica ao caso a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal, por envolver matéria de índole constitucional. Alega violação aos artigos 1º a 4º da Medida Provisória nº 517/1994, aos artigos 1º a 6º da Medida Provisória nº 543/1994 e suas reedições, bem como ao artigo 6º da Lei nº 9.701/1998, que as converteu em lei e convalidou os atos praticados. Argumenta que o artigo 73 do ADCT não seria aplicável à hipótese, por inexistir relação entre a regulamentação do Fundo Social de Emergência e a cobrança de tributos já instituídos. Defende, ademais, que a receita bruta referida no artigo 72, inciso V, do ADCT incluiria não apenas receitas provenientes da venda de bens e serviços, mas também receitas financeiras e variações monetárias. Por fim, alega violação ao artigo 97 da Constituição Federal, sob o argumento de que a decisão rescindenda afastou a aplicação das medidas provisórias sem observância da cláusula de reserva de plenário.
Apresentaram contestação o Banco Investor de Investimentos S.A., a Investor S.A. Corretora de Câmbio, a Égide Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. (atualmente E. G. P. L..), a Kartel Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. e a Ação S.A. Corretora de Valores e Câmbio (atualmente denominada Ação Participações S.A.), respectivamente nos eventos 70, 100, 117 e 20. Em síntese, as rés alegam que, à época do julgamento do acórdão rescindendo, havia divergência interpretativa consolidada na jurisprudência sobre a possibilidade de edição de medidas provisórias para tratar da base de cálculo do PIS, razão pela qual se impõe a incidência da Súmula 343 do STF. Invocam, ainda, o Enunciado 134 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Defendem que o acórdão rescindendo adotou interpretação jurídica plausível e aceitável naquele momento, sendo, portanto, amparado por entendimento então consolidado. Afirmam, por fim, que não houve declaração de inconstitucionalidade das medidas provisórias, tampouco violação ao artigo 97 da Constituição Federal, pois o acórdão limitou-se a aplicar o artigo 481, parágrafo único, do CPC/1973, sem exercer controle de constitucionalidade, seja difuso ou concentrado.
No curso da ação, foi homologado, por decisão proferida no evento 115, o pedido de desistência parcial formulado pela União, razão pela qual o processo foi julgado extinto, sem resolução de mérito, com base no artigo 485, inciso VIII, do CPC/2015, quanto à empresa Mercado Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda.
Foi decretada a revelia das sociedades Lobby Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., Over Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. e Vera Cruz Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., conforme decisões proferidas nos eventos 88 e 137.
Foram apresentadas razões finais pela União (eventos 143 e 144) e pelas rés Ação Participações S.A., E. G. P. L.., Investor Gestão Patrimonial S.A. e Investor Participações (evento 155). As demais sociedades não apresentaram razões finais, conforme certificado nos eventos 157 e 158.
O Ministério Público Federal, por manifestação constante do evento 161, opinou pela procedência da ação rescisória, com a consequente rescisão do acórdão proferido pela antiga 1ª Turma nos autos do processo nº 97.0209509-3, e a denegação da ordem concedida no mandado de segurança originário.
É o relatório.
VOTO
Consoante relatado, trata-se de ação rescisória ajuizada pela União (Fazenda Nacional), em 14 de fevereiro de 2012, com fundamento no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil de 1973, então vigente, dispositivo correspondente ao artigo 966, inciso V, do CPC/2015. A demanda foi proposta em face de nove rés: Ação S.A. Corretora de Valores e Câmbio, Banco Investor de Investimentos S.A., Égide Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. (atualmente denominada E. G. P. L..), Investor S.A. Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários, Kartel Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., Lobby Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., Mercado Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., Over Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. e Vera Cruz Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda.
De início, cabe consignar que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que, nas ações rescisórias, "o marco temporal — para a incidência das regras de direito processual — deve ser a data do trânsito em julgado da decisão rescindenda, momento em que se inicia a repercussão dos efeitos processuais da pretensão à rescisão do julgado, como sói o prazo e os pressupostos para o seu ajuizamento" (STJ, 2ª Seção, AR 5.931/SP, Rel. Min. PAULO DE TARSO, DJe 21.06.2018).
Pressupostos específicos de admissibilidade da ação rescisória
O acórdão rescindendo transitou em julgado em 04 de março de 2010, e a presente ação rescisória foi ajuizada em 06 de fevereiro de 2012. Dessa forma, verifica-se o atendimento ao prazo decadencial de dois anos previsto no artigo 495 do Código de Processo Civil de 1973 (vigente à época), atualmente reproduzido no artigo 975 do CPC/2015.
