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Apelação Cível Nº 5026165-67.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por FREETRADE DO BRASIL IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA contra o acórdão unânime (), julgado por esta Colenda 4ª Turma Especializada na sessão de 06.08.2025, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. FUNDAP. IMPORTAÇÃO EM NOME PRÓPRIO. INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto em face da sentença que julgou improcedente o pedido autoral que pretendia a suspensão da exigibilidade dos tributos originados do procedimento administrativo fiscal 15582.000202/2009-71 e, ao fim, a nulidade do referido procedimento, afastando-se a cobrança de PIS e COFINS alegadamente decorrentes de importação por conta e ordem de terceiro.
2. A controvérsia cinge-se à caracterização ou não da operação de importação por conta e ordem de terceiro.
3. Conforme apurado em fiscalização, não foram atendidos os requisitos legais para configuração da operação de importação por conta e ordem de terceiros. Além disso, no presente caso, ocorreu o pagamento do ICMS pela Apelante, de modo que há que se concluir que figurou como estabelecimento destinatário da mercadoria, haja vista que aquele que atua em nome de terceiro não é contribuinte de ICMS incidente sobre a importação, em face do que determina o art. 155, § 2º, inciso IX, “a”, da Constituição Federal, uma vez que, na entrada de mercadoria procedente do exterior, o imposto estadual cabe ao Estado em que estiver o estabelecimento destinatário da mercadoria. Precedente.
4. O Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 21/04/2020, apreciou o Tema 391 da Repercussão Geral e concluiu que a questão seria de natureza infraconstitucional e negou provimento ao recurso em discussão idêntica a que está posta nestes autos. Passou a prevalecer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1134256/ES, que concluiu, em síntese que, se a importadora recolhe o ICMS em seu nome e para o Estado do Espírito Santo, estaria importando por conta própria a mercadoria e não a conta e ordem de terceiro.
5. Dessa forma, a sentença deve ser integralmente mantida, julgando-se improcedente a ação anulatória, com o consequente prosseguimento da execução fiscal conexa.
6. Apelação desprovida.
Em suas razões recursais (), a Embargante sustenta que o acórdão incorreu em omissão. Nesse sentido, aduz que:
(i) não houve "qualquer cotejo entre o ADI SRF nº 7/2002 (art. 2º, I: constar como adquirente no contrato de câmbio) e as normas do BACEN que, por expressa previsão, admitiam que o consignatário do FUNDAP figurasse no câmbio sem ser o adquirente. Trata-se de omissão qualificada, pois o critério indiciário do ADI 7/2002 sofre mitigação quando a própria autoridade monetária desenha hipótese excepcional e lícita";
(ii) "a ausência de enfrentamento do art. 2º, § 1º, da IN 75/2001, da natureza dos CFOP 3.99/6.99, e da distinção entre registro contábil e receita própria configura omissão relevante e insuficiência de motivação";
(iii) é "indispensável que o Colegiado diga, expressamente, por que a LC 87/1996 (art. 4º, § 1º, I) e a CF (art. 155, § 2º, IX, “a”) não amparam a distinção entre sujeição passiva formal no desembaraço e qualidade de adquirente, e por que o Tema 520 não poderia (ou poderia) redefinir o enquadramento jurídico de 2002. Sem esse enfrentamento, há omissão e motivação insuficiente, violando o art. 489, § 1º, IV, do CPC";
(iv) "faltou fundamentação específica sobre os pontos nucleares dos documentos e sua subsunção exata ao ADI 7/2002". No mais, pretende prequestionar o Direito para viabilizar o acesso à instância extraordinária.
Contrarrazões da UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ora Embargada, pugnando pelo desprovimento do recurso ().
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Da leitura do recurso, percebe-se que a Embargante busca, na verdade, expressar sua discordância com o resultado do julgamento, sendo esta a via inadequada. Além disso, pretende prequestionar o Direito para viabilizar o acesso à instância extraordinária.
