Apelação Cível Nº 5002698-29.2022.4.02.5108/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO de sentença proferida pelo MMa. Juíza, Mônica Lúcia do Nascimento Alcantara Botelho, da 1ª Vara Federal de São Pedro da Aldeia que, nos autos de ação ajuizada por F. T. D. O. em face da apelante, objetivando “objetivando a sua reforma, em razão da perda da capacidade plena para o exercício das funções militares por ser portador de HIV, com efeitos financeiros a partir da data em que alega ter informado o seu diagnóstico para Organização Militar (19/09/2017), com os proventos calculados com base no soldo de Terceiro Sargento, grau hierárquico superior ao que ostentava na ativa (Cabo)”, julgou parcialmente procedente o pedido, “(...) para condenar a ré a reformar o autor com base nos proventos da mesma graduação ocupada na atividade, com efeitos contados desde 18/10/2018, bem como a pagar os valores em atraso desde então, se houver, após devidamente compensados os valores pagos na atividade”, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil. (Evento 56 – APELAÇÃO1)
Entendeu o magistrado que “(...) resta incontroverso o fato de ser o autor portador do vírus “HIV” (evento 1, anexos 10 e 11), o que, de per si, conforme entendimento pacificado no E. Superior Tribunal de Justiça, é apto a ensejar a reforma do militar, independentemente do grau de desenvolvimento da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS" (Evento 40 – SENT1)
Condenou, ainda, “(...) a ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, I do CPC”.
Argumenta a apelante, em suas razões indexadas no Evento 56, que: (i) “A Nota Técnica n. 187/2023-CGAHV/DATHI/SVSA/MS esclarece que a condição de viver com HIV não define incapacidade para o serviço militar, e que viver com o HIV não define incapacidade laboral; ao revés, a capacidade laboral do portador assintomático se assemelha a capacidade da população em geral, e deve-se buscar a reinserção e integração das pessoas portadoras do HIV na sociedade, incluindo-se aí o mercado de trabalho”; (ii) “Os memoriais ao REXT 1447945 fazem um bom apanhado da situação jurídica atual da questão, concluindo que a determinação de reforma ex oficio do militar assintomático do vírus HIV, tal qual se extrai da tese firmada no julgamento do Tema nº 1.088/STJ, afronta os arts. 5º, 40, § 1º, I, e § 4º, 142 e 201, I, da CF, além de violar o interesse público, tendo o potencial de gerar grave quadro de insegurança jurídica, bem como relevante prejuízo ao erário e à composição do efetivo militar das Forças Armadas, na medida em que são dispensados da atividade, de forma precoce e compulsória, militares com plena capacidade laborativa”; (iii) “(...) não há qualquer comprovação acerca da incapacidade total e definitiva da parte demandante para qualquer atividade laborativa, requisito indispensável à reforma militar, conforme determina o disposto no Estatuto dos Militares”; (iv) “embora a parte demandante alegue ser portadora da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida – SIDA/AIDS, os documentos e laudos médicos anexados à petição inicial não demonstram que sofra dos graves e severos sintomas da doença ou enfermidade, não havendo, portanto, incapacidade laborativa total e definitiva de modo que descabe o pedido de reforma”.
Nesse contexto, requer a “reforma da r. sentença apelada”.
Contrarrazões de F. T. D. O., no Evento 59 – CONTRAZAP1.
O MINISTÉRIO PÚBLICO opinou pelo desprovimento do recurso. (Evento 4 – PROMOCAO1)
É o relatório.
Dispensada a revisão, na forma regimental.
VOTO
I - Apelação interposta pela UNIÃO de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de São Pedro da Aldeia que, nos autos de ação ajuizada por F. T. D. O. em face da apelante, objetivando “objetivando a sua reforma, em razão da perda da capacidade plena para o exercício das funções militares por ser portador de HIV, com efeitos financeiros a partir da data em que alega ter informado o seu diagnóstico para Organização Militar (19/09/2017), com os proventos calculados com base no soldo de Terceiro Sargento, grau hierárquico superior ao que ostentava na ativa (Cabo)”, julgou parcialmente procedente o pedido, “(...) para condenar a ré a reformar o autor com base nos proventos da mesma graduação ocupada na atividade, com efeitos contados desde 18/10/2018, bem como a pagar os valores em atraso desde então, se houver, após devidamente compensados os valores pagos na atividade”, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
II - Somente faz jus à reforma o militar temporário que seja inválido ou tenha sido julgado incapaz definitivamente para o serviço das Forças Armadas em razão de enfermidade contraída em campanha ou na manutenção da ordem pública, ou enfermidade cuja causa decorra de uma dessas situações.
