Apelação/Remessa Necessária Nº 5079252-94.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL contra o acórdão proferido no evento 89, redigido pelo Desembargador Federal Marcus Abraham, em que a Turma negou provimento à remessa necessária e à apelação da União, mantendo a sentença que havia (i) julgado procedentes estes embargos à execução fiscal nº 5047136-35.2020.4.02.5101, para reconhecer a inexigibilidade dos créditos inscritos na CDA nº 70.6.20.050138-42, referentes à CSLL entre 2003 e 2004; (ii) condenado a União ao pagamento de honorários fixados percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do CPC.
Confira-se a ementa do acórdão embargado:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES. IMUNIDADE DO ART. 195, § 7º DA CF/88. CEBAS OBTIDO EM 2018. POSSIBILIDADE DE RETROAGIR À DATA DOS FATOS GERADORES EM COBRANÇA. COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO DOS REQUSITOS NO PERÍODO. CSLL SOBRE SUPERÁVIT. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS.
I. Caso em exame:
1 - Remessa necessária e apelação interposta pela União Federal/Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedentes embargos à execução, ante o reconhecimento da imunidade tributária da Embargante no período da dívida executada (2003 e 2004).
II. Questão em discussão:
2 – Discute-se se (i) a ausência de CEBAS no período anterior a 2018 impede o reconhecimento da imunidade; (ii) a Embargante comprovou o preenchimento dos requisitos para a imunidade.
II. Razões de decidir:
3 – Nos termos do voto condutor proferido pelo Desembargador Federal Marcus Abraham, (i) “seja porque não comprovado o descumprimento dos requisitos legais relativos à imunidade no período em cobrança, a fazer com que o CEBAS obtido em 2018 possa retroagir, seja porque ao tempo dos fatos geradores a legislação [art. 77, § 1º, da LC nº 109/01] incluía as entidades abertas de previdência complementar sem fins lucrativos, estabelecendo que os resultados aplicados no objeto social não seriam tributados como lucro, há que manter a sentença que julgou procedentes os embargos à execução, declarando a inexigibilidade da contribuição para a seguridade social em cobrança na CDA nº 70.6.20.050138-42”; (ii) “decorrendo a imunidade diretamente do texto constitucional, o contribuinte não estaria gozando de um favor fiscal, mas de uma garantia constitucional, de modo que presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a seu favor e não o contrário”.
III. Dispositivo:
4 - Remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional desprovidas.
Em suas razões recursais (evento 98), a União alega, em linhas gerais, que a Turma omitiu-se quanto (i) ao fato de que (i.a) “o exercício de atividade assistência social não pode ser presumido”; (i.b) “o tão-só fato de constar do estatuto social não significa que efetivamente foi exercida essa atividade”; e (i.c) “o laudo pericial examinou o preenchimento dos requisitos para imunidade apenas do ponto de vista contábil – o que não é suficiente para o gozo da imunidade”; (ii) à compreensão, baseada na leitura conjunta do art. 195, § 7º, da Constituição, art. 72 do ADCT e art. 22 da Lei nº 8.212/1991, e na jurisprudência do STF de que a imunidade só é devida “às entidades que desenvolvam exclusivamente atividades de assistência social”, em caráter genérico e universal, sem contraprestação e abertamente a todos, o que não é o caso da Embargada, que, à época dos fatos geradores (2003 e 2004), atuava primordialmente como entidade aberta de previdência complementar, oferecendo planos que tinham “previsão de contribuição pelos participantes”.
Nesse contexto, afirma que também houve omissão no acórdão embargado quanto (i) à Súmula nº 730 do STF, aplicável analogicamente ao caso, e segundo a qual “a imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiário; (ii) ao Tema nº 699 da Repercussão Geral, também aplicável por analogia ao caso concreto e em que o STF definiu que é constitucional a cobrança de CSLL de entidades fechadas de previdência complementar não imunes, sendo a destinação do resultado positivo irrelevante para a incidência da contribuição; (iii) à exigência de certificação prevista no art. 55, II, da Lei 8.212/91, que afirma ser constitucional e à possibilidade de retroação dos efeitos do CEBAS obtido em 2018 no máximo, até o exercício fiscal anterior, nos termos do art. 3º da Lei nº 12.101/2009; (iv) à impossibilidade de aplicar o Enunciado 612 para permitir a retroatividade ilimitada do CEBAS; (v) as peculiaridades do caso concreto que “justificam a incidência do § 8º do art. 85 do CPC e a imposição de valores proporcionais ao trabalho realizado pelo advogado, na forma do § 2º, IV, do mesmo dispositivo legal”, pois a condenação ao pagamento de honorários advocatícios pelos percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do CPC levaria ao pagamento de valor superior a R$ 1,5 milhão de reais, montante exorbitante e incompatível com a atuação singela dos advogados, que se limitaram a protocolar petições simples, sem conteúdo complexo, do que resultaria a violação dos princípios constitucionais da isonomia, da construção de uma sociedade justa e solidária, e da redução das desigualdades sociais.
Em contrarrazões (evento 105), a Executada afirma, em resumo, que (i) não há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, pois todas as questões suscitadas pela União foram devidamente analisadas e fundamentadas; (ii) o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão; (iii) a União busca rediscutir o mérito da decisão, o que não se admite em sede de embargos de declaração.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
I. Caso em exame
Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão em que a Turma negou provimento à remessa necessária e à apelação da União, mantendo a sentença que havia (i) julgado procedentes estes embargos à execução fiscal nº 5047136-35.2020.4.02.5101, para reconhecer a inexigibilidade dos créditos inscritos na CDA nº 70.6.20.050138-42, referentes à CSLL entre 2003 e 2004; (ii) condenado a União ao pagamento de honorários fixados percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do CPC.
II. Questão em discussão
Discute-se se a Turma foi omissa quanto (i) aos argumentos da União de que (i.a) para gozar da imunidade a que se refere o art. 195, § 7º, da Constituição, a instituição precisa comprovar que exerce, efetiva e exclusivamente, atividades assistenciais com caráter universal e gratuito, o que não é o caso da ora Embargada, que, à época dos fatos geradores, atuava primordialmente como entidade aberta de previdência complementar, oferecendo planos que tinham “previsão de contribuição pelos participantes”; (i.b) devem ser aplicados ao caso, por analogia, a Súmula 730 do STF e a tese fixada pelo STF no Tema 699 da Repercussão Geral; (i.c) o CEBAS obtido pela Embargada em 2018 não pode retroagir; (ii) à fixação dos honorários, devolvida ao Tribunal por força da remessa necessária, e que seria exorbitante.
III. Razões de decidir
Não há controvérsia, entre o acórdão embargado e as alegações da União, em relação aos seguintes fatos:
a) no período objeto da cobrança feita na execução fiscal de origem (2003 e 2004), a Embargada era entidade cujo estatuto social contemplava tanto atividades de previdência complementar, na modalidade aberta, quanto assistenciais;
b) o laudo pericial contábil produzido nos autos atestou que a ora Embargada manteve sua escrituração regular, não distribuiu parcela de seu patrