Ação Rescisória (Seção) Nº 5012157-82.2024.4.02.0000/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
RELATÓRIO
Trata-se de ação rescisória, com pedido de antecipação de tutela de urgência, ajuizada em 30/08/2024 pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 966, V, § 5º, do CPC, em face de POSTO SUPERSONICO LTDA, objetivando a rescisão do acórdão proferido no evento 16, de relatoria do Desembargador Federal Firly Nascimento Filho, em que a 4ª Turma Especializada deste Tribunal Regional Federal da 2ª Região deu parcial provimento à apelação interposta, no mandado de segurança nº 5119912-96.2021.4.02.510,1 contra a sentença na qual havia sido reconhecido o direito do Réu, comerciante varejista de cigarros, à compensação das diferenças da Contribuição ao PIS e COFINS incidentes sobre as receitas da venda de cigarros nas hipóteses em que o valor efetivo da venda do produto ao consumidor final for inferior ao estabelecido na legislação para o recolhimento no regime de substituição tributária.
O acórdão rescindendo, transitado em julgado em 09/09/2022, restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DA DIFERENÇA DE PIS E COFINS-ST PARA FATO PRESUMIDO SUPERIOR AO EFETIVAMENTE PRATICADO. MANDADO DE SEGURANÇA É VIA ADEQUADA PARA O PEDIDO DE COMPENSAÇÃO, INCLUSIVE O PRETÉRITO NÃO ABRANGIDO PELA PRESCRIÇÃO. PROCEDIMENTO PARA A REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO NÃO ABORDADO NA SENTENÇA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Inicialmente, quanto à alegação da União/Fazenda Nacional de inadequação da via eleita para a obtenção do provimento jurisdicional requerido no feito, é preciso ressaltar que o presente mandado de segurança tem natureza eminentemente declaratória, na medida em que pretende ver reconhecido o direito à compensação da diferença de PIS e COFINS-ST quando o fato presumido for superior ao praticado na venda final de cigarros ao consumidor.
2. O pedido de declaração do direito à compensação de créditos tributários pode ser formulado através de mandado de segurança, a teor do que reza o enunciado da Súmula nº 213 do STJ, segundo a qual "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", inclusive para créditos constituídos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (RESP nº 1.122.126, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 22/06/2010).
3. A compensação tributária dos montantes indevidamente recolhidos deverá ser efetivada na forma da legislação de regência, vigente na data do encontro de contas, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), observando-se o prazo prescricional de cinco anos (CTN, art. 168, I), consoante, aliás, remansosa jurisprudência desta Egrégia Quarta Turma Especializada (ACRN 0183947-35.2017.4.02.5120, Relatora Desembargadora Federal LETÍCIA DE SANTIS MELLO, julgado em 24.10.2018, e-DJF2R 26.10.2018; ACRN 0232161-57.2017.4.02.5120, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 17.10.2018, e-DJF2R 22.10.2018; AC 0091477-76.2015.4.02.5101, Relator Desembargador Federal FERREIRA NEVES, julgado em 04.9.2018, e-DJF2R 06.9.2018).
4. Para a correção dos valores a serem compensados, deve ser aplicada exclusivamente a taxa SELIC não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a taxa SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (REsp nº 879.479).
5. Apelação da União Federal/Fazenda Nacional parcialmente provida.
Em sua petição inicial, a União afirma, em resumo, que (i) o prazo decadencial para o ajuizamento da ação rescisória somente se encerraria em 09/09/2024; (ii) o acórdão rescindendo não considerou a existência de distinção entre a hipótese do processo originário, ajuizado por comerciante varejista de cigarros, e a ratio decidendi subjacente ao Tema nº 228 do STF, o que autoriza a rescisão do julgado; (iii) foram violados o art. 927, III, do CPC, bem como toda a legislação que trata da tributação de cigarros, como o art. 3º da LC nº 70/1991, art. 5º da Lei nº 9.715/1998 e art. 62 da Lei nº 11.196/2005, e art. 150, § 7º, da Constituição; (iv) a discussão do Tema nº 228/STF envolveu a utilização de base de cálculo presumida da Contribuição ao PIS e da COFINS, devida pelos postos de combustíveis, como substituídos tributários, no período específico de 1º/02/1999 a 30/06/2000; (v) por outro lado, nos termos do art. 3º da LC nº 70/91, art. 5º da Lei nº 9.715/98, art. 62 da Lei nº 11.196/2005, no caso da comercialização de cigarros, a Contribuição ao PIS e a COFINS são recolhidas exclusivamente pelo fabricante, como substituto tributário, com a utilização de preço tabelado e a incidência de coeficientes de multiplicação, que detêm caráter extrafiscal, em razão da nocividade do produto; (vi) conforme a jurisprudência de diversos Tribunais Regionais Federais, em situações análogas, é inaplicável a tese firmada no Tema nº 228/STF à comercialização de cigarros; (vii) após o julgamento do Tema nº 228, o STF já considerou que a controvérsia sobre a venda de cigarros detém natureza infraconstitucional.
Na decisão do evento 8, o então Relator, e. Desembargador Federal Marcus Abraham, deferiu a antecipação da tutela para suspender o cumprimento da decisão rescindenda até o trânsito em julgado da presente demanda.
Em contestação (evento 18), a Ré alega, em síntese, que (i) a ação rescisória não pode ser utilizada como um recurso, sendo admitida apenas nas hipóteses taxativas do art. 966 do CPC, não havendo no caso a violação direta e inequívoca de norma jurídica exigida pelo inciso V do referido artigo; (ii) a União litiga de má-fé, conforme o art. 80, incisos II, III e VI, do CPC, por ajuizar a ação mesmo ciente da ausência dos requisitos legais e por discutir questões que não foram arguidas no momento oportuno; (iii) é inaplicável ao caso o Tema nº 881 da Repercussão Geral, que trata dos impactos das decisões do STF sobre a coisa julgada em matéria tributária, pois a demanda foi julgada conforme a ratio decidendi do Tema nº 228; (iv) o acórdão rescindendo deve ser mantido, pois a União, em sua apelação, não contestou o direito à compensação em si, mas apenas questões acessórias como o regime de compensação e a aplicação da taxa Selic, o que torna a discussão sobre o mérito preclusa; (v) há um recolhimento a maior de Contribuição ao PIS e COFINS na venda de cigarros devido na sistemática de substituição tributária prevista no art. 150, §7º, da Constituição, regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 1.911, que, em seu art. 447, determina a aplicação de coeficientes multiplicadores sobre o preço de varejo tabelado para se chegar a uma base de cálculo presumida muito superior à efetivamente praticada, gerando um pagamento indevido, pelos revendedores, que deve ser restituído; (vi) o contribuinte substituído, ao adquirir os cigarros para revenda com o repasse do encargo fiscal, suporta um ônus tributário maior do que aquele valor que realmente deveria ter sido pago, uma vez que o valor de venda final praticado é inferior ao preço médio estipulado; (vii) o direito à restituição decorre dos princípios do não confisco e da vedação do enriquecimento sem causa do Estado; (viii) o direito à compensação do tributo recolhido indevidamente é amparado pelo art. 165 do CTN e pela Súmula 213 do STJ.
Em réplica (evento 23), a União alega, em linhas gerais, que (i) o acórdão rescindendo não considerou a existência de uma distinção fático-jurídica (distinguishing) entre o caso do comerciante varejista de cigarros e a ratio decidendi do Tema nº 228/STF, o qual tratava de postos de combustíveis sob um regime de substituição tributária específico e com base de cálculo presumida, violando, assim, o sistema de precedentes do art. 927, III, do CPC, e as normas sobre a tributação de cigarros; (ii) são inaplicáveis ao caso a Súmula nº 343 do STF e o Tema nº 136/STF, pois, à época da decisão, não havia interpretação controvertida ou jurisprudência consolidada do STF sobre a situação específica dos cigarros, sendo que o próprio STF reconheceu a natureza infraconstitucional da controvérsia, diferenciando-a da questão constitucional do Tema 228, o que afasta o óbice sumular e permite a rescisão; (iii) a sistemática de tributação dos cigarros é caracterizada pela incidência monofásica com base em preço final tabelado e pela aplicação de coeficientes multiplicadores com caráter extrafiscal (art. 62 da Lei nº 11.196/2005), diferentemente do regime de base de cálculo meramente presumida analisado no Tema 228/STF, o que torna as situações substancialmente distintas; (iv) há diversos precedentes que reconhecem a distinção entre as situações e a inaplicabilidade do Tema 228/STF à venda de cigarros.
