Apelação/Remessa Necessária Nº 5006596-71.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
Vieram estes autos após a Oitava Turma Especializada a suscitada pelo Desembargador Federal Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, cioso de que o julgamento realizado em 6.3.2024 foi restrito à preliminar de nulidade da sentença, rejeitada naquela ocasião, impondo-se, agora, o julgamento do mérito da apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e da remessa necessária.
Rememore-se o caso, conforme pelo anterior Relator, Desembargador Federal Ferreira Neves:
Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, contra a r. sentença (Evento 83), proferida pelo MM. Juízo da 21ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, nos autos da Ação Civil Pública nº 5006596-71.2022.4.02.5101/RJ, julgou improcedentes os pedidos consistentes na declaração de nulidade do Decreto nº 10.148, de 2 de dezembro de 2019, e dos atos dele decorrentes, em especial, a constituição de das Comissões Permanentes de Avaliação de Documentos (CPAD) e os atos por estas praticados, na declaração nulidade da Resolução nº 44, de 14 de fevereiro de 2020, do Conselho Nacional de Arquivos, em razão da a ilegalidade do Decreto nº 10.148, de 2 de dezembro de 2019, e na condenação da União, na forma do art. 497, parágrafo único, do CPC, à obrigação de não fazer consistente em abster-se de eliminar ou permitir que órgãos e entidades públicas vinculadas à ré eliminem documentos sem a autorização do Arquivo Nacional, fixando-lhe multa no caso de descumprimento. Sem condenação em honorários, nos termos do artigo 18 da Lei nº 7.347/1985.
O apelante, em suas razões recursais (Evento 89), sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença por atentar contra o contraditório e a segurança jurídica, ferindo a regra que veda decisões-surpresa, além de violar o dever de cooperação entre os sujeitos do processo. Aduz que o entendimento adotado pelo TCU no bojo do processo de representação nº 003.724/2022-0 não vincula a atuação do Poder Judiciário, o qual poderá revisar o entendimento adotado no âmbito administrativo em razão da independência das instâncias e da inafastabilidade da jurisdição. Afirma, ainda, que ao se valer de um fundamento que não foi discutido durante o processo, tampouco aventado por qualquer das partes, por meio de argumento per relationem constante da decisão proferida pelo TCU, o juízo a quo inviabilizou o efetivo contraditório nos autos, além de ferir a segurança jurídica e o dever de cooperação que norteia a atividade processual (art. 6º do CPC).
Alega, outrossim, que a sentença é nula uma vez que o juízo a quo adotou um comportamento contraditório, que fere o princípio do nemo potest venire contra factum proprium, bem como violou o direito fundamental à ampla defesa, restringindo legítima faculdade de produção de provas (art. 5º, LV, da CR/88 c/c art. 369 do CPC), ao negar o direito do Ministério Público de produzir prova testemunhal para comprovar o efetivo risco de dano causado ao setor arquivístico, e, logo em seguida, julgar improcedente os pedidos ao argumento de falta de prova do dano ou risco de dano. Ademais, argumenta que o juízo também violou o dever de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CR/88 c/c art. 370, parágrafo único, do CPC), tendo em vista que a decisão que indeferiu a produção da prova limitou-se apenas em afirmar que a oitiva era desnecessária, sem expor as razões utilizadas para se chegar a conclusão adotada ou os motivos que evidenciaram a irrelevância da produção da prova requerida. Aduz, por fim, que o entendimento adotado pelo juízo a quo foi no sentido de que o MPF deveria ter trazido ou apontado um caso concreto em que houve dano ao patrimônio histórico e cultural, o que configura claramente prova diabólica diante do formato implementado pelo Decreto impugnado ao descarte e eliminação de documentos, sendo impossível imputar ao parquet o ônus de indicar um caso em que houve a eliminação de documentos de valor histórico, por se tratar de uma prova excessivamente difícil diante do quadro que o decreto criou.
