Apelação Cível Nº 0016462-67.2017.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por ELETRONET S/A, nos autos da ação de procedimento comum ajuizada contra a AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, em face da sentença (), integrada pela decisão que deu parcial aos embargos de declaração, sem efeitos infringentes (), que julgou improcedente o pedido para que sejam anulados os débitos de Contribuição ao FUST, constituídos pelas Notificações de Lançamentos nºs 001-8594/2008 a 001-8605/2008 – ADPF – ANATEL, bem como das Notificações de Lançamentos nºs 001-11802/2008 a 001-11813/2008/ADPF – ANATEL, objeto dos Processos Administrativos nºs 53500010314-2008 e 53500028579/2008, e, subsidiariamente, para que sejam cancelados a multa e os juros aplicados ou, ao menos, seja cancelada especificamente a multa de 2% imposta à Autora.
Sustenta, preliminarmente, que a sentença é nula por omissão "quanto à ausência de sujeição passiva da Apelante em relação ao FUST pela ausência da necessária referibilidade, bem como em relação à inconstitucionalidade da Lei nº 9.998/00 por violação à imunidade sobre as receitas decorrentes da prestação de serviços de telecomunicações garantida pela Emenda Constitucional 03/1993."
No mérito, alega que "a exigência da contribuição interventiva daqueles que não estiverem diretamente relacionados à atuação estatal, além de afrontar o artigo 149, caput, da Constituição Federal, viola os princípios constitucionais da proporcionalidade e da isonomia, este insculpido no artigo 5º da Constituição Federal."
Argumenta que "a referibilidade (ou retributividade) é característica determinante da contribuição interventiva, impondo que apenas as pessoas diretamente relacionadas com a finalidade que justificou a instituição da contribuição é que poderão ser colocadas na posição de contribuinte."
Destaca que "não presta serviços de telecomunicações a usuários finais, mas somente possibilita a transferência de grandes capacidades de informações por meio de interconexões, o que a exclui da obrigação de universalização dos serviços de telecomunicações imposta pela ANATEL e, consequentemente, da obrigatoriedade de recolhimento da Contribuição ao FUST", sendo certo que a própria ANATEL reconheceu que a Apelante não está sujeita ao recolhimento dessa exação, por prestar Serviço Limitado Especializado e Serviço de Rede Especializado sob regime privado.
Defende a inconstitucionalidade da Lei nº 9.998/00 também por carência de fundamento constitucional de validade, ressaltando que, à época de sua edição (17/08/2000), o artigo 155, §3°, da CRFB, com a redação dada pela EC nº 03/1993, garantia imunidade sobre as receitas de serviços de telecomunicações, impedindo a instituição de qualquer outro tributo além do ICMS, II e IE, sendo certo que a alteração do termo "tributo" por "imposto", feita no citado dispositivo constitucional pela EC 33/2001, não teve o condão de convalidor a inconstitucionalidade originária.
Sustenta que "a Contribuição ao FUST é inconstitucional por violar expressamente o artigo 149 da Constituição Federal, por desvio de finalidade do produto de sua arrecadação, conforme comprovado por meio do acórdão proferido pelo próprio Tribunal de Contas da União (acórdão AC28-1/16-P)", considerando que o Tribunal de Contas da União reconheceu que, de 2001 a 2015, apenas 1,20% dos R$ 16,05 bilhões arrecadados pelo FUST foram utilizados para a universalização dos serviços de telecomunicações, sendo R$ 10,14 bilhões (69,39%) empregados em outras finalidades não relacionadas, como custeio de remuneração a instituições financeiras, implantação de instalações, modernização de informática e assistência a servidores, o que descaracterizaria a natureza de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), transformando-a em imposto, em afronta ao artigo 149 e ao artigo 2º da CRFB.
Salienta que a exigência da multa e dos juros de mora aplicados é indevida, ante a ausência de indicação de fundamento legal específico nas Notificações de Lançamento, as quais citam apenas o artigo 6º, IV, da Lei nº 9.998/2000, que instituiu a contribuição, mas não a penalidade, sendo certo que tal omissão viola o artigo 11, III, do Decreto nº 70.235/72, e os princípios da legalidade, segurança jurídica, ampla defesa, direito à propriedade e os princípios da Administração Pública (artigo 5°, caput e II, XXII, LV, 6°, caput, e 37 da CF/88).
Aduz que a Lei nº 9.430/96, na qual se baseou a sentença para dar fundamento aos encargos cobrados, é inaplicável ao caso, pois o FUST é administrado pela ANATEL e não pela Receita Federal.
Afirma que as multas moratórias estão previstas em normas infralegais (Decreto nº 3.624/00, art. 8°, §§ 1º e 2º; Resolução Anatel nº 247/00, art. 7º), o que não é suficiente para sua cominação, por exigir lei em sentido estrito, valendo ressaltar que a própria Procuradoria Federal Especializada (Parecer n° 65-2007/PGF/PFE-FFC/ANATEL) opinou pelo afastamento da multa de 2% imposta à Apelante.
Contrarrazões da ANATEL no .
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Consoante relatado, trata-se de apelação interposta em face da sentença que julgou improcedente o pedido para que sejam anulados os débitos de Contribuição ao FUST, constituídos pelas Notificações de Lançamentos nºs 001-8594/2008 a 001-8605/2008 – ADPF – ANATEL, bem como das Notificações de Lançamentos nºs 001-11802/2008 a 001-11813/2008/ADPF – ANATEL, objeto dos Processos Administrativos nºs 53500010314-2008 e 53500028579/2008, e, subsidiariamente, para que sejam cancelados a multa e os juros aplicados ou, ao menos, seja cancelada especificamente a multa de 2% imposta à Autora.
A sentença restou assim fundamentada:
"No mérito, verifico que a Autora, ao contrário do que alega, é sujeito passivo da contribuição para o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST), instituída pela Lei nº 9.998/00 e regulamentada pelo Decreto nº 3.624/00.
(...)