III - O militar, portador do vírus HIV, tem direito à reforma ex officio com a demonstração da incapacidade definitiva mediante a homologação, por Junta Superior de Saúde, da inspeção de saúde que concluiu pela existência da citada incapacidade.
Conforme consta do relatório, cuida-se apelação interposta pela UNIÃO de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de São Pedro da Aldeia que, nos autos de ação ajuizada por F. T. D. O. em face da apelante, objetivando “objetivando a sua reforma, em razão da perda da capacidade plena para o exercício das funções militares por ser portador de HIV, com efeitos financeiros a partir da data em que alega ter informado o seu diagnóstico para Organização Militar (19/09/2017), com os proventos calculados com base no soldo de Terceiro Sargento, grau hierárquico superior ao que ostentava na ativa (Cabo)”, julgou parcialmente procedente o pedido, “(...) para condenar a ré a reformar o autor com base nos proventos da mesma graduação ocupada na atividade, com efeitos contados desde 18/10/2018, bem como a pagar os valores em atraso desde então, se houver, após devidamente compensados os valores pagos na atividade”, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Acerca do licenciamento do militar temporário, dispõe a Lei nº 6.880-80:
(...)
Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:
I - a pedido; e
II - ex officio .
(...)
§ 3º O licenciamento ex officio será feito na forma da legislação que trata do serviço militar e dos regulamentos específicos de cada Força Armada:
a) por conclusão de tempo de serviço ou de estágio;
b) por conveniência do serviço; (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)
c) a bem da disciplina; (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)
d) por outros casos previstos em lei. (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)
Conforme a lei de regência, o licenciamento do militar ex officio poderá se dar por conveniência do serviço, tratando-se de ato discricionário, segundo o qual não é possível a ingerência do Poder Judiciário no mérito administrativo, limitando-se a apreciação judicial somente ao exame de legalidade. Nesse sentido, cito:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR.
LICENCIAMENTO. REINTEGRAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE DO EXAME DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTABILIDADE. AUSÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83 DO STJ.
I - Na origem, trata-se de ação ajuizada contra a União, objetivando a reintegração do autor na Aeronáutica, declarando nulo o ato de licenciamento.
II - Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.
III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é vedado, na via especial, examinar a existência de afronta a normativo constitucional, sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte.
IV - Quanto ao mérito, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ. Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional.
V - Ao militar da ativa não estabilizado não é assegurado o direito à estabilidade que somente se dá às praças "de carreira", com dez anos de serviço efetivo, nos termos do art. 50, IV, a, da Lei n. 6.880, de 1980.
VI - Muito embora seja "praça de carreira", ou seja, ingressou na Aeronáutica mediante processo público de seleção, enquanto não atingir dez anos de tempo de efetivo serviço será considerado militar temporário, podendo ser licenciado ex officio a qualquer tempo.
VII - De acordo com a jurisprudência do STJ, o ato de licenciamento caracteriza-se como discricionário, sendo vedado ao judiciário imiscuir-se no juízo de conveniência e oportunidade da Administração castrense. A propósito: (REsp n. 1.424.184/MT, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/5/2019, DJe 22/5/2019 e REsp n. 1.212.103/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 28/3/2016).
VIII - Agravo interno improvido.
(STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1696568-RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 15.03.2021) (grifo nosso)
No que tange ao pedido de reforma, dispõe a Lei nº 6.880-80:
(...)
Art. 106. A reforma será aplicada ao militar que: (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)
(...)
II – A, se temporário: (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)
a) Se for julgado inválido; (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)
b) for julgado incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas, quando enquadrado no disposto nos incisos I e II do caput do art. 108 desta Lei; (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)
(...)
Art. 108. A incapacidade definitiva pode sobrevir em conseqüência de:
I - ferimento recebido em campanha ou na manutenção da ordem pública;
II - enfermidade contraída em campanha ou na manutenção da ordem pública, ou enfermidade cuja causa eficiente decorra de uma dessas situações;
Portanto, somente faz jus à reforma o militar temporário que seja inválido ou tenha sido julgado incapaz definitivamente para o serviço das Forças Armadas em razão de enfermidade contraída em campanha ou na manutenção da ordem pública, ou enfermidade cuja causa decorra de uma dessas situações.
No caso que ora se examina, o apelado não comprovou possuir a saúde debilitada. Pelo contrário, no laudo juntado no Evento 31, consta que “o autor apresenta bom estado geral de saúde até a presente data”.