O pedido rescisório, por sua vez, fundamenta-se em hipótese expressamente prevista no artigo 485 do CPC/1973, correspondente ao artigo 966 do Código vigente, preenchendo, assim, os pressupostos específicos de admissibilidade da presente demanda.
Súmula nº 343 do STF. Violação ao artigo 97 da Constituição. Cabimento da ação rescisória
A ação rescisória foi ajuizada pela União (Fazenda Nacional), com base no artigo 485, inciso V, do CPC/1973, tendo por objeto a desconstituição de acórdão proferido pela antiga Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos autos do processo nº 97.0209509-3. Naquela oportunidade, o colegiado negou provimento à remessa necessária, mantendo a sentença que reconheceu a impossibilidade de alteração da base de cálculo da contribuição ao PIS por medida provisória, com base na vedação então constante do artigo 73 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), introduzida pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1/1994.
Sustenta a União, em síntese, que o acórdão rescindendo teria violado literal disposição de lei, notadamente o artigo 97 da Constituição Federal (cláusula de reserva de plenário), bem como os artigos 1º a 4º da Medida Provisória nº 517/1994, os artigos 1º a 6º da Medida Provisória nº 543/1994 e suas reedições, e o artigo 6º da Lei nº 9.701/1996, que converteu em lei as referidas medidas provisórias, convalidando os atos praticados. Alega, ainda, que o colegiado teria afastado a aplicação dessas normas sob fundamento de inconstitucionalidade, sem observância da cláusula de reserva de plenário.
A controvérsia impõe a análise separada dos fundamentos articulados, porquanto envolvem aspectos distintos: de um lado, a alegada violação a normas infralegais; de outro, a suposta afronta à cláusula de reserva de plenário.
No que se refere à alegada violação aos dispositivos das medidas provisórias e à lei de conversão, entende-se que a pretensão rescisória encontra óbice intransponível na Súmula nº 343 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".
É incontroverso nos autos que, à época do julgamento do acórdão rescindendo, a matéria relativa à possibilidade de instituição ou alteração da base de cálculo do PIS por medida provisória era objeto de controvérsia jurisprudencial. A jurisprudência então vigente admitia interpretações divergentes sobre o alcance dos artigos 72, inciso V, e 73 do ADCT. A decisão rescindenda adotou uma das interpretações plausíveis e correntes à época, sendo descabido, à luz da Súmula citada, desconstituir a coisa julgada com base em mera alteração posterior do entendimento jurisprudencial.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 590.809/RS, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 136), fixou a seguinte tese vinculante: “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.”
Nesse mesmo julgamento, restou assentado que a Súmula 343 deve ser observada sempre que, à época do acórdão rescindendo, houver divergência jurisprudencial consolidada sobre a interpretação da norma jurídica — ainda que se trate de norma constitucional — desde que não tenha havido controle concentrado de constitucionalidade.
Na hipótese em exame, o acórdão rescindendo foi proferido em agosto de 1998, período em que inexistia precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. A controvérsia quanto à possibilidade de alteração da base de cálculo da contribuição ao PIS por medida provisória, à luz dos artigos 72, V, e 73 do ADCT, era notoriamente debatida entre os tribunais e na doutrina.
Assim, não prospera a pretensão da União quanto ao primeiro fundamento.
Diversa, contudo, é a conclusão no tocante à alegada violação ao artigo 97 da Constituição Federal.
Os réus desta ação rescisória impetraram mandado de segurança com o objetivo de calcular e recolher o PIS, instituído pela EC nº 1/94 (relativo ao Fundo Social de Emergência), com base no art. 72, inciso V, do ADCT, sem as alterações introduzidas pelas Medidas Provisórias nº 517/1994 e suas reedições, que teriam majorado a base de cálculo da contribuição de forma inconstitucional.
A segurança foi concedida nos seguintes termos:
“Isto posto, confirmando a liminar, julgo procedente o pedido e CONCEDO A SEGURANÇA, para afastar a aplicação da Medida Provisória n. 1.274/96 e subsequentes, por serem inconstitucionais, e assegurar aos impetrantes o direito de calcularem e recolherem a contribuição de que trata a Lei Complementar nº 7/70, na forma prevista no art. 72, V, do ADCT, utilizando, assim, como base de cálculo o conceito de receita bruta operacional, tal como definida na legislação do Imposto de Renda e proventos de qualquer natureza vigente à época da edição da Emenda Constitucional nº 10/94.”