Não obstante as argumentações da Autora, não consta, no texto constitucional, qualquer exigência no sentido de que apenas o contribuinte da CIDE possa ser responsabilizado pela cobrança do FUST.
Ressalte-se que em outras contribuições dessa natureza já criadas (contribuição para o IAA, AFRMM, ATP e outras), e cuja validade já foi reconhecida pelo STF, verificar-se-á que não há necessidade de que somente os contribuintes da contribuição de intervenção no domínio econômico sejam beneficiados com a sua cobrança. O importante é que a contribuição atenda aos princípios do art. 170 da CF/88, como é o caso da contribuição em comento.
Em caso análogo assim decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, cujos fundamentos acresço como razões de decidir:
EMENTA CONSTITUCIONAL − TRIBUTÁRIO − CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO, DESTINADA A FINANCIAR O PROGRAMA DE ESTÍMULO À INTERAÇÃO UNIVERSIDADE−EMPRESA PARA O APOIO À INOVAÇÃO − LEI Nº 10.168/2000 − ALTERAÇÕES − CONSTITUCIONALIDADE − DESNECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA SUA CRIAÇÃO − FINALIDADE E VINCULAÇÃO DO PRODUTO ARRECADADO – PRINCÍPIO DA ISONOMIA – FINALIDADES DOS RECOLHIMENTOS DO FUST E FUNTEL, DISTINTAS DAS DA CIDE.
1- A instituição de contribuição de intervenção no domínio econômico prescinde da edição de lei complementar, qualificando−se essencialmente pela finalidade da atividade estatal desenvolvida, assim como pela destinação conferida às receitas advindas pela sua exigibilidade.
2- A hipótese de incidência da contribuição é uma atuação estatal indiretamente referida ao contribuinte, diferenciada dos impostos que não possuem qualquer conexão com uma atividade estatal, ainda que indireta, pois o artigo 16 do CTN define que "Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte".
3- Desse modo, é inequívoca a existência de contraprestação específica em favor dos contribuintes, por meio de políticas, definidas no regulamento da lei, capazes de autorizar a incidência fiscal como objetiva e subjetivamente delineada, caracterizando, pois, em face dos requisitos peculiares de configuração, a hipótese constitucional de contribuição, e não de imposto.
4- No que se refere à questão da referibilidade, não consta, no texto constitucional, qualquer exigência no sentido de que apenas o contribuinte da CIDE seja beneficiado com a sua cobrança. Aliás, se observarmos outras contribuições dessa natureza já criadas (contribuição para o IAA, AFRMM, ATP e outras), e cuja validade já foi reconhecida pelo STF, verificar-se-á que não há necessidade de que somente os contribuintes da contribuição de intervenção no domínio econômico sejam beneficiados com a sua cobrança. O importante é que a contribuição atenda aos princípios do art. 170 da CF/88, como é o caso da contribuição em comento.
5- A Lei nº 10.618/00, atendendo aos ditames dos artigos 218, § 2º, 219 "caput" e 5º, XXIX, todos da CF, prestigiou a empresa nacional, outorgando-lhe certo benefício fiscal. O artigo 5º "caput" da CF, ao tratar da isonomia, não pode ser interpretado isoladamente, senão em conjunto com os demais permissivos constitucionais acima citados; ressalte-se, ainda, a inexistência de hierarquia entre as normas constitucionais, razão pela qual o princípio isonômico não foi afetado pela edição da lei instituidora da CIDE.
6- Inexiste identidade de finalidade entre os recolhimentos ao FUST, FUNTEL e CIDE.
7- Agravo de instrumento improvido. Agravo interno prejudicado."
A decisão que deu parcial provimento aos embargos de declaração integrou a sentença, nos seguintes termos:
"Não ocorrem as omissões alegadas pela Embargante, no que tange à tese de inconstitucionalidade da Lei 9.998/00 e a sujeição passiva da Embargante, tendo a sentença esposado claramente a tese de que a referida Lei é constitucional, afastando a alegação da ausência de referibilidade, tendo a decisão embargada invocado acórdão do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
Nestes pontos, o recurso demonstra, tão somente, que a ora Embargante está inconformada com o decisum.
A irresignação em face da sentença embargada deve ser manifestada através do recurso próprio, a fim de submeter à Instância Superior o julgamento da causa.
Quanto à multa e juros de mora, efetivamente, não houve manifestação expressa da sentença, pecando pelo vício da omissão.
Embora reconhecendo a existência da omissão, este Juízo, suprindo-a, decide pela legalidade dos juros e multa, em face da autorização outorgada pela Lei 9.430/96. Não importa e não impede sua cobrança a alegada ausência de indicação do dispositivo legal nas notificações de débito."
De início, rejeito a preliminar de nulidade da sentença por omissão no tocante à apreciação da alegação de inconstitucionalidade, tendo em vista que, como se vê dos trechos transcritos acima, ao contrário do que alega a recorrente, o referido argumento foi devidamente enfrentado.
No mérito, controverte-se acerca da inconstitucionalidade da contribuição ao FUST, sob diversos fundamentos: i) ausência de referibilidade; ii)) ausência de fundamento constitucional de validade da Lei nº 9.998/00, tendo em vista a imunidade prevista no art. 155, § 3º, da CRFB, com a redação dada pela EC nº 03/93; iii) violação ao art. 149 da Constituição da República, por desvio de finalidade do produto de sua arrecadação.
Subsidiariamente, discute-se acerca da impossibilidade de exigência da multa e juros de mora, em razão da ausência de indicação do fundamento legal nas Notificações de Lançamento e a inexistência de lei em sentido estrito para cominação da penalidade.
O Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST foi instituído pela Lei nº 9.998, de 17 de agosto de 2000, que em seu art. 1º dispõe:
“Art. 1º Fica instituído o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST, com a finalidade de proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações que não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço.”
O art. 6º previu, como uma das suas fontes de receitas, a contribuição, com a alíquota de 1% (um por cento) sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações,
"Art. 6º Constituem receitas do Fundo:
(...)
IV - contribuição de 1% (um por cento) sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, a que se refere o inciso XI do art. 21 da Constituição Federal, excluindo-se o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins); (Redação dada pela Lei nº 13.879, de 2019)
(...)
Parágrafo único. Não haverá a incidência do Fust sobre as transferências feitas de uma prestadora de serviços de telecomunicações para outra e sobre as quais já tenha havido o recolhimento por parte da prestadora que emitiu a conta ao usuário, na forma do disposto no art. 10 desta Lei."
A contribuição ao FUST tem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE), instituída pela União, nos termos do art. 149 da Constituição Federal, e tem por finalidade financiar os custos de expansão e manutenção da oferta de serviços de telecomunicações em locais, condições ou para grupos populacionais em que a exploração econômica do serviço não seja viável comercialmente, garantindo o acesso universal (art. 1º da Lei nº 9.998/2000 e arts. 79 a 81 da Lei nº 9.472/971).
Ao tempo dos fatos geradores dos débitos objeto dos presentes autos, a referida exação era regulamentada pelo Decreto nº 3.624, de 5 de outubro de 20002, estabelecendo em seu artigo 8º:
"Art. 8o A contribuição ao Fust de que trata o inciso IV do art. 7o deste Decreto é devida por todas as prestadoras de serviços de telecomunicações, à alíquota de um por cento sobre o valor da receita operacional bruta de cada mês civil, decorrente da prestação dos serviços de telecomunicações de que trata o art. 60 da Lei n° 9.472, de 1997, nos regimes público e privado, e deverá ser paga até o décimo dia do mês seguinte ao de apuração." (g.n.)
O art. 60 da Lei n. 9.472/97 assim conceitua o serviço de telecomunicações:
"Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis." (g.n.)
Esta E. Turma Especializada já rejeitou a inconstitucionalidade da contribuição ao FUST, afastando argumentos semelhantes aos trazidos nos presentes autos, em demanda que envolveu as mesmas partes que figuram no presente feito.
Eis a ementa do julgado:
"TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. RECURSOS DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO DE UNIVERSALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – FUST. LEI N. 9.998/2000. DECRETO Nº 3.624, DE 5 DE OUTUBRO DE 2000. REGIME PRIVADO. SERVIÇO LIMITADO ESPECIALIZADO. SUB-MODALIDADE SERVIÇO DE REDE ESPECIALIZADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INEXISTÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 9.998/00. AFASTADA. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO SEM FUNDAMENTO LEGAL E DESPROPORCIONAL. CANCELAMENTO DOS DÉBITOS. REFORMA DA SENTENÇA.
1. Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos por ELETRONET S/A e pela AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL em face da sentença proferida nos autos de embargos à execução fiscal, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para "para determinar a redução dos valores históricos dos créditos relativos à CDA n° 2012.T.LIVRO01.FOLHA0979-RJ, de modo a que passem a corresponder aos montantes indicados à fl. 3.874, excluindo-se da cobrança a multa moratória de 2% (dois por cento) infligida, e mantendo-se todos os demais consectários legais".
2. A embargante, ELETRONET S/A, no seu recurso de apelação, requer a reforma parcial da sentença para o fim de cancelar a integralidade dos débitos impugnados. Em suas razões de apelação, a embargante alega: 1) que a Certidão de Dívida Ativa (CDA) executada é nula; 2) a sua ilegitimidade para figurar como sujeito passivo da contribuição ao FUST "devido à necessária referibilidade da contribuição interventiva" e 3) a inconstitucionalidade da Lei que instituiu a contribuição ao FUST; 4) a inconstitucionalidade da contribuição ao FUST; 5) a necessidade de condenação da Apelada em despesas e honorários de sucumbência, nos termos dos artigos 82, § 2º e 85, §§ 3º e 5º, do CPC/2015. A ANATEL, no seu recurso de apelação, requer a reforma da sentença em parte, para determinar a incidência da multa de mora.
3. A apelante, ELETRONET S.A., assevera a sua "ilegitimidade para figurar como sujeito passivo da contribuição ao FUST devido à necessária referibilidade da contribuição interventiva". Alega que não é prestadora de serviço de telefonia fixa comutada e não pode, portanto, ser considerada sujeito passivo da contribuição ao FUST. Não assiste razão à apelante, conforme fundamentado abaixo. De início, destaque-se que a Lei n. 9.998, de 17 de agosto de 2000 instituiu o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações, dispondo que uma de suas receitas seria decorrente da contribuição de um por cento sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações. E, nos termos do Decreto nº 3.624, a contribuição para o FUST é devida por todas as prestadoras de serviços de telecomunicações, à alíquota de um por cento sobre o valor da receita operacional bruta de cada mês civil, decorrente da prestação dos serviços de telecomunicações de que trata o art. 60 da Lei n° 9.472, de 1997. No caso concreto, a embargante/apelante informa na inicial que é "pessoa jurídica de direito privado que possui autorização para prestação do Serviço Limitado Especializado e do Serviço de Circuito Especializado, prestado sob o regime privado". o Termo de Autorização de "Serviço Limitado Especializado - Sub-modalidade Serviço de Rede Especializado", através do qual foi concedido à apelante a prestação do serviço de telecomunicação. Nesse contexto, consoante esclarecido pela Anatel na contestação, se a empresa "prestou serviço de telecomunicação e auferiu receita em decorrência da prestação desses serviços incide a contribuição do Fust". Registre-se que a prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, a qual inclui a prestação de Serviço Limitado Especializado, enseja a cobrança da contribuição para o FUST, nos termos do art. 6º, IV da Lei nº 9.998/2000. Precedentes.