Logo, mediante a ausência de incapacidade laboral, não encontra amparo legal o pedido de reforma. Cito, por oportuno, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MILITAR TEMPORÁRIO. ACIDENTE FORA DE SERVIÇO. AMPUTAÇÃO DA PERNA ESQUERDA. REVALORAÇÃO DE PROVA. POSSIBILIDADE. INVALIDEZ PERMANENTE PARA TODO E QUALQUER TRABALHO. CONSTATAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RECONHECE EM FAVOR DO AUTOR O DIREITO À REFORMA MILITAR. MANUTENÇÃO.
1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária ajuizada em desfavor da União, na qual o autor pleiteia sua reforma ex officio, com valor do soldo do posto hierarquicamente superior ao ocupado na ativa ou, sucessivamente, com valor do posto então ocupado, em virtude de incapacidade decorrente de acidente sofrido durante a prestação do serviço militar obrigatório, que culminou na amputação de sua perna esquerda.
2. O Tribunal de origem reformou a sentença a fim de julgar parcialmente procedente o pedido autoral, sob o fundamento de que a incapacidade tão somente para o serviço militar já seria suficiente para assegurar a reforma pleiteada pelo autor, no mesmo grau que ocupava quando no serviço ativo das Forças Armadas.
3. Na análise sistemática do ordenamento jurídico - in casu, as disposições contidas nos arts. 106, II, 108, VI e 111, II, da Lei 6.880/1980, que disciplinam a hipótese de reforma ex offício do militar considerado incapaz não apenas para o serviço castrense mas também para qualquer trabalho -, "deve-se sempre observar a primazia do art. 5º da LINDB, segundo o qual, na aplicação da lei, 'o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum'" (REsp n. 1.725.845/RS, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/11/2018).
4. A partir da intepretação dos arts. 106, II, 108, VI, e 111, II, da Lei 6.880/1980, a Corte Especial deste Superior Tribunal firmou o entendimento no sentido de que o militar temporário não estável terá direito à reforma militar nas seguintes situações: (1) quando considerado incapaz apenas para o serviço militar, se comprovar o nexo de causalidade entre a moléstia sofrida e a prestação das atividades castrenses; (2) quando o acidente ou a doença, moléstia ou enfermidade não tiver relação de causa e efeito com o serviço, a Lei faz distinção entre o militar com estabilidade assegurada e o militar temporário, sem estabilidade, de sorte que: (a) os militares com estabilidade assegurada terão direito à reforma ex officio ainda que o resultado do acidente ou da moléstia seja meramente incapacitante; (b) os militares temporários e sem estabilidade terão direito à reforma apenas se forem considerados inválidos tanto para o serviço militar como para as demais atividades laborativas civis; (c) se o militar temporário, não estável, for considerado incapaz somente para as atividades próprias das Forças Armadas, é cabível a desincorporação, nos termos do art. 94 da Lei 6.880/1980 c/c o art. 31 da Lei de Serviço Militar e o art. 140 do seu Regulamento, o Decreto n. 57.654/1966. Confiram-se os EREsp n. 1.123.371/RS, relator para acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, DJe de 12/3/2019.
5. "Consoante a jurisprudência do STJ, 'por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório carreado aos autos', motivo pelo qual "não está o magistrado adstrito ao laudo pericial realizado, visto que pode formar sua convicção com outros elementos ou fatos existentes nos autos" (AgInt no AREsp n. 2.107.170/SP, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/11/2022).
6. Também é importante pontuar que, "nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o preceituado no enunciado da Súmula n. 7/STJ no caso de mera revaloração jurídica das provas e dos fatos. 'Exige-se, para tanto, que todos os elementos fático-probatórios estejam devidamente descritos no acórdão recorrido, sendo, portanto, desnecessária a incursão nos autos em busca de substrato fático para que seja delineada a nova apreciação jurídica.' (AgInt no AREsp n. 1.252.262/AL, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 20/11/2018)" (AgInt no REsp n. 1.932.977/AL, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/10/2021).
7. Para fins de aferição da eventual invalidez do militar, devem ser levados em conta não apenas seus aspectos físicos e psicológicos, mas também os socioeconômicos, profissionais e culturais. Nesse sentido: AREsp n. 1.348.227/PR, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/12/2018.
