Apelação Cível Nº 5095098-49.2023.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por SIQUEIRAS EDITORA E COMERCIO DE SOM LTDA () em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro (, que julgou improcedente o pedido de restituição de retenção de 11% (onze por cento) de contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal de prestação de serviços.
Em suas razões recursais, sustentou a apelante que, após se submeter a regular processo licitatório realizado pelo Banco do Brasil S.A., foi contratada para prestar serviços de cunho artístico no Centro Cultural Banco do Brasil, sendo que durante a prestação de serviço foram realizadas retenções de 11% a título de contribuição previdenciária, o que se apresentou indevido, por ser a apelante optante pelo Simples Nacional.
Destacou que a atividade desempenhada na prestação de serviço era de empreitada, tanto que ficava a cargo da apelante "toda a produção artística dos eventos, incluindo pré e pós-produção, guarda e conservação do acervo artístico, além da operação de equipamentos". Assim, por ser a mão de obra totalmente vinculada e subordinada à apelante, o que afasta possível alegação de mera cessão de mão de obra, é cabível a restituição das quantias retidas a título de contribuição previdenciária.
A apelada apresentou contrarrazões no .
O Ministério Público Federal manifestou não haver interesse a justificar sua intervenção ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Inicialmente, conheço da apelação, uma vez preenchidos os pressupostos e requisitos de admissibilidade recursais.
Conforme relatado, a controvérsia cinge-se a analisar pedido de restituição de contribuição previdenciária de 11% retida na fonte e incidente sobre o valor da prestação de serviço prestado por sociedade empresária vinculada ao Simples Nacional.
Em observância ao disposto no art. 170, IX e 179 da Constituição Federal, a Lei Complementar 123/2006, que sucedeu a Lei 9.317/96, estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em diversas áreas, incluindo o regime tributário (art. 1º, I), este instituído por meio do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional (art. 12).
O Simples Nacional corresponde ao recolhimento mensal, por meio de arrecadação única, de impostos e contribuições, a saber, IRPJ, IPI, CSLL, PIS, COFINS, contribuição patronal previdenciária para a seguridade social, ICMS e ISS (art. 13, I a VIII, da LC 123/2006).
Importa destacar, contudo, que em relação à incidência da contribuição previdenciária, o art. 31 da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 11.933/2009, ao tratar sobre substituição tributária, expressamente dispôs que:
A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei - g.n..
Assim, surgiu um aparente conflito quanto ao pagamento da contribuição previdenciária devido pela empresa optante do Simples Nacional, no sentido de perquirir se o referido tributo seria pago em conta única, conforme previsto na LC 123/2006 ou se submeteria à retenção na fonte, conforme preconiza o art. 31 da Lei nº 8.212/1991.
A Primeira Seção do E. STJ, ao decidir recurso repetitivo, REsp nº 1.112.467/DF, fixou o Tema nº 171, no sentido de que: "A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples".
O acordão do julgamento desse precedente qualificado restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO OPTANTES PELO SIMPLES. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. ILEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (ERESP 511.001/MG).
1. A Lei 9.317/96 instituiu tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, simplificando o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias mediante opção pelo SIMPLES - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições. Por este regime de arrecadação, é efetuado um pagamento único relativo a vários tributos federais, cuja base de cálculo é o faturamento, sobre a qual incide uma alíquota única, ficando a empresa optante dispensada do pagamento das demais contribuições instituídas pela União (art. 3º, § 4º).
2. O sistema de arrecadação destinado aos optantes do SIMPLES não é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei 8.212/91, que constitui "nova sistemática de recolhimento" daquela mesma contribuição destinada à Seguridade Social. A retenção, pelo tomador de serviços, de contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma imposta pelo art. 31 da Lei 8.212/91 e no percentual de 11%, implica supressão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas.
3. Aplica-se, na espécie, o princípio da especialidade, visto que há incompatibilidade técnica entre a sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária instituída pela Lei 9.711/98, que elegeu as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, e o regime de unificação de tributos do SIMPLES, adotado pelas pequenas e microempresas (Lei 9.317/96).
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp n. 1.112.467/DF, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 12/8/2009, DJe de 21/8/2009.) Grifo nosso.
Cabe ressaltar que a adoção dessa tese fixada pelo E. STJ pressupõe, notadamente, que a empresa interessada tenha permanecido no sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições das microempresas e empresas de pequeno porte (Simples Nacional), de modo a viabilizar a aplicação do referido entendimento ao caso.
Outro aspecto que merece destaque é que, nos termos do que preceitua o art. 17, inciso XII da LC nº 123/2006, a microempresa ou empresa de pequeno porte não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional caso "realize cessão ou locação de mão de obra". Excetuam-se apenas contribuintes cujas atividades se amoldam às hipóteses do inciso VI do parágrafo 5º-C do artigo 18 da citada norma, o que não é o caso da apelante.