4. Em sede recursal, após o recebimento dos autos por este Órgão Julgador, a embargante/apelante, Eletronet S/A requer a extinção dos débitos das competências de janeiro a setembro de 2002, conforme previsão do artigo 156, inciso V, do CTN, em razão da decadência. No caso de tributo sujeito à lançamento por homologação, inexistente declaração ou pagamento, o tributo fica sujeito a lançamento de ofício, aplicando-se, no tocante à análise do prazo decadencial, o quanto disposto no artigo 173, inciso I, do CTN. E, no caso em tela, a certidão de dívida ativa que instrui a execução fiscal embargada se refere a débitos com data de vencimento de 10/02/2002 a 10/01/2003. O crédito tributário foi constituído por lançamento de ofício pela ANATEL, sendo o sujeito passivo notificado em 27/09/2007, relativo a fatos geradores ocorridos em 10/02/2002 a 10/01/2003. Desse modo, não há razão para o reconhecimento da decadência pretendido pela embargante/apelante.
5. Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei nº 9.998/00 ou da própria contribuição ao FUST, tendo em vista que "a previsão de universalizar os serviços de telecomunicações decorre diretamente da Lei 9.472/1997 (Título II, Capítulo I) e não do texto da Constituição Federal de 1988", conforme precedente do Eg. Supremo Tribunal Federal. Além disso, de acordo com entendimento jurisprudencial pacífico "dada a previsão legal e a adequação das exações aos requisitos exigidos para a instituição de uma contribuição interventiva, fica assentada sua legalidade e constitucionalidade" e "se a receita decorrente da exação está sendo aplicada de forma diversa daquela definida em lei, o caso é de improbidade administrativa no zelo dos recursos financeiros, não de inconstitucionalidade do tributo". Precedentes.
6. De acordo com o art. 6, IV da Lei nº 9.998 de 17/08/2000, a qual instituiu o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações, constituiu receita do Fundo a contribuição de 1% sobre a receita operacional bruta. No caso em tela, consoante já exposto, o débito cobrado na Certidão de Dívida Ativa que instrui a execução fiscal embargada, no valor de R$ 5.152.704,10 consolidado até 22/03/2012 tem como origem "FUST - Declaração Espontânea", Natureza da Dívida "tributária", forma de constituição "lançamento de ofício" e fundamentação legal "Lei 9.998 de 17 de agosto de 2000". A ANATEL informou que o lançamento foi realizado por arbitramento, com base no art. 148 do Código Tributário Nacional, em razão da empresa embargante não ter apresentado, na esfera administrativa, os relatórios solicitados pela autoridade fiscal. Contudo, não consta nos autos documentos que indiquem que a embargante foi efetivamente intimada para apresentar os documentos na esfera administrativa e que tenha se mantido inerte. Ademais, da documentação juntada aos autos pela embargante, observa-se que a contribuinte apresentou defesa administrativa e até declarou o "montante das receitas relativas ao ano de 2002, com os respectivos valores de ICMS, Cofins e PIS, apresentando o que seria a Base de Cálculo do FUST", entretanto, a ANATEL não acolheu as alegações apresentadas, tampouco procedeu à revisão dos valores na esfera administrativa. Nesse ponto, assiste razão à embargante/apelante ao alegar que "na fase de apuração dos supostos débitos exigidos, não foi adotada nenhuma medida administrativa no sentido de apurar os fatos efetivamente ocorridos e, consequentemente, de buscar parâmetros concretos que embasassem o arbitramento efetuado".
(...)
11. Remessa necessária e apelação interposta pela Anatel desprovidas. Apelação interposta pela Eletronet S.A. provida."
(TRF2 , Apelação/Remessa Necessária, 0084672-10.2016.4.02.5101, Rel. PAULO LEITE , 3a. TURMA ESPECIALIZADA , julgado em 20/05/2024, DJe 23/05/2024 16:13:10)
Vale conferir os seguintes trechos do voto condutor do acórdão:
"No caso concreto, a embargante/apelante informa na inicial que é "pessoa jurídica de direito privado que possui autorização para prestação do Serviço Limitado Especializado e do Serviço de Circuito Especializado, prestado sob o regime privado" (). A embargante afirmou ainda que os referidos serviços "não são prestados aos usuários finais do serviço de telecomunicações, mas às empresas que prestarão os serviços de telecomunicações a estes usuários" ().
(...)
Nesse contexto, consoante esclarecido pela Anatel na contestação (), se a empresa "prestou serviço de telecomunicação e auferiu receita em decorrência da prestação desses serviços incide a contribuição do Fust".
Registre-se que a prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, a qual inclui a prestação de Serviço Limitado Especializado, enseja a cobrança da contribuição para o FUST, nos termos do art. 6º, IV da Lei nº 9.998/2000.
(...)
Assim, diante da prestação de serviços de telecomunicações, a embargante/apelante está sujeita à contribuição ao FUST (Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações).
(...)
A apelante, ELETRONET S.A., alega a inconstitucionalidade da Lei que instituiu a contribuição ao FUST. Aduz ainda a imunidade sobre as receitas decorrentes da prestação de serviços de telecomunicações garantida pela EC nº 03/1993 e a ausência de fundamento constitucional de validade da Lei nº 9.998/00 (), nesses termos:
(...)
Sustenta ainda a inconstitucionalidade da contribuição ao FUST e a violação ao artigo 149 da CF/88 por desvio de finalidade do produto de sua arrecadação:
Não assiste razão à apelante.
Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei nº 9.998/00 ou da própria contribuição ao FUST, tendo em vista que "a previsão de universalizar os serviços de telecomunicações decorre diretamente da Lei 9.472/1997 (Título II, Capítulo I) e não do texto da Constituição Federal de 1988", conforme precedente do Eg. Supremo Tribunal Federal:
De início, destaco que a previsão de universalizar os serviços de telecomunicações decorre diretamente da Lei 9.472/1997 (Título II, Capítulo I) e não do texto da Constituição Federal de 1988, a despeito da essencialidade das telecomunicações para a difusão de informação, um direito primordial nas sociedades contemporâneas.
E mesmo quanto a esse direito, não há vácuo normativo. De fato, a Lei 9.998/2000, ao instituir o FUST, com a finalidade de proporcionar recursos para o cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações, disciplinou o disposto no art. 81, II, da Lei Geral das Telecomunicações (Lei 9.472/1997), que determinava a constituição de fundo, “para o qual contribuirão prestadoras de serviço de telecomunicações nos regimes público e privado, nos termos da lei ”.