Apesar de intimadas, as partes não requereram a produção de outras provas e, em razões finais, reiteraram as suas alegações (eventos 31 e 35).
O Ministério Público Federal opinou pela procedência da ação rescisória, reportando-se aos fundamentos indicados na inicial pela União (evento 38).
É o relatório, minutado com o auxílio de Inteligência Artificial (ApoIA/TRF2/Gpt-4) e submetido à revisão humana. Peço dia para julgamento.
VOTO
I. Caso em exame
Conforme relatado, trata-se de ação rescisória ajuizada em 30/08/2024 pela União, em que pretende desconstituir acórdão da 4ª Turma Especializada, transitado em julgado em 09/09/2022, nos autos do mandado de segurança nº 5119912-96.2021.4.02.5101, em que foi reconhecido o direito de comerciante varejista de cigarros à compensação das diferenças da Contribuição ao PIS e COFINS incidentes sobre as receitas da venda de cigarros nas hipóteses em que o valor efetivo da venda do produto ao consumidor final for inferior ao estabelecido na legislação para o recolhimento no regime de substituição tributária.
II. Questão em discussão
Discute-se nestes autos: (i) o cabimento da ação rescisória; (ii) a existência de distinção em relação ao Tema nº 228 da Repercussão Geral.
III. Razões de decidir
A presente ação rescisória é tempestiva, tendo em vista ter sido ajuizada em 30/08/2024, ou seja, antes do transcurso do prazo de dois anos contados a partir do trânsito em julgado do acórdão rescindendo, em 09/09/2022 (evento 1, DOC5, p. 24), conforme disposto no art. 975 do CPC.
O art. 966, V, § 5º, do CPC, dispõe que a decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida, no caso de manifesta violação à norma jurídica, incluindo a hipótese em que a decisão, baseada em precedente repetitivo, tenha desconsiderado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o paradigma.
É justamente essa a hipótese da presente demanda. Ao contrário do que afirmado pela Ré, a União não busca alterar a tese firmada no Tema nº 228 do STF, mas apenas demonstrar a existência de distinção entre a questão discutida no processo e a que foi decidida no precedente vinculante.
A ausência de impugnação pela União, nos autos de origem, quanto à aplicação do Tema nº 228 do STF à hipótese dos autos não impede o ajuizamento da ação rescisória para discutir a questão, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ):
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ENUNCIADO DA SÚMULA N. 83/STJ. SÚMULA N. 284/STF. SÚMULA N. 182/STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
I - Na origem, trata-se de ação rescisória em que se pretende a rescisão de julgado relacionado à rescisão parcial do acórdão da Oitava Turma desta Corte. No Tribunal a quo, a julgou-se parcialmente procedente o recurso.
II - Em relação à alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, verifica-se que a recorrente limitou-se a afirmar, em linhas gerais, que o acórdão recorrido incorreu em omissão ao deixar de se pronunciar acerca dos dispositivos legais apresentados nos embargos de declaração, fazendo-o de forma genérica, sem desenvolver argumentos para demonstrar de que forma houve a alegada violação pelo Tribunal de origem dos dispositivos legais indicados pela recorrente. Incidência da Súmula n. 284/STF.
III - No mérito, tem-se que fundamentação do acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se exige o requisito do pré-questionamento em ação rescisória.
IV - Também é da jurisprudência desta Corte o entendimento de que o fato de não ter sido interposto algum recurso eventualmente cabível, ou tê-lo sido sem a invocação de determinado dispositivo legal, não impede o ajuizamento de ação rescisória, se a decisão rescindenda incidir em alguma das causas de rescisão previstas no CPC.
V - Dessa forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional.
VI - Quanto ao agravo em recurso especial do INSS, realmente não comporta conhecimento, na medida em que não houve impugnação específica e suficiente dos fundamentos da decisão recorrida, a atrair, na hipótese, a incidência da Súmula n. 182/STJ.
VII - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 2.128.626/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025.)
Presentes, portanto, os pressupostos de admissibilidade da ação rescisória.
Passo à análise do mérito.
No julgamento do RE nº 596.832 (Tema nº 228 da Repercussão Geral), realizado em 29/06/2020, o STF fixou a seguinte tese: “é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.
Da leitura do inteiro teor do acórdão, constata-se que o caso paradigma versava sobre a possibilidade de restituição da Contribuição para o PIS e da COFINS devidas por comerciantes varejistas de combustíveis derivados do petróleo, na qualidade de contribuintes substituídos, no período de 01/02/1999 a 01/07/2000.
A redação original do art. 4º da Lei nº 9.718/1998 vigente no referido período, tinha o seguinte teor:
Art. 4º As refinarias de petróleo, relativamente às vendas que fizerem, ficam obrigadas a cobrar e a recolher, na condição de contribuintes substitutos, as contribuições a que se refere o art. 2º, devidas pelos distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo, inclusive gás.
(...)
Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a contribuição será calculada sobre o preço de venda da refinaria, multiplicado por quatro.
Por sua vez, nos autos do mandado de segurança nº 5119912-96.2021.4.02.5101, não se discutiu a possibilidade de restituição das contribuições na venda de combustível pelo Réu, mas sim na comercialização de cigarros, que se submete a regramento tributário distinto, em que não há presunção do valor da operação, mas fixação de base de cálculo específica e definitiva pela legislação, como se verá mais à frente.
A diferença entre as duas hipóteses vem sendo reiteradamente reconhecida pelo STF:
Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. PIS e COFINS. Substituição tributária. Cigarros e cigarrilhas. Alegação de recolhimentos a maior. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Remessa ao STJ. Art. 1.033 do CPC. Possibilidade. Agravo parcialmente provido.
I. Caso em exame
1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença que havia concedido a segurança pleiteada.
II. Questão em discussão
2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo e possibilidade de remessa dos autos ao STJ.
III. Razão de decidir
3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir o mérito da decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
4. Em que pese o teor da orientação fixada no julgamento do Tema 228 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 596.832, a jurisprudência reiterada da Corte entende que sua aplicação na hipótese do comércio de cigarros e cigarrilhas não atrai a competência do STF em razão da natureza infraconstitucional da controvérsia e consequente ausência de ofensa direta ao texto constitucional.
5. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido de que a remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto no caso em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente (RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDv-AgR, Red. para acórdão o Min. Alexandre de Moraes), hipótese presente nos autos.
IV - Dispositivo
6. Agravo interno a que se dá parcial provimento tão somente para prover o pedido subsidiário a fim de remeter o feito ao STJ nos termos do art. 1.033 do Código de Processo Civil.
(STF, ARE 1.542.333 AgR-segundo, Relator Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 01/09/2025 – sem grifos no original)
Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Pis/Cofins. Restituição. Substituição tributária. Base de cálculo presumida. Cigarros e cigarrilhas. Legislação infraconstitucional. Súmula 279/STF.
I. Caso em exame
1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo interposto para impugnar acórdão o qual negou provimento a recurso.
II. Questão em discussão
2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo.
III. Razão de decidir
3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). Precedente.
IV. Dispositivo
5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.
(STF, ARE 1.523.408 AgR, Relator Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/2025)
DIREITO TRIBUTÁRIO. VENDA DE CIGARROS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREÇO FINAL TABELADO. ALEGADA VENDA POR VALOR INFERIOR. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O APELO EXTREMO. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.
2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.
3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”.
4. Agravo interno conhecido e não provido.
(STF, RE 1.430.774 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 03/07/2023 – sem grifos no original)
A base de cálculo da Contribuição para o PIS e COFINS sobre a venda de cigarros não é presumida, mas real, pois corresponde ao preço do produto praticado no varejo, que é tabelado, com a incidência de um multiplicador, de caráter extrafiscal. Nesse sentido, vejam-se os seguintes dispositivos:
LC nº 70/1991
Art. 3° A base de cálculo da contribuição mensal devida pelos fabricantes de cigarros, na condição de contribuintes e de substitutos dos comerciantes varejistas, será obtida multiplicando-se o preço de venda do produto no varejo por cento e dezoito por cento.