Importa esclarecer que os embargos declaratórios são cabíveis quando se verificar na decisão embargada a falta de manifestação do julgador sobre questão fundamental do processo, quando houver obscuridade ou colisão de afirmações, bem como em caso de erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
Os embargos de declaração não se prestam ao rejulgamento ou, simplesmente, ao prequestionamento de normas jurídicas ou temas que, segundo a ótica da parte, deveriam guiar ou conduzir a solução do litígio. Tal recurso objetiva suprir omissões e esclarecer dúvidas e contradições do julgado, de tal forma que, se existentes tais vícios, sua correção venha eventualmente a prequestionar os pontos levantados pela parte.
Quanto às alegações, a Embargante não aponta qualquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC. De fato, observa-se mera discordância com o resultado do julgamento, o que, contudo, não enseja embargos de declaração (v.g. EDcl no AgInt na AR 4858, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 19/03/2020).
Conforme se observa do voto condutor, o acórdão embargado enfrentou expressamente a questão da incidência do PIS e da COFINS sobre as operações de importação realizadas pela Embargante, destacando que seu estabelecimento foi o destinatário das mercadorias e que não se tratava de operações por conta e ordem de terceiros. Veja-se trecho que ora transcrevo ():
No presente caso, ocorreu o pagamento do ICMS pela Apelante, de modo que há que se concluir que figurou como estabelecimento destinatário da mercadoria, haja vista que aquele que atua em nome de terceiro não é contribuinte de ICMS incidente sobre a importação, em face do que determina o art. 155, § 2º, inciso IX, “a”, da Constituição Federal, uma vez que, na entrada de mercadoria procedente do exterior, o imposto estadual cabe ao Estado em que estiver o estabelecimento destinatário da mercadoria.
Como bem delineado pela Receita Federal no Acórdão 12-53.187 ():
Deve-se notar, no entanto, que o artigo 2º da IN/SRF nº 75/2001 estipula determinados requisitos, os quais devem ser atendidos, cumulativamente, pela operação de importação, para que a ela possa ser aplicada à sistemática prevista na nova norma. Caso a operação esteja em desacordo com tais requisitos, será considerada como compra e venda normal, sujeita à incidência das contribuições. Desta forma, fica claramente caracterizado o caráter não interpretativo da citada norma, na medida em que estabelece condições não previstas anteriormente, conforme autorizado pelo artigo 80-I da Medida Provisória nº 2.158- 35/2001, exigíveis, por conseguinte, somente nas operações efetuadas a partir de sua edição.
Quando tais requisitos não são atendidos, a tributação pelo PIS/Cofins da operação de importação segue a regra geral - aplicada anteriormente à modificação implementada pelo artigo 81 - ou seja, a contribuição é devida pelo importador da mercadoria, aquele que efetua o seu desembaraço e recolhe os tributos aduaneiros.
O disposto na norma citada, portanto, deixa clara a mudança por ela implementada, estabelecendo condições anteriormente inexistentes, cujo atendimento é necessário para que o contribuinte se beneficie da nova hipótese legal, a qual caracteriza exceção à regra geral, que volta a ser aplicada em caso de não observação dos requisitos.
[...]
Assim, embora tenham sido consideradas, pelo impugnante, como importações por conta e ordem de terceiros, as operações levantadas e discriminadas pela fiscalização devem ser consideradas como importações realizadas em conta própria, porque requisitos expressos na legislação supracitada não foram atendidos.
Sobre tal conclusão exaustivamente demonstrada no Termo de Constatação Fiscal, onde o Auditor autuante aponta ausência de requisito(s) em cada Declaração de Importação (DI), a impugnante além de tecer considerações gerais sobre o Fundap e intermediação de negócios, apenas afirma que os equívocos cometidos não desnaturam a verdadeira natureza jurídica dos negócios. Ora, não se trata de um ou outro equívoco cometido, mas de requisitos legalmente previstos que não foram sistematicamente atendidos.