Sobre a cessão de mão de obra, tal é conceituada pelo § 3º do art. 31 da Lei nº 8212/1991, ao dispor que "entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação."
O Decreto nº 3.048/99, que regulamenta o dispositivo legal, no seu artigo 219, § 2º, além de reiterar a obrigação da empresa contratante de serviços mediante cessão de mão de obra quanto à retenção da contribuição, especifica serviços que, se prestados da forma prevista, sujeitariam a empresa contratante à retenção, o que também é disciplinado nos incisos XIV e XVI do artigo 118 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009.
No caso dos autos, a apelante é optante do Simples Nacional e, quando da prestação de serviço de mão de obra ao Centro Cultural do Banco do Brasil, sofreu retenção indevida de 11% sobre o valor da nota fiscal nos meses de março, abril, junho, julho e agosto de 2021, razão pela qual postula a restituição das quantias.
A questão apresentada é que a Fazenda Nacional aduziu que a permanência da apelante no Simples Nacional, durante a referida prestação de serviço, deu-se de forma indevida visto que, à época, realizava cessão de mão de obra, atividade vedada à empresa optante do Simples Nacional, nos termos do que preceitua o art. 17, inciso XII da LC nº 123/2006.
A apelante, em sua defesa, alegou que se tratava de serviço de empreitada e não de cessão de mão de obra, razão pela qual a retenção da contribuição previdenciária foi indevida.
Nesse diapasão, cumpre aferir se os serviços prestados pela apelante se enquadram no rol taxativo do § 2º do art. 219 do Decreto nº 3.048/99, razão pela qual estariam sujeitos à retenção de 11% da contribuição previdenciária de que trata o dispositivo legal supracitado.
Em análise ao contrato acostado aos autos, cumpre destacar as seguintes cláusulas:
Ainda acerca dos serviços prestados, consta na cláusula oitava o parágrafo terceiro que:
Quantos aos serviços efetivamente prestados, as notas ficais apresentadas indicam o seguinte:
Prestação de serviços gerais e técnicos de apoio às atividades realizadas pelo Centro Cultural Banco do Brasil (CCBB) que compreende Analista de Atividades e Serviços Culturais, Supervisor de Atividades e Serviços Culturais, Supervisor de Recepcionista Especializada, Recepcionista Especializada, Recepcionista Especialista Bilíngue, Auxiliar Técnico em Artes Plásticas, Técnico em Artes Plásticas, Programador Visual, Arquivista, Técnico de Teatro, Auxiliar Técnico de Teatro, Técnico de Áudio e Vídeo, Operador de Cinema e Recepcionista.
Assim, diante dos elementos apresentados, constata-se que o contrato firmado entre a apelante e o Banco do Brasil era para realização de serviços gerais e técnicos de apoio às atividades realizadas pelo Centro Cultural Banco do Brasil, sendo os empregados da contratada colocados à disposição da contratante quando da execução dos serviços prestados.
Ademais, os serviços prestados eram de natureza contínua, com alocação de trabalhadores nas dependências do contratante, o que caracteriza a cessão de mão de obra, independentemente da nomenclatura contratual.
Diversamente do alegado pela apelante, não se tratava de serviço de empreitada, visto que não havia o destaque de qualquer serviço pontual ou mesmo a realização de tarefa específica a ser desempenhada pela própria empresa contratada, mas sim se tratava de serviços contínuos, desempenhados de forma permanente e continuada para a contratada.
Importa registrar, inclusive, que a prestação do referido serviço, por ser considerado cessão de mão de obra, ensejou a exclusão da apelante do Simples Nacional a partir de 01/01/2018, conforme decisão administrativa apresentada no , fls. 55-58:
Assim, considerando que os serviços contratados enquadravam-se na situação prevista como serviço realizado mediante cessão de mão de obra, consoante o artigo 219, § 2º, V (digitação e preparação de dados para processamento), XVII (operação de máquinas e equipamentos), XX (recepcionista) , do Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a Previdência Social, bem como os demais preceitos normativos apontados pela autoridade administrativa, correta a retenção de 11% (onze por cento) de contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal de prestação de serviços, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91.
Não comprovada a prestação de serviço como empreitada, tampouco afastada a natureza continuada da prestação, mantém-se a sentença que julgou improcedente o pedido de restituição.
Quanto aos honorários advocatícios, a majoração da verba honorária sucumbencial recursal, prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015, pressupõe a existência cumulativa dos seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data de entrada em vigor do novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou não provido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (fonte: jurisprudência em teses - edição n. 129; precedente: AgInt no REsp n. 2.076.483/DF, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 13/5/2024).
Atendido os requisitos ante a sucumbência recursal da apelante, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 1% (um por cento) sobre o valor fixado pelo MM. Juízo Federal de origem.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002365041v43 e do código CRC b4758037.
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Data e Hora: 26/06/2025, às 06:13:48