Lei nº 9.715/1998
Art. 5º A contribuição mensal devida pelos fabricantes de cigarros, na condição de contribuintes e de substitutos dos comerciantes varejistas, será calculada sobre o preço fixado para venda do produto no varejo, multiplicado por um vírgula trinta e oito.
Parágrafo único. O Poder Executivo poderá alterar o coeficiente a que se refere este artigo.
Lei nº 11.196/2005
Art. 62. O percentual e o coeficiente multiplicadores a que se referem o art. 3º da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, e o art. 5º da Lei nº 9.715, de 25 de novembro de 1998, passam a ser de 291,69% (duzentos e noventa e um inteiros e sessenta e nove centésimos por cento) e 3,42 (três inteiros e quarenta e dois centésimos), respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 12.024, de 2009)
Lei nº 12.546/2011
Art. 16 (...)
§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil divulgará, por meio de seu sítio na internet, o nome das marcas comerciais de cigarros e os preços de venda no varejo de que trata o §1º, bem como a data de início de sua vigência.
Art. 20. O Poder Executivo poderá fixar preço mínimo de venda no varejo de cigarros classificados no código 2402.20.00 da Tipi, válido em todo o território nacional, abaixo do qual fica proibida a sua comercialização.
§ 1º A Secretaria da Receita Federal do Brasil aplicará pena de perdimento aos cigarros comercializados em desacordo com o disposto no caput, sem prejuízo das sanções penais cabíveis na hipótese de produtos introduzidos clandestinamente em território nacional.
§ 2º É vedada, pelo prazo de 5 (cinco) anos-calendário, a comercialização de cigarros pela pessoa jurídica enquadrada por descumprimento ao disposto no caput.
§ 3º É sujeito ao cancelamento do registro especial de fabricante de cigarros de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 1.593, de 1977, o estabelecimento industrial que:
I – divulgar tabela de preços de venda no varejo em desacordo com o disposto no caput ; ou
II – comercializar cigarros com pessoa jurídica enquadrada na hipótese do § 2º.
O contribuinte substituído, na verdade, não se insurge contra uma presunção feita sobre o valor de venda do produto no varejo, mas sim contra a inclusão na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS do multiplicador aplicado ao preço tabelado dos cigarros e das cigarrilhas. Porém, a adoção de tal multiplicador não está relacionada a nenhum método contábil para estimativa do preço final do produto, mas relaciona-se ao caráter extrafiscal das contribuições, tendo como objetivo desestimular o consumo de produto nocivo à saúde.
A eventual venda de cigarros por preço inferior ao tabelado é irrelevante para fins tributários e pode, inclusive, caracterizar atuação ilegal do contribuinte substituído, tendo em vista o disposto no art. 20 da Lei nº 12.546/2011.
Portanto, o Impetrante não tem o direito alegado na inicial do mandado de segurança.
Nesse mesmo sentido, cito os seguintes julgados do Plenário deste Tribunal Regional Federal da 2ª Região (em julgamento realizado na forma do art. 942 do CPC) e de ambas as turmas especializadas em Direito Tributário:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. HIPÓTESE DE RESCINDIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DE DISTINÇÃO ENTRE QUESTÃO DISCUTIDA E PADRÃO DECISÓRIO. PROCEDÊNCIA.
I. CASO EM EXAME
1. Ação Rescisória proposta pela União Federal com o escopo de obter a rescisão do acórdão proferido no mandado de segurança, sob o argumento principal de que foi desconsiderada a existência de distinção entre a hipótese fático-jurídica versada no processo originário (comerciante varejista de cigarros) e a ratio decidendi utilizada no julgamento do Tema nº 228 do STF.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A controvérsia consiste em verificar a possibilidade da desconstituição do acórdão rescindendo, que manteve sentença de concessão da segurança, declarando o direito das impetrantes - comerciantes varejistas de cigarros - à restituição de valores pagos a maior a título de PIS/COFINS, pelo regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida, com fulcro no precedente do STF consolidado por meio do julgamento do RE nº 596.832/RJ (Tema nº 228).