(...)
(STF - ADO: 37 DF 0062243-32.2016.1.00.0000, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 17/05/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 29/05/2019)
Além disso, de acordo com entendimento jurisprudencial pacífico "dada a previsão legal e a adequação das exações aos requisitos exigidos para a instituição de uma contribuição interventiva, fica assentada sua legalidade e constitucionalidade" e "se a receita decorrente da exação está sendo aplicada de forma diversa daquela definida em lei, o caso é de improbidade administrativa no zelo dos recursos financeiros, não de inconstitucionalidade do tributo".
Nesse sentido, confira-se:
(...)
Desse modo, o pedido da apelante de declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 9.998/00 ou da própria contribuição ao FUST não merece acolhimento."
Acerca da referibilidade, confiram-se as lições de Leandro Paulsen3:
"Através das contribuições, chama-se, ao custeio de atividades voltadas a finalidades constitucionalmente prevista, um grupo de pessoas a que elas se referem. Esta característica, fundada na própria estrutura das contribuições, tem sido referida por alguns autores como "princípio da referibilidade ou retributi-vidade". Não se exige seja o contribuinte beneficiado pela atividade, bastando que lhe diga respeito. O contribuinte deve fazer parte do grupo, evidenciando-se uma relação de pertinência caracterizadora da referibilidade. (...)
- A referibilidade dá identidade às contribuições, diferenciando-as dos impostos e das taxas. Não é toda e qualquer pessoa que pode ser chamada ao custeio das contribuições. A atividade a ser custeada há de se referir ao contribuinte. Do contrário, seria um simples imposto afetado a determinada finalidade, o que é vedado pelo art. 167, IV, da CF. De outro lado, contudo, não se exige que o contribuinte seja beneficiado ou mesmo que a atividade lhe seja diretamente dirigida, o que é requisito apenas das taxas.
(...)
-"... não é suficiente, para que uma Cide seja havida por válida, a necessidade da intervenção da União, no segmento econômico eleito pela norma instituidora do gravame. É preciso mais, que seja, que o tributo venha exigido de pessoa que integra este mesmo segmento. O contribuinte, como é fácil notar, há de ser sempre alguém que tenha vínculo direto com o setor da Economia que vai sofrer a atuação da União. Na medida em que ele vai causar uma especial despesa ao setor ou dele vai receber um especial benefício, é justamente este liame que justifica sua inserção no polo passivo da Cide... É certo - repisamos - que a intervenção da União no domínio econômico provoca reflexos sobre toda a sociedade, até porque esta pessoa política - como todas as demais pessoas políticas - deve direcionar seu agir ao bem comum. Entretanto, é igualmente certo que tal intervenção atinge, de modo imediato, os integrantes de úm dado grupo. Pois bem, é somente deles que a Cide pode ser validamente exigida" (CARRAZZA, Roque Antonio. Contribuição de intervenção no domínio econômico... RDDT 170/93, nov. 2009).
-"... a contribuição interventiva somente poderá ser exigida daqueles que explorarem, sob regime de direito privado, a atividade econômica objeto da regulação estatal" (COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 158)" (g.n.)
Com efeito, a referibilidade é a exigência de relação de pertinência entre o contribuinte e a área da economia que será custeada pela CIDE. Ou seja, o sujeito passivo da obrigação tributária relativa à CIDE deve integrar o segmento da economia custeada pela referida exação. Não se faz necessário o benefício direto do contribuinte, como na taxa de serviço, bastando que a exação se destine ao custeio do ramo da economia ao qual ele pertence.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que "não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica” (cf. RE 630898, Relator: Ministro DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2021).
No caso vertente, argumenta a recorrente que "apenas as empresas de telefonia fixa comutada – STFC é que estão submetidas ao dever de universalização", de forma que "somente estas empresas poderão ser consideradas como sujeito passivo da contribuição, já que diretamente relacionadas com a intervenção e, consequentemente, com a contribuição que tem como objetivo custear o dever de universalização."
Todavia, como visto, a lei que instituiu a contribuição ao FUST estabelece que: i) o Fundo se destina ao custo atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações (art. 1° da Lei n° 9.998/2000); e ii) a base de cálculo da contribuição é sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, a que se refere o art. 21, XI, da CRFB (art. 6°), não há limitação às empresas de telefonia fixa comutada, não sendo somente essas que estão submetidas ao dever de universalização.
Embora não preste serviço diretamente aos usuários finais, a recorrente não nega que se carateriza como empresa de telecomunicação4 - conforme, aliás, consta expressamente no art. 4° do seu Estatuto Social () -, apenas argumenta que não está sujeita ao recolhimento da contribuição ao FUST, por não estar sujeita ao dever de universalização, que seria restrito aos serviços de telecomunicações explorados no regime público.
No entanto, ao possibilitar a "transferência de grandes capacidades de informações por meio de interconexões" às empresas que prestam esse serviço diretamente, não resta dúvida que a recorrente presta serviços de telecomunicações, amoldando-se aos termos do já citado art. 60 da Lei n° 9.472/97, e contribui efetivamente para a universalização desses serviços. E, por auferir receita em decorrência da prestação dessas atividades, conclui-se que a apelante também está sujeita à contribuição ao FUST.
Nessa linha, já decidiu o TRF da 4ª Região que:
"(...) A universalização dos serviços de telecomunicações depende, dentre outros fatores, da implantação dos serviços de apoio, preparatórios e acessórios para a consumação do ato de comunicação, de tal maneira que, conjugando o art. 5º com o art. 6º, da Lei 9.998/2000, deve-se entender que a contribuição social em questão incide sobre a totalidade da receita bruta operacional decorrente dos serviços de telecomunicações, inclusive os serviços indispensáveis e preparatórios para o ato de comunicação propriamente dito."