8. No caso concreto, a premissa contida no acórdão recorrido, no sentido de que o autor não se encontra incapaz para todo e qualquer trabalho, deve ser afastada. Isso porque, não bastasse ser a amputação de um membro uma hipótese de invalidez notória (AgInt no REsp n. 1.772.772/PR, relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 23/5/2019; AgInt no REsp n. 1.660.272/MG, relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 21/9/2018; AgRg no REsp n. 1.371.089/MG, relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe de 19/9/2014; REsp n. 1.388.030/MG, relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 1/8/2014), deve-se considerar que a própria União, em sua contestação, reconheceu expressamente "o fato de o demandante não conseguir ingressar no mercado de trabalho".
9. Não é possível, sob pena de se utilizar a norma contra os fins a que se destina - proteção do militar que, em virtude de invalidez permanente, não terá mais condições de trabalhar e, portanto, prover o seu próprio sustento e o de sua família -, desconsiderar que o contexto socioeconômico em que vive o autor é extremamente hostil à possibilidade de incursão do mercado de trabalho, por se tratar de pessoa com deficiência física grave.
10. Agravo interno desprovido.
(STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1905420-SP, Rel. Min. Sergio Kukina, DJe 01.06.2023) (grifo nosso)
Não se desconhece o Tema 1088 do Superior Tribunal de Justiça, citado pelo juízo a quo na sentença combatida (“O militar de carreira ou temporário - este último antes da alteração promovida pela Lei n. 13.954/2019 -, diagnosticado como portador do vírus HIV, tem direito à reforma ex officio por incapacidade definitiva para o serviço ativo das Forças Armadas, independentemente do grau de desenvolvimento da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS, porém, sem a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediatamente superior ao que possuía na ativa, se não estiver impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho, na forma do art. 110, § 1º, da Lei n. 6.880/1980”). Entretanto, com já explanado este Relator possuí entendimento diverso.
Nesse ponto, importante mencionar que se encontra em curso no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário 1.447.945, de Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, que, embora, ainda não tenha um desfecho, aponta para uma virada jurisprudencial, já que há maioria formada no sentido de que a reforma ex officio do militar temporário e portador do vírus HIV exige a demonstração da incapacidade definitiva.
Cito, por oportuno, excerto do voto-divergente apresentado pelo Ministro Flávio Dino:
(...)
No que diz com a Tese apresentada pelo Ministro Relator, na minha compreensão, a reforma militar é um direito legalmente assegurado, mas que depende, para sua concessão, do atendimento dos requisitos previstos na legislação de regência. Na presente hipótese, os arts. 106, 108, V e § 2º, e 110, § 1º, da Lei nº 6.880/1980, dispõem:
(...)
No caso, o Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar os dispositivos supra, concluiu que “O militar de carreira ou temporário este último antes da alteração legislativa promovida pela Lei 13.954/2019 –, diagnosticado como portador do vírus HIV, tem direito à reforma ex officio por incapacidade definitiva para o serviço ativo das Forças Armadas, independentemente do grau de desenvolvimento da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida – SIDA/AIDS, porém, sem a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediatamente superior ao que possuía na ativa, se não estiver impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho, na forma do art. 110, § 1º, da Lei 6.880/80”.
Tal conclusão, entretanto, com a desconsideração do grau de desenvolvimento da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida SIDA/AIDS para a concessão da reforma, consoante bem anotado no voto do Ministro Relator, não encontra amparo na legislação de regência, que exige a homologação, por Junta Superior de Saúde, da inspeção de saúde que concluiu pela incapacidade definitiva (art. 108, § 2º, da Lei nº 6.880/80), tampouco na jurisprudência desta Suprema Corte. Assim, proponho a seguinte TESE:
“O militar, portador do vírus HIV, tem direito à reforma ex officio com a demonstração da incapacidade definitiva mediante a homologação, por Junta Superior de Saúde, da inspeção de saúde que concluiu pela existência da citada incapacidade”.
Por estes motivos, peço vênia ao Ministro Relator para divergir quanto ao desfecho do apelo da União, ao qual nego seguimento, e propor a Tese acima citada (em sentido convergente, porém com alteração redacional) (grifo nosso)
Assim, uma vez que o apelado não se encontrava incapacitado definitivamente para o serviço militar e para qualquer outra atividade laboral, não faz jus a reforma, nos termos do art. 106, II, da Lei nº 6.880-80 devendo, assim, ser reformada a sentença e julgado improcedente o pedido, com a consequente inversão dos ônus sucumbenciais, suspendendo sua exigibilidade diante da gratuidade deferida.
Por todo o exposto, é o voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002443653v2 e do código CRC 8b86ae35.
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