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. É cabível propositura de ação rescisória quando a decisão de mérito transitada em julgado fundamentar-se em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos sem considerar a existência de distinção entre a questão debatida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento, nos termos do § 5º do art. 966, do CPC.
4. O precedente do STF utilizado na fundamentação da decisão rescindenda (RE nº 596.832/RJ) trata-se de caso referente a PIS e COFINS exigidos dos postos de gasolina em relação à venda de combustíveis em determinado período, quando passaram a recolher as contribuições que antes eram devidas pelas refinarias, apuradas de acordo com base de cálculo estimada, sendo presumível o preço de venda. Como as vendas dos combustíveis ocorreram em valor inferior àquele estimado, foi decidido que os postos de gasolina teriam direito à restituição.
5. Diversamente do que aconteceu com os postos de gasolina na venda de combustíveis, o comerciante varejista nada recolhe a título de PIS e COFINS em virtude das vendas de cigarros, uma vez que a tributação está concentrada no fabricante, importador ou comerciante atacadista. Os preços a serem cobrados posteriormente pelos comerciantes varejistas (base de cálculo efetiva) são pré-fixados e controlados pela Secretaria da Receita Federal, e se decidem vender o produto por preço inferior ao tabelado, isto não conferirá o direito à restituição do PIS/COFINS porque o contribuinte é o fabricante, importador ou comerciante atacadista.
6. Considerando que, na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não possui legitimidade para postular a restituição do PIS e COFINS recolhidos pelo substituto, quando o preço de venda for inferior ao tabelado, resta configurada que houve aplicação errônea do citado precedente vinculante à hipótese fático-jurídico diversa.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Procedência do pedido.
(TRF2, Ação Rescisória nº 5015756-29.2024.4.02.0000, Relator Des. Fed. Luiz Antônio Soares, j. 06/06/2025 – sem grifos no original)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS-ST. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 596.832/RJ (TEMA 228). ESPECIFICIDADE DO CASO CONCRETO (CIGARROS E CIGARRILHAS). VALORES DE VENDA NO VAREJO TABELADOS. INEXISTÊNCIA DE BASE ESTIMADA OU PRESUMIDA.
1. Cinge-se a controvérsia em apurar se a impetrante possui o direito de reaver os valores recolhidos a maior, a título de PIS/COFINS, incidentes sobre receitas de vendas de cigarros no regime de substituição tributária, de acordo com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 228 STF.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596.832 (vinculado ao Tema nº 228 de repercussão geral) entendeu ser devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.
3. No RE nº 596.832/RJ figurou como parte ativa postos de gasolina que pleiteavam a restituição dos valores recolhidos a maior sobre a comercialização de mercadorias, a título de contribuição para o PIS e COFINS, mediante o regime de substituição tributária previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal e a regulação estabelecida pelo art. 4º da Lei 9.718/98. As mercadorias em questão eram a gasolina automotiva, o gás liquefeito de petróleo e o óleo diesel.
4. Diante do julgamento, os comerciantes varejistas de cigarros e cigarrilhas pleitearam a extensão do entendimento firmado sob o argumento de que no regime a que estão submetidos as bases de cálculo do PIS e da COFINS são os valores obtidos pela multiplicação do preço fixado para a venda do cigarro no varejo por 3,42 e 291,69, respectivamente, conforme determina o art. 62 da Lei nº 11.196/2005, de modo que os valores resultantes, aplicados como base de cálculo para as referidas contribuições, superam excessivamente os montantes efetivos das operações destinadas aos consumidores finais.