(TRF4, AC 5005693-25.2010.4.04.7001, 2ª Turma, Relator para Acórdão RÔMULO PIZZOLATTI, julgado em 19/03/2013)
Daí que não assiste razão à recorrente no tocante à suposta ausência de referibilidade.
Do mesmo modo, não procede a alegação de que a Lei nº 9.998/2000 não teria fundamento constitucional de validade.
Quanto ao ponto, cumpre ressaltar que, como já mencionado, a contribuição ao FUST tem a natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE), cuja instituição é de competência da União, nos termos do art. 149 da Constituição da República, sendo esse o seu fundamento de validade.
Também não lhe socorre o argumento de que a referida contribuição teria inobservado a imunidade prevista no art. 155, § 3º, da CRFB, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 03/1993 (sob a égide da qual a lei foi editada), que estabelecia, in verbis:
"Art. 155. (...) § 3° À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)" (g.n.)
A esse respeito, o Ministro Nunes Marques, do STF, proferiu decisão monocrática, negando provimento ao RE n° 1.378.2365, com base nos seguintes fundamentos:
"2. O Tribunal de origem assentou a legalidade da contribuição ao FUST, entendendo ser ela exigível nas operações de telecomunicações, mesmo antes da alteração promovida pela EC n. 33/2001 ao art. 155, § 3º, da Constituição.
Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo quanto ao tema, que, em situações análogas, decidiu não ser aplicável a imunidade prevista no art. 155, § 3º da Carta Magna às Contribuições Sociais, já que essas são destinadas ao financiamento da seguridade social (RE 205.355-AgR; RE 227.832; RE 230.337 e RE 233.807, todos da relatoria do ministro Carlos Velloso).
No mesmo sentido, estes pronunciamentos:
(...) O Supremo Tribunal Federal (sessão do dia 1º.07.99), concluindo o julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 205.355 (Ag.Rg); 227.832; 230.337; e 233.807, Rel. Min. Carlos Velloso, abrangendo as contribuições representadas pela COFINS, pelo PIS e pelo FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica, a serviços de telecomunicações, e a derivados de petróleo, combustíveis e minerais, entendeu que, sendo elas contribuições sociais sobre o faturamento das empresas, destinadas ao financiamento da seguridade social, nos termos do art. 195, caput, da Constituição Federal, não lhes é aplicável a imunidade prevista no art. 155, § 3º, da Lei Maior. Recurso conhecido e provido.
( RE 259.541/AL , Primeira Turma, ministro Ilmar Galvão - grifei)
(...) Mesmo antes do advento da Emenda Constitucional nº 33/01, a imunidade prevista no art. 155, § 3º, da Constituição Federal não impedia a exigibilidade da COFINS e das contribuições ao PIS e ao FINSOCIAL das empresas que realizam operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações e derivados de petróleo, combustíveis e minerais, na esteira do entendimento consolidado na Corte, desde o julgamento dos agravos regimentais nos RE nºs 205.355; 227.832; 230.337; e 233.807, Rel. Min. Carlos Velloso.
(RE 626.936-AgR/RJ, Primeira turma, ministro Dias Toffoli - grifei)
Ressalto, no ponto, que essa diretriz jurisprudencial acha-se concretizada no enunciado n. 659 da Súmula/STF:
É legítima a cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.
Por fim, saliento que o Supremo, na análise do RE 630.898, Tema n. 495/RG, ministro Dias Toffoli, concluiu que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDEs, conforme excerto do acórdão paradigma:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Contribuição ao INCRA incidente sobre a folha de salários. Recepção pela CF/88. Natureza jurídica. Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Referibilidade. Relação indireta. Possibilidade. Advento da EC nº 33/01, incluindo o § 2º, III, a, no art. 149 da CF/88. Bases econômicas. Rol exemplificativo. Contribuições interventivas incidentes sobre a folha de salário. Higidez. (...) 3. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”. (...) (grifei)
Assim, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido da desnecessidade de vinculação direta do sujeito passivo com a destinação das receitas arrecadadas quando se trata das CIDEs:
(...)" (g,n.)
No mesmo sentido, o seguinte precedente do TRF da 3ª Região:
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. FUST. LEI 9.998/2000. ART. 155, § 3, CF. EC 33/01. IMUNIDADE SOMENTE PARA IMPOSTOS. SERVIÇO DE ACESSO À INTERNET - SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO - SERVIÇOS ACESSÓRIOS E COMPLEMENTARES AOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. No caso em questão, conforme consta do Termo de Inscrição em Dívida Ativa (fls. 726/729), os Processos Administrativos nºs 53500.003708/2008 e 53500.029037/2008 foram apensados para julgamento em conjunto, após a interposição do recurso administrativo da autuada, cuja notificação se deu através de AR datado de 02/05/14, sem que se possa arguir ofensa ao contraditório e à ampla defesa.
2. Sob o mesmo número de Processo Administrativo - 53500.003708/2008, após recomendação do acórdão, foram apurados os recolhimentos das contribuições ao FUST do ano de 2010, culminando com a Notificação de Lançamento de fl. 84, de 21/08/14, recebida pelo AR de fl. 85, sem que tenha havido impugnação.
3. De igual modo, o fato de a constituição do crédito tributário ter sido especificada como declaração espontânea não tem o condão de viciar a CDA, considerando a ausência de prejuízo à defesa da embargante, consoante preconiza o princípio da instrumentalidade das formas.
4. Não deve prosperar a alegação de que a imunidade prevista no art. 155, § 3º, da Lei Maior, abrangeria as contribuições sociais, dentre elas, a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), com amparo no art. 149, da Carta Magna.
5. Muito embora a redação originária falasse em tributo, o entendimento assente, já à época, era de que o objetivo do legislador constituinte era referir-se a impostos, tanto que a redação foi posteriormente alterada, pela Emenda Constitucional n.º 33/01.
(...)"
(TRF 3ª Região, 6ª Turma, Processo 0005957-81.2015.4.03.6128, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, julgado em 07/11/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2019) (g.n.)