O que pretende a Apelante é o melhor dos dois mundos: como empresa beneficiada pelo regime do FUNDAP pagar o ICMS sobre a mercadoria importada, obtendo o financiamento e, “por conta e ordem de terceiro”, não ter legitimidade para o pagamento do PIS e COFINS.
O Eg. Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre a questão no REsp 1134256/ES:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMPRESA REGISTRADA NO FUNDAP - DESTINATÁRIA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS - CONTRIBUINTE DE ICMS - PIS E COFINS - DISPENSA DE REVISOR NO JULGAMENTO DE APELAÇÃO - POSSIBILIDADE - NULIDADE NÃO-CONFIGURADA - PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 7/STJ - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA - INOVAÇÃO DA LIDE EM APELAÇÃO .
1. É possível ser dispensado o revisor da apelação nas hipóteses em que a matéria discutida é de direito e há previsão nesse sentido no regimento interno do tribunal. Precedentes do STJ.
2. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
3. Hipótese em que a recorrente afirma praticar importações por conta e ordem de terceiros, dentro do contexto do FUNDAP, razão pela qual não pode ser tributada, a título de PIS e COFINS, sobre os valores referentes às notas fiscais objetos daquelas operações, uma vez que tais valores não representam seu faturamento, e não configuram o fato gerador das mencionadas contribuições.
4. É fato incontroverso nos autos que a empresa recolheu o valor correspondente a ICMS em seu próprio nome, atribuindo-se a si a condição de destinatário final da mercadoria importada.
5. Fica descaracterizada a alegada importação por conta e ordem de terceiro, uma vez que, nessa hipótese, o terceiro é quem seria o contribuinte do ICMS e real destinatário da mercadoria.
6. Não se aplica, in casu, as disposições contidas nos arts. 80 e 81 da Medida Provisória 2.158-35/2001.
7. A recorrente pretende aproveitar os benefícios do FUNDAP, na qualidade de contribuinte de fato, mas, em momento posterior, alega não mais ser contribuinte, a fim de se eximir de outras obrigações tributárias, como ocorre com o PIS e COFINS.
8. Modificar o posicionamento da instância ordinária, que reconheceu tratar-se de operação simples de compra e venda, configurando fato gerador do PIS e COFINS, ensejaria o reexame de toda a documentação carreada aos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.
9. A ausência de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigma, impede o conhecimento do recurso especial pela hipótese da alínea "c" do permissivo constitucional.
10. Inviável a inovação da lide, por ocasião da apelação, de matéria não incluída nos pedidos formulados na exordial. Precedentes do STJ.
11. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1134256/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 02/12/2009) (grifei)
O Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 21/04/2020, apreciou o Tema 391 da Repercussão Geral e concluiu que a questão seria de natureza infraconstitucional e negou provimento ao recurso em discussão idêntica a que está posta nestes autos. Passou a prevalecer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1134256/ES, que concluiu, em síntese que, se a importadora recolhe o ICMS em seu nome e para o Estado do Espírito Santo, estaria importando por conta própria a mercadoria e não a conta e ordem de terceiro.
Sendo o ICMS recolhido no Estado do Espirito Santo, logo, ela é a destinatária da mercadoria, não se tratando, em consequência, de atuação à conta e ordem de terceiros, assim, a incidência não é devida apenas sobre a prestação de serviço.
Nessa perspectiva, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese, soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte (v.g. AgInt no REsp 1866184/SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 11/02/2021).
Para o acesso às vias superiores, basta que a questão tenha sido debatida nos autos, sem a necessidade de menção expressa a todos os dispositivos de lei que fundamentam a decisão. O art. 1.025 do CPC unifica a questão do prequestionamento para o fim de considerar incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade na decisão.
Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002519527v7 e do código CRC a3d18e2b.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 23/09/2025, às 15:30:35