5. Nesse contexto, a Receita Federal divulgou a Nota SEI nº 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME em que concluiu: “Os fatores de multiplicação têm caráter extrafiscal, por conta da nocividade do consumo de cigarros e cigarrilhas. Outrossim, os fabricantes recolhem as contribuições na condição de contribuintes e de substitutos (dos varejistas e dos distribuidores), bem como o preço final aos consumidores é tabelado. Por isso é completamente equivocado comparar a base de cálculo presumida das contribuições com os multiplicadores ao mesmo tempo em que se considera como base de cálculo efetiva apenas o preço de venda ao consumidor. O cálculo para verificar eventual recolhimento a maior deve considerar, conforme decidido pelo STF, tão somente o preço de venda estimado e o preço de venda efetivo, razão pela qual é descabida a exclusão dos multiplicadores, que têm fins extrafiscais, ao fazer esse cotejo.”
6. Nessa esteira, deve-se considerar que o regime especial dos cigarros e cigarrilhas possuem especificidade não analisada pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que o Tema nº 228 (venda de combustíveis) apreciou a possibilidade de restituição de valores recolhidos a maior, a título de contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, em situações nas quais a venda das mercadorias ocorra por preço inferior ao estimado.
7. O preço de venda de cigarros e cigarrilhas está delimitado no art. 16, §2º, da Lei nº 12.546/2011. In casu, não se cogita de base de cálculo presumida, uma vez que cigarros e cigarrilhas se submetem a regime especial em que o preço final é tabelado, na forma prevista pelo art. 3º da LC nº 70/91 e pelo art. 5º da Lei nº 9.715/98. Os dispositivos foram alterados pelo art. 62 da Lei nº 11.196/05, aumentando-se o percentual e o coeficiente para o cálculo da COFINS e do PIS devidos em toda a cadeia produtiva para 291,69% e 3,42, respectivamente.
8. Observa-se que a importação, fabricação, comercialização e a tributação de cigarros sujeita-se a uma legislação específica, segundo a qual o fabricante, o importador e o atacadista recolhem de uma única vez tanto as contribuições próprias como aquelas devidas pelos substituídos, sem que se possa separar a parcela devida por cada um deles.
9. Acrescente-se, ainda, que, conforme o art. 53 da Lei 9.532/97 e o art. 29 da Lei 10.865/2004, o atacadista e o importador de cigarros se sujeitam, na condição de contribuinte e de contribuinte substituto dos comerciantes varejistas, ao pagamento das contribuições para o PIS/COFINS, calculadas segundo as mesmas normas aplicáveis aos fabricantes de cigarros nacionais. Ou seja, o recolhimento da COFINS e do PIS é realizado de forma única para toda a cadeia produtiva.
10. Assim, a base de cálculo da COFINS é obtida multiplicando-se o preço de venda do produto por 291,69% e a do PIS por 3,42. Apurada a base de cálculo, a COFINS é devida com a alíquota de 3% e o PIS com a alíquota de 0,65%.
11. Dessa forma, ao contrário do que acontece com o preço da gasolina no varejo, que pode ser vendida de acordo com a concorrência, a venda de cigarros é fortemente regulada. Por conta disso, conclui-se que, na importação, fabricação e comercialização de cigarros, há todo um regramento específico em que o preço final é tabelado e, por isso mesmo, antevisto por ocasião da antecipação do tributo pelos substitutos tributários. Assim, não há legalmente espaço para uma base de cálculo presumida, estimada ou provisória superior à efetiva, condição estabelecida para o reconhecimento do direito à restituição.
12. Resta claro, assim, que há distinção entre a tese firmada no Tema 228 e a tributação do setor de cigarros, levando em conta o exposto acerca do tabelamento de preços.
13. Na ação rescisória, autuada sob o nº 5012157-82.2024.4.02.0000, que tramita na 2ª Seção Especializada deste Tribunal, o Desembargador Federal Marcus Abraham, então relator, ao analisar a tutela de urgência, pontuou, de forma elucidativa, que na venda de cigarros "não há um preço de venda presumido a ensejar a aplicação do que restou decidido no Tema 228/STF e eventual opção do varejista em praticar preço inferior ao tabelado não poderia ser beneficiada com qualquer restituição tributária, haja vista que o preço é fixado pelo fabricante que também é o contribuinte tributário". Este Colegiado já se manifestou, ainda, sobre a matéria, no seguinte precedente: TRF2, AC 5018536-16.2021.4.02.5118, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, por unanimidade, juntado aos autos em 13/11/2024.