Outrossim, rejeito a tese de inconstitucionalidade por desvio de finalidade, tendo em vista que a possível malversação dos recursos arrecadados com a contribuição ao FUST não são capazes de acarretar a inconstitucionalidade da exação, sendo o caso de apurar e responsabilidade e, se for o caso, aplicar punição aos responsáveis pela aplicação das verbas em finalidade diversa da determinada pela lei.
A propósito, a seguinte passagem do voto do Desembargador Paulo Leite, no julgamento da Apelação/Remessa Necessária n. 0084672-10.2016.4.02.5101, citada acima:
"Além disso, de acordo com entendimento jurisprudencial pacífico "dada a previsão legal e a adequação das exações aos requisitos exigidos para a instituição de uma contribuição interventiva, fica assentada sua legalidade e constitucionalidade" e "se a receita decorrente da exação está sendo aplicada de forma diversa daquela definida em lei, o caso é de improbidade administrativa no zelo dos recursos financeiros, não de inconstitucionalidade do tributo".
Nesse sentido, confira-se:
E M E N T A AGRAVO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. FUST. FUNTTEL. CIDE. INEXIGIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 155, § 3º, DA CF. COMPATIBILIDADE. DESTINAÇÃO ESPECÍFICA PREVISTA EM LEI E COADUNADA A SUA FINALIDADE. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. Dada a previsão legal e a adequação das exações aos requisitos exigidos para a instituição de uma contribuição interventiva, fica assentada sua legalidade e constitucionalidade. Eventual malversação dos recursos obtidos em lei orçamentária não inquinam a carga tributária, mas ensejam a atuação dos órgãos de controle financeiro interno e externo. Uma eventual desnecessidade dos tributos pode importar em atuação legislativa, mas não a inflexão jurisdicional desfavorável.
(TRF-3 - ApCiv: 50189225120194036100 SP, Relator: Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Data de Julgamento: 24/07/2020, 6ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 28/07/2020)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO DE UNIVERSALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. AGRAVO RETIDO. INDEFERIMENTO DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO PARA QUE FOSSEM APRESENTADAS CÓPIAS DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO AO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INCORRÊNCIA. DOCUMENTOS À DISPOSIÇÃO DO CONTRIBUINTE. ARTIGO 41 DA LEF. DECADÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 9.998/00. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. Sendo possível à parte interessada a obtenção dos documentos necessários para comprovação das suas alegações, conforme previsto no artigo 41 da LEF, não se justifica o pedido de intervenção judicial para tal fim, não configurando cerceamento de defesa o indeferimento da pretensão de expedição de ofício. 2. Não há falar em decadência quando, entre o termo inicial do prazo e a notificação do lançamento ao contribuinte, não decorreram cinco anos ou mais. 3. Conforme decidido pelo STF, não é inconstitucional a instituição de CIDEs através de Lei Ordinária, desde que observados os preceitos delineados pelo CTN. 4. Se a receita decorrente da exação está sendo aplicada de forma diversa daquela definida em lei, o caso é de improbidade administrativa no zelo dos recursos financeiros, não de inconstitucionalidade do tributo. 5. A universalização dos serviços de telecomunicações depende, dentre outros fatores, da implantação dos serviços de apoio, preparatórios e acessórios para a consumação do ato de comunicação, de tal maneira que, conjugando o art. 5º com o art. 6º, da Lei 9.998/2000, deve-se entender que a contribuição social em questão incide sobre a totalidade da receita bruta operacional decorrente dos serviços de telecomunicações, inclusive os serviços indispensáveis e preparatórios para o ato de comunicação propriamente dito.
(TRF-4 - AC: 50056932520104047001 PR 5005693-25.2010.4.04.7001, Relator: RÔMULO PIZZOLATTI, Data de Julgamento: 19/03/2013, SEGUNDA TURMA)
Portanto, não procedem os argumentos da recorrente relacionados à inconstitucionalidade da Contribuição ao FUST.
Quanto ao cancelamento da multa e dos juros de mora aplicados, cumpre ressaltar, em primeiro lugar, que o art. 11, III, do Decreto n° 70.235/72, o qual, segundo a recorrente, indicaria a necessidade de a notificação do lançamento citar o fundamento dos juros e da multa de mora, refere-se, na realidade, apenas ao embasamento legal da infração (ou do tributo) que motivou o lançamento de ofício, que, no caso é o art. 6°, IV, da Lei n° 9.998/2000 (que consta na notificação do lançamento), não contemplando os acréscimos decorrentes da mora, que constituem consequência já prevista em lei pela falta de pagamento de todo e qualquer tributo dentro do prazo de vencimento.
Quanto aos juros de mora, dispõe o art. 161 do Código Tributário Nacional:
"Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual fôr o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês."
A esse respeito, valho-me, ainda, dos argumentos trazidos pela ANATEL em suas contrarrazões:
"24. Verifica-se que todas as notificações de lançamento continham a disposição legal aplicável à matéria - art. 6°, IV, da Lei n° 9.998/2000 -, como se vê na instrução processual. O dispositivo legal determina a obrigação de recolhimento da contribuição sobre as receitas provenientes da prestação dos serviços de telecomunicações, demonstrando claramente qual o tributo cobrado e o comando legal infringido, de forma que não se cogita da infringência do disposto no art. 11, III, do Decreto 70.235/72.
25. Os acréscimos legais incidentes sobre o crédito, tais como a multa e os juros de mora, decorrem diretamente da lei, não são elementos constitutivos do lançamento, mas dele decorrem, porque são oriundos da mora ex re, automática por natureza.
26. Esta característica de acréscimo legal é consignada no art. 2°, § 2°, da Lei n° 6.830, de 22 de setembro de 1980, ao consignar que "A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato".
27. De igual forma, o § 4° do artigo 39 da Lei n° 4.320, de 17 de março de 1964, dispõe que "A receita da Dívida Ativa abrange os créditos mencionados nos parágrafos anteriores, bem como os valores correspondentes à respectiva atualização monetária, à multa e juros de mora e ao encargo de que tratam o art. 1° do Decreto-lei n° 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei n° 1.645, de 11 de dezembro de 1978. (Incluído pelo Decreto Lel n° 1.735, de 20.12.1979)". Nesse sentido, também o artigo 161, caput, do CTN.