No mérito, o Ministério Público Federal sustenta que "a lógica adotada na tutela do patrimônio cultural não segue a mesma lógica aplicada a outros ramos do direito, como, p. ex., o direito civil, tendo em vista que a tutela do meio ambiente é regida pela inteligência do princípio da prevenção (art. 216, §4º, da CR/88), e pelo princípio da precaução, do in dubio pro natura, bem como segue a lógica do dano presumido ( in re ipsa)". Assim, ao julgar improcedentes os pedidos autorais, ao fundamento de que não restou caracterizado dano concreto ou um “efetivo risco de dano” ao patrimônio cultural, em razão de o parquet não ter apontado nenhum caso concreto, o juízo a quo viola frontalmente o disposto no art. 216, §4º, da CR/88, afasta o caráter multiforme, ubíquo e multifacetado da proteção ao patrimônio histórico e cultural (art. 216, §1º, da CR/88), e analisa os fatos sob uma perspectiva civilista de cunho privado e unicamente patrimonial, que nem sequer encontra guarida no estágio moderno da constitucionalização do direito e da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
Argumenta que o decreto impugnado enfraquece a salvaguarda dos documentos de cunho histórico e cultural, na medida em que (i) retira do Arquivo Nacional a sua atribuição legal para deliberar sobre a análise e destinação final dos documentos produzidos nos órgãos da administração pública federal, e transfere essa atribuição para as CPDAs, o que dificulta a publicidade, a transparência e o controle da guarda e preservação do patrimônio histórico; e (ii) prejudica a própria capacidade técnica das CPDAs, pois a partir da nova regulação essas comissões passam a ser formadas unicamente por servidores dos próprios órgãos ou entidades responsáveis, sem qualquer exigência de que tais servidores públicos conheçam a área específica, de modo que a função pela análise e descarte dos documentos pode ser designada para servidores de almoxarifado, de bibliotecas, setores de protocolo ou qualquer outro setor, o que gera um déficit de capacidade técnica das atuais comissões e viola o princípio da eficiência.
Conclui que "em razão da supressão ilegal de competência, e por ser aplicável a lógica do meio ambiente cultural, forte nos princípios da prevenção e de precaução, os elementos constantes dos autos são adequados e suficientes para levar à procedência dos pedidos. Os danos ao patrimônio cultural são presumidos e as práticas neles baseadas devem ser repelidas com a decretação da nulidade do decreto impugnado, de modo que a sentença deve ser reformada para julgar procedentes os pedidos autorais, na forma requerida na inicial."
Por fim, requer a concessão a concessão de tutela provisória de urgência, na forma dos artigos art. 1.012, §4º, c/c 932, II, c/c 995, parágrafo único, c/c arts. 294, 297 e 300, caput, e § 2º, todos do CPC, a fim de que se suspenda a eficácia do Decreto nº 10.148, de 2 de dezembro de 2019, em sua integralidade, ou subsidiariamente, os seus arts. 9º ao 14, que dispõem sobre o novo regramento das CPADs, e por arrastamento, requer a suspensão integral dos efeitos da Resolução nº 44, de 14 de fevereiro de 2020, do Conselho Nacional de Arquivos, de modo que os órgãos e entidades públicas solicitem autorização ao Arquivo Nacional para a eliminação de documentos.
Pugna pelo conhecimento do recurso para anular a sentença, e, subsidiariamente, "requer que se superem os defeitos, deixando de pronunciar as invalidades arguidas, para, nos termos do art. 1.013 §3º do CPC, reformar a sentença recorrida e julgar procedente os pedidos autorais na forma requerida na inicial, confirmando-se a tutela provisória".
Contrarrazões da União (Evento 95) alegando a inexistência de nulidade da sentença. Aduz que em nenhum momento a decisão do Tribunal de Contas da União teve papel limitador da jurisdição livremente exercida pelo juízo da 21ª Vara Federal do Rio de Janeiro e que as decisões do TCU exercem inegável influência no convencimento dos magistrados, não podendo estes ficarem indiferentes ao que foi decidido pela Corte de Contas Federal. Sustenta que "a referência à decisão do TCU na Representação nº 003.724/2022-0 foi apenas um argumento de reforço, não caracterizando, portanto, qualquer decisão surpresa que viole o contraditório ou a ampla defesa e gere nulidade da sentença proferida." Alega, outrossim, que não há prova diabólica, uma vez que era possível ao MPF produzir a prova de dano ao patrimônio cultural se este estivesse ocorrido.
No mérito, sustenta para possibilitar a efetiva operacionalização das competências do Arquivo Nacional e para estruturar, de maneira integrada e coordenada (sistêmica), as atividades de gestão de documentos no âmbito dos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, foi criado pelo Decreto nº 4.915, de 12 de dezembro de 2003, o Sistema de Gestão de Documentos e Arquivos da Administração Pública Federal (SIGA), o qual é composto pelo órgão central, na figura do Arquivo Nacional; pelos órgãos setoriais, responsáveis pela coordenação das atividades de gestão de documentos e arquivos nos órgãos e nas entidades da administração pública federal; e pelos órgãos seccionais, responsáveis pela coordenação das atividades de gestão de documentos e arquivos nas entidades vinculadas aos órgãos da administração pública federal.