14. Conclui-se, assim, que, eventual opção do comerciante varejista (substituído tributário) em realizar a venda por valor inferior ao tabelado não lhe confere o direito de obter a restituição pleiteada. Precedentes dos Tribunais Regionais Federais: TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - 5004990-44.2021.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 17/04/2023, Intimação via sistema DATA: 18/04/2023; TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000190-29.2023.4.03.6117, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 22/04/2024, Intimação via sistema DATA: 25/04/2024; TRF4, ApRemNec 5004635-38.2021.4.04.7118, 2ª Turma, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, julgado em 19/11/2024; TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - 5000023-23.2024.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 06/03/2025, Intimação via sistema DATA: 13/03/2025.
15. Remessa necessária e apelação conhecidas e providas.
(TRF2, AC/RN nº 5119826-28.2021.4.02.5101, Relatora Desa. Fed. Claudia Neiva, 3ª Turma Especializada, j. 19/05/2025 – sem grifos no original)
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NA VENDA DE CIGARROS. PREÇOS DE VENDA NO VAREJO TABELADOS. AUSÊNCIA DE BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 228 DO STF. ILEGITIMIDADE ATIVA DO COMERCIANTE VAREJISTA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta por comerciante varejista contra sentença que denegou segurança em mandado de segurança, sob fundamento de ilegitimidade ativa para pleitear restituição de valores recolhidos a maior de PIS e COFINS no regime de substituição tributária sobre a revenda de cigarros, alegando direito ao creditamento dos excedentes com base no art. 150, § 7º, da Constituição Federal e no Tema 228 do STF.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o comerciante varejista possui legitimidade ativa para pleitear restituição de PIS e COFINS recolhidos no regime de substituição tributária na venda de cigarros; (ii) estabelecer se o Tema 228 do STF é aplicável à sistemática de tributação de cigarros, cujo preço de venda é tabelado pela Receita Federal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. No regime de substituição tributária dos cigarros, o recolhimento do PIS e da COFINS é concentrado no fabricante, importador ou comerciante atacadista, inexistindo recolhimento pelo comerciante varejista.
4. Os preços de venda no varejo são pré-fixados e divulgados pela Receita Federal (art. 16, § 2º, da Lei 12.546/2011), o que afasta a natureza provisória da base de cálculo e a possibilidade de ajustes posteriores.
5. O Tema 228 do STF trata de hipóteses em que há base de cálculo presumida e posterior ajuste, o que não ocorre na venda de cigarros, pois a base é definitiva e vinculada ao preço tabelado.
6. A eventual venda por preço inferior ao tabelado pelo varejista não gera direito à restituição, pois o comerciante não detém a qualidade de contribuinte no regime especial aplicável.
7. Precedentes dos TRFs da 2ª, 3ª e 4ª Regiões confirmam a inaplicabilidade do Tema 228 aos cigarros, dada a peculiaridade do regime de preços tabelados.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.
(TRF2, AC nº 5045487-39.2023.4.02.5001, Relator Des. Fed. Alberto Nogueira Junior, 4ª Turma Especializada, j. 22/08/2025 – sem grifos no original)
Dos honorários advocatícios
Considerando que a ação rescisória não se confunde com a ação originária em que foi proferida a decisão rescindenda, condeno o Réu ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizado, na forma do art. 85, §§ 3º e 4º, do CPC (STJ, EDcl na AR n. 6.087/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 18/3/2025).
IV. Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de (i) julgar procedente o pedido para (i.a) em juízo rescindente, desconstituir o acórdão da 4ª Turma Especializada proferido nos autos do mandado de segurança nº 5119912-96.2021.4.02.5101; (i.b) em juízo rescisório, julgar improcedente o pedido formulado naquela ação; (ii) condenar o Réu ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §§ 3º e 4º, do CPC.
Documento eletrônico assinado por LETICIA DE SANTIS MELLO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002559916v2 e do código CRC 4eba589e.
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Signatário (a): LETICIA DE SANTIS MELLO
Data e Hora: 16/10/2025, às 09:41:07