A sentença foi integralmente mantida por este E. TRF da 2ª Região. Consta do voto condutor do acórdão rescindendo (evento 70, OUT9) a seguinte passagem:
“Esta colenda Corte tem reconhecido a inconstitucionalidade da Medida Provisória n. 517/94 e de suas reedições, por elastecerem a definição da base de cálculo do PIS, introduzida pela Emenda Constitucional de Revisão n. 1/94 e constante do inciso V do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para cálculo da contribuição devida por instituições financeiras nos exercícios em que teria existência o Fundo Social de Emergência, instituído por aquela emenda. Com efeito, ao alterar a definição da base de cálculo de Receita Bruta Operacional para Receita Operacional Bruta, ambas existentes na legislação do Imposto de Renda, alargaram a base de cálculo, posto que aquela está contida nesta”.
A ementa do acórdão rescindendo (evento 70) consignou:
“I – Escorreita a decisão monocrática concessiva da segurança para que o impetrante procedesse aos cálculos e recolhesse a contribuição para o PIS de acordo com o preconizado no art. 72, V, do ADCT, utilizando como base de cálculo a receita bruta operacional, tal como definida na legislação do imposto de renda em vigor à época da edição da Emenda Constitucional n. 10/96.
II – É inviável a alteração da base de cálculo da contribuição para o PIS incidente sobre instituições financeiras e destinadas ao Fundo Social de Emergência, a teor do art. 73 do ADCT.
III – Remessa oficial improvida.”
Ora, embora não tenha havido declaração expressa de inconstitucionalidade, é inequívoco que o acórdão rescindendo afastou a aplicação de normas legais por considerá-las incompatíveis com o texto constitucional, o que, de acordo com a jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal, configura violação à cláusula de reserva de plenário.
Nos termos da Súmula Vinculante nº 10 do STF:
“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”
A jurisprudência é pacífica ao reconhecer que a cláusula de reserva de plenário constitui garantia institucional do controle de constitucionalidade, cuja inobservância acarreta nulidade da decisão.
Reconhecida a violação ao preceito constitucional, impõe-se o acolhimento da ação rescisória no que tange ao juízo rescindente, para rescindir o acórdão proferido nos autos do processo nº 97.0209509-3.
Superada essa etapa, passa-se ao juízo rescisório, consistente no reexame da matéria de fundo.
Nesse ponto, observa-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 578.846/SP (Tema 665 da repercussão geral), firmou tese no sentido da constitucionalidade das modificações promovidas na contribuição ao PIS, destinadas à composição do Fundo Social de Emergência, durante a vigência do art. 72, V, do ADCT. Tal entendimento possui efeito vinculante para todos os órgãos do Poder Judiciário.
TEMA 665/STF: "São constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS, previstas no art. 72, V, do ADCT, destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1 /94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária".
Dessa forma, não subsiste fundamento para concessão da segurança pleiteada no mandado de segurança originário, impondo-se sua denegação.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR DE DESCABIMENTO. SÚMULA 343 DO STF. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. MEDIDA PROVISÓRIA 517/94 E REEDIÇÕES. PIS. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE.
1. Aplica-se a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal mesmo em matéria constitucional, mas desde que a controvérsia se verifique entre julgados da própria Suprema Corte (STF, Pleno, AR 2423, rel. Min. Luiz Fux, publ. 20/3/2020). Não verificada tal situação nestes autos, rejeita-se a preliminar de descabimento da ação rescisória.
2. A ação rescisória foi ajuizada sob a alegação de que o acórdão teria incorrido em violação à literal disposição de lei por violar o artigo 97 da Constituição Federal (cláusula de reserva de plenário), bem como os artigos 150, III, a, e 195, § 6º da Constituição Federal e os artigos 72, V, e 73 do ADCT.
3. De fato, o acórdão rescindendo, com base em entendimento vigente nesta Corte à época, firmado por meio de acórdão prolatado pelo Órgão Especial deste Tribunal (Arguição de Inconstitucionalidade AMS 95.03.052376-1), declarou inconstitucional o artigo 1º da MP 517/94.
4. Não obstante, posteriormente à prolação do acórdão rescindendo, o STF, por maioria, fixou a seguinte tese: "São constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS, previstas no art. 72, V, do ADCT, destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária".
5. Reconheceu a constitucionalidade da MP 517/94 pelo STF, esta Corte modificou seu entendimento. Precedentes.
6. O acórdão anteriormente prolatado deve ser rescindido, para que, em juízo rescisório, seja adotado o entendimento assente no STF. 7. Ação rescisória procedente.
(TRF3, 2ª Seção, AR 00084179220154030000, Rel. Des. Fed. NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, DJe 10.05.2022).
Ante o exposto, voto no sentido de julgar procedente a presente ação rescisória para, em juízo rescindente, desconstituir o acórdão proferido nos autos do processo nº 97.0209509-3, e, em juízo rescisório, dar provimento à remessa necessária, para denegar a ordem pleiteada na ação originária.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002353489v2 e do código CRC 4e4b9a89.
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