Argumenta que a redação original do Decreto nº 4.915/2003 já previa a responsabilidade dos órgãos setoriais e seccionais pela coordenação, implementação e controle dos procedimentos técnicos relativos à gestão de documentos arquivísticos, cabendo ao Arquivo Nacional, como órgão central, a orientação técnico-normativa e a supervisão das atividades desenvolvidas pelos demais órgãos do Sistema. Portanto, as modificações trazidas com a edição do Decreto nº 10.148/2019, reforçam o papel do Arquivo Nacional como órgão central e visam a maior integração e coordenação do sistema por meio de melhor definição das atribuições e responsabilidades de seus integrantes e a estruturação de seu modelo de governança, em alinhamento com as melhores práticas e as diretrizes da política de governança da administração pública federal, de que trata o Decreto nº 9.203/2017.
Aduz que o artigo 9º da Lei nº 8.159/91 não vincula a autorização pela instituição arquivística pública para eliminação de documentos a procedimento técnico-operacional específico. Informa que "é a aprovação de instrumentos de gestão de documentos - Código de Classificação e Tabela de Temporalidade e Destinação de Documentos (CCD/TTDD), que permite que os órgãos e entidades da Administração Pública, por meio das Comissões Permanentes de Avaliação de Documentos (CPAD), possam implementar a gestão documental preconizada pela Lei 8.159/1991. E essa aprovação também só foi regulamentada por decreto."
Alega que "apesar de determinar a instituições de Comissões Permanentes de Avaliação de Documentos (CPADs), o Decreto nº 2.182/1997 não definiu rito especial para que os órgãos e entidades da Administração Pública federal requeressem ao Arquivo Nacional, autorização para a eliminação de documentos públicos federais por meio de aprovação/assinatura de listagens de eliminação de documentos. Ou seja, a ênfase do normativo recaiu sobre a necessidade de instituir uma instância responsável pelo processo de análise, avaliação, seleção e destinação final da documentação pública. Importante lembrar que o CONARQ já havia publicado a Resolução nº 5, de 30 de setembro de 1996, que dispunha sobre a publicação de editais para Eliminação de Documentos nos Diários Oficiais da União, Distrito Federal, Estados e Municípios, mas sem definir rito para a aprovação expressa das Listagens de Eliminação de Documentos (LED) pelo AN ou autoridade arquivística em seu âmbito de competência, conforme podemos observar no seu art. 1º"
Afirma que "o controle do processo de eliminação de documentos não é feito apenas a posteriori, como quer fazer parecer o MPF. Antes da eliminação propriamente dita é realizado acompanhamento sistemático pelo AN dos editais publicados no DOU que, se necessário, solicita esclarecimentos e/ou providências por partes dos órgãos setoriais e seccionais do SIGA. Estes, por meio de suas respectivas CPADs, são responsáveis pela seleção dos documentos passíveis de eliminação e pela publicação dos editais, conforme as normas vigentes."
Sustenta que o procedimento de análise e autorização de listagens de eliminação de documentos, além de moroso, ineficiente e sem base normativa, não conferia segurança técnica ao processo e, pelo contrário, gerava muitas vezes desresponsabilização por parte dos órgãos e entidades que, efetivamente, detém responsabilidade no processo de análise, avaliação e seleção de documentos destinados à eliminação. Ademais, o trabalho de análise das listagens de eliminação ocupava grande parte do tempo de trabalho dos técnicos da Coordenação-Geral de Gestão de Documentos que se dedicavam, prioritariamente, a solicitar aos órgãos correções ortográficas, de formatação das listagens e adequação de descritores, em detrimento da orientação técnica às CPAD para a elaboração de tabelas de temporalidade e gestão de documentos.
No que tange à composição das CPADs, alega que o Decreto 10.148/19 apenas nas conferiu maior clareza à, já existente, autonomia técnica e responsabilidade dos órgãos e entidades da APF na análise, classificação, avaliação e destinação final dos documentos públicos por eles acumulados e que "ao contrário do que quer fazer parecer o MPF, nunca esteve presente nos normativos a previsão de que a CPAD deveria ser 'formada por uma equipe multidisciplinar'" . Aduz que as CPAD sempre foram constituídas, prioritariamente, por servidores vinculados ao órgão e ao especificar que sejam integradas por servidores públicos, o normativo impede que a seleção e eliminação de documentos seja realizada por funcionários terceirizados, sem o devido conhecimento da documentação e sem o devido vínculo com a administração pública.
Requer, ao fim, o indeferimento do pedido de tutela provisória recursal de urgência, ante a ausência dos seus requisitos e, no mérito, o desprovimento deste recurso de apelação.
Nesta Instância, o ilustrado Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso (evento 7, PARECER1).