28. Dessa forma, não se vislumbra qualquer vício nas notificações que não façam menção expressa aos acréscimos legais incidentes sobre o crédito vencido e não pago.
29. Assim, esses acréscimos incidem em virtude de lei expressa, sendo certo que "Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece". Daí que, uma vez vencido o crédito tributário sem pagamento, faz-se a incidência automática dos acréscimos legais a ele inerentes, sem que se conceda, por causa disso, específica oportunidade formal de contraditório.
(...)
31. Em razão disso, a eventual ausência dos fundamentos legais para a aplicação de multa e juros de mora sobre o crédito constituído não enseja a nulidade do lançamento."
Com efeito, a ausência de indicação do fundamento legal específico das multas e juros de mora nas notificações de lançamento não torna indevidas essas verbas.
Os juros de mora, fixados em 1% por mês de atraso (), encontram previsão no próprio art. 161, § 1º, do CTN. Por outro lado, como destacado nas próprias contrarrazões da ANATEL: "A multa de mora para créditos de CIDE-Fust, com vencimento anterior a dezembro de 2008, como ocorre no presente processo, é disciplinada no art. 8º, § 1º, do Decreto nº 3.624/2000".
Ou seja, de fato, a multa de mora de 2% está prevista em ato infralegal, o que afronta o princípio da legalidade tributária. Isso porque não há suporte legal a embasar a referida penalidade, não havendo previsão de delegação ao regulamento pelas leis que regem especificamente a exação objeto dos autos. E também não é possível a aplicação subsidiária da multa prevista no Código de Defesa ao Consumidor (de 2%), que não pode reger as obrigações tributárias. Nesse sentido:
"A redução da multa moratória para o percentual máximo de 2% (dois por cento), nos termos do que dispõe o art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, nesta parte alterado pela Lei nº 9.298/96, aplica-se às relações de consumo, de natureza contratual, atinentes ao direito privado, não incidindo sobre as sanções tributárias, que estão sujeitas à legislação própria de direito público. (Precedentes: REsp 904.651/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 18/02/2009; REsp 897.088/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 08/10/2008; AgRg no Ag 1026229/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe 27/06/2008; REsp 665.320/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2008, DJe 03/03/2008)."
(REsp n. 963.528/PR, relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 2/12/2009, DJe de 4/2/2010.)
Na mesma linha, confira-se o seguinte trecho da sentença proferida nos autos do já citado processo n° 0084672-10.2016.4.02.5101:
"A multa, enquanto sanção, não pode ser instituída administrativamente pelo ente público, posto que qualquer providência que venha a avançar ou comprometer o patrimônio do indivíduo, na seara do Direito Público, somente poderá deve advir de comando legislativo.
Sob este enfoque, há que se observar que o Decreto supramencionado é de natureza nitidamente regulamentadora e, como tal, visa, tão somente, conferir aplicabilidade ao Texto Legal, não podendo desbordar dos limites nele estatuídos, mormente para criar obrigações ali não contempladas. O mesmo se diga do ato normativo editado pela ANATEL. Logo, não se demonstram idôneos para instituir a multa.
Deve ser, então, buscado ao suporte legal para a imposição da multa.
Nesta senda, observo que a Lei nº 9.472/1997 não prevê a aplicação da referida multa, o mesmo ocorrendo com a Lei nº 9.998/2000. Já o artigo 162, § 1º do CTN dispõe sobre a incidência de juros, não servindo de supedâneo para a inflição de multa.
Por sua vez, as disposições do CDC (Lei nº 8.072/1990) não se prestam para regular relações no âmbito tributário. Mas, ainda que assim não fosse, o artigo 52, § 1º do aludido Diploma Legal, o qual estatui que “As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação”, não institui qualquer tipo de sanção, apenas dispondo que as eventuais sanções convencionadas, cominadas no âmbito da contraprestação pelo fornecimento de produtos ou de serviços, não poderão ultrapassar o patamar ali definido. Ademais, o referido preceptivo disciplina a relação entre o fornecedor e o consumidor e, portanto, não guarda qualquer semelhança com o caso vertente, devendo, também, ser considerado que é descabida a exigência de tributo e, por conseguinte, de crédito decorrente de obrigação acessória, mediante o emprego de analogia (art. 108, § 1º do CTN).
É bem verdade que o artigo 61 da Lei nº 9.430/1996 prevê a aplicação de multa moratória para os tributos não pagos nos prazos previstos na legislação específica, porém dito dispositivo era aplicável, originariamente, apenas aos tributos e contribuições da União, administrados pela Secretaria da Receita Federal. Posteriormente, a Medida Provisória nº 449 de 2008, incluindo o artigo 37-A na Lei nº 10.522/2002, estatuiu que os créditos das autarquias, não pagos nos prazos previstos na legislação, passariam a ser acrescidos de multa de mora, calculada nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais. Dita norma, por certo, passou a alicerçar a eventual aplicação de multa moratória. Contudo, não pode ter aplicação retroativa de modo a cominar condutas ocorridas antes de sua instituição.
Logo, à míngua de norma legal específica que fixasse a multa em questão e não se podendo aplicar de forma retroativa as disposições da Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, forçoso é reconhecer a invalidade da multa imposta, a qual deve ser excluída da cobrança."
Com efeito, impõe-se a reforma parcial da sentença, tão somente para excluir a multa de mora de 2% aplicada nas notificações de lançamento objeto dos autos.
Tendo em vista que a União decaiu de parte mínima do pedido, mantenho a condenação da recorrente em honorários advocatícios, nos mesmos termos em que fixados na sentença.
Do exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para julgar procedente em parte o pedido, determinando a exclusão da multa de mora de 2% aplicada nas notificações de lançamento objeto dos autos.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002538483v59 e do código CRC 9def8b4a.
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