É o relatório.
VOTO
No julgamento primitivo, em 28.02.24 o Desembargador Federal Ferreira Neves preliminar de nulidade, dando provimento da remessa necessária e da apelação do MPF, para anular a sentença, forte em que houve violação ao princípio da não-surpresa, diante da incorporação de fundamentos extraídos de acórdão do TCU não submetido ao contraditório, bem como para oportunizar a produção da prova testemunhal requerida.
Essa nulidade, porém, foi superada pelo Colegiado, com apoio, inclusive, na manifestação oral do Membro do MPF presente à sessão de julgamento, que enfatizou, após debater o mérito, que “essa negativa da prova oral, a meu ver, não influencia no caso”.
Embora já tenha sido superado pela , exlicito que o julgamento não está submetido ao artigo 942 do CPC, como constou nas notas taquigráficas () da sessão do dia 28.02.24, uma vez que naquela sessão só se apreciou a preliminar, que restou superada. Somente agora se adentra no mérito.
Prossigo.
O Desembargador Federal Guilherme Diefenthaeler apresentou escrito divergente, superando as nulidades:
Compete ao Magistrado, destinatário final da prova, em harmonia com o sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil, dirigir a instrução probatória e deferir a utilização apenas dos meios probantes que considerar realmente relevantes e necessários à formação de seu convencimento, podendo indeferir aqueles que entender serem inúteis ou meramente protelatórios, considerando o conjunto probatório já carreado aos autos, não constituindo cerceamento de defesa o seu indeferimento.
In casu, o Apelante não trouxe argumento apto a demonstrar que o indeferimento da prova testemunhal acarretaria cerceamento de defesa. Em contrapartida, o Julgador monocrático, em virtude de seu livre convencimento, entendeu que para o caso em questão não foi necessária a realização de prova testemunhal, sob o fundamento de que é “desnecessário ao deslinde da controvérsia” e que o Ministério Público Federal “não indica fato a ser provado pela testemunha, mas apenas invoca seu conhecimento e expertise na matéria como forma de opinar acerca da atual sistemática de eliminação”.
Quanto à alegação de decisão surpresa, o STJ já se manifestou no sentido de que “o "fundamento" ao qual se refere o art. 10 do CPC/2015 é fundamento jurídico - circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação - não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria). A aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure." (STJ, 4ª Turma, REsp 1.695.519-MG, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 29.03.2019).
O Desembargador Federal Luiz Paulo Araújo, secundando as manifestações do MPF e divergente, :
O Doutor Diefenthaeler já votou no sentido divergente e eu acompanho integralmente todos os argumentos de Sua Excelência.
Trago como argumento de reforço em relação à questão da não surpresa, porque teria sido citado, utilizado um parecer, uma decisão do Tribunal de Contas, que foi argumento de reforço. O Juiz esgotou na sentença por que não haveria nulidade e depois mencionou como simples argumento de reforço. Na verdade, não tem nenhuma importância para a conclusão a menção ao parecer. A sentença seria mantida, foi apenas um argumento de reforço.
Por isso, eu também afasto as nulidades. Parece-me que a prova é impertinente porque a questão não seria de direito e desse modo seria impertinente e irrelevante a meu ver.
Registrados esses aspectos relevantes à superação da nulidade, passa-se ao mérito.
No ponto, o Desembargador Federal Guilherme Diefenthaeler concluiu:
[...] a sistemática adotada no Decreto nº 10.148, de 2 de dezembro de 2019 não viola as diretrizes da Lei nº 8.159/91, pois conforme bem destacou o magistrado a quo, não há “ilegalidade nas disposições contidas no Decreto nº 10.148/2019, especialmente no que toca à instituição das Comissões Permanentes de Avaliação, uma vez que não houve supressão da competência do Arquivo Nacional quanto à gestão dos documentos produzidos pelo Poder Executivo Federal, mas simples modificação do momento em que essa gestão, controle passou a ser realizado. Não há, por outro lado, na Lei nº 8.159/1991, menção à forma como deverá ser realizada a referida gestão ou qualquer proibição à sua delegação.”
A forma como serão efetuadas as medidas necessárias à prestação eficiente do serviço é questão que se encontra inserida na discricionariedade do órgão estatal responsável pelo cumprimento da obrigação, vez que não compete ao Judiciário interferir em questões de ordem administrativa.
Por tais razões, ausente a ilegalidade na norma ou a verificação de efetivo risco de dano ao patrimônio histórico nacional, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir.
Para além dos fundamentos da sentença, que adoto, incorporo às razões de decidir os fundamentos oralmente pelo Procurador Regional da República, na qualidade de fiscal da lei, na sessão de julgamento, dissentindo das anteriores manifestações do MPF:
É o caso de uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal em face da União Federal tendo em vista os problemas que estariam ocorrendo do ponto de vista do Ministério Público de Primeira Instância com a autorização do Arquivo Nacional para o desfazimento de documentos públicos.
Particularmente, ao contrário do que entendeu o eminente Colega de Primeira Instância e também o parecer ministerial de Segunda Instância, confesso que não consegui entender a tese defendida pelo MPF de que o Arquivo Nacional não teria mais ingerência sobre o desfazimento desses documentos públicos. Isso porque, mesmo com o Decreto 10.148, cuja anulação é o objeto principal dessa ação civil pública, como dito no art. 10:
“A autorização para a eliminação de documentos de que trata o art. 9º da Lei 8.159, de 8 de janeiro de 1991, ocorrerá por meio da aprovação das tabelas de temporalidade e destinação de documentos do órgão ou da entidade pelo Arquivo Nacional, condicionada ao cumprimento do disposto nos incisos I, II e V do caput do art. 9º.”
Na verdade, uma Tabela de Temporalidade, pelo próprio conceito, é um instrumento arquivístico, como se chama, resultante da avaliação que determina prazos e condições de guarda, tendo em vista a transferência, recolhimento ou eliminação de documentos.
Essas tabelas estão, sim, sob a chancela do Arquivo Nacional. Na verdade, ao contrário do que entendeu o Ministério Público Federal, nunca, nem no passado, na verdade, caberia a cada órgão submeter cada documento para aprovação do Arquivo Nacional.
Na verdade, o que o Arquivo Nacional faz é estabelecer essas tabelas, que devem ser cumpridas rigorosamente pelos diversos entes públicos que armazenam esses documentos. É preciso que se diga que cada ente público tem o seu arquivo, mas é com base nessas tabelas, estabelecidas por critérios unicamente do Arquivo Nacional, que esses documentos são eliminados.
Sendo assim, entendi que, no caso, assiste razão à União. Inclusive, o Tribunal de Contas da União também entendeu nesse mesmo sentido, ou seja, de que o Arquivo Nacional não perdeu o controle, na verdade, sobre a eliminação desses documentos.
Tive muitas dúvidas em relação a este processo e, consultando a internet, fui inclusive ao site do Arquivo Nacional, e é interessante dizer que lá... Porque, vejam bem, essa ação dá a entender, pelo que entendi, que há um programa do governo anterior de facilitar essa eliminação de documentos, mas, neste atual governo, o próprio Arquivo Nacional diz que continua com o controle sobre a eliminação desses documentos. Então, eu realmente não vejo aqui qual o prejuízo.
Quando fui ver a apelação do Ministério Público, ela se baseia muito na questão processual, tendo em vista que a Excelentíssima Juíza de Primeiro Grau indeferiu uma prova oral de uma pessoa, que eu acredito que era um ex-funcionário do Arquivo Nacional, que poderia esclarecer mais. Mas me parece que aqui é uma questão de Direito, de interpretação das leis; na verdade, saber se esse decreto vai contra a Lei 8.159, que dispõe:
“Compete ao Arquivo Nacional a gestão e o recolhimento dos documentos produzidos e recebidos pelo Poder Executivo Federal, bem como preservar e facultar o acesso aos documentos sob sua guarda e acompanhar e implementar a política nacional de arquivos.”
É nessa política nacional de arquivos que está implícita a questão dessa tabela, porque não pode o Arquivo Nacional, que é um ente que tem uma sede aqui no Rio de Janeiro, ser o responsável – pelo menos foi o que entendi – pela aferição de documento a documento público a ser... Aliás, podem ser documentos públicos e privados a serem eliminados.
Concluo que o Decreto n.º 10.148/2019 não viola as disposições da Lei n.º 8.159/1991, na medida em que, mercê da instituição das Comissões Permanentes de Avaliação, não houve supressão da competência do Arquivo Nacional quanto à gestão dos documentos produzidos pelo Poder Executivo Federal.
Observo, por oportuno, que mesmo depois da sucessão do Presidente da República e do Ministro da Justiça, no início 2023, não houve modificação ou revogação do Decreto 10.148/2019, do governo anterior.
Além disso, houve duas nomeações de Presidentes do Arquivo Nacional, desde 2023, as historiadoras Ana Flávia Magalhães 1 e Mônica Lima e Souza 2, ambas com currículos e atuações profissionais compatíveis com o cargo.
Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002370866v5 e do código CRC ddd5333d.
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Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 09/08/2025, às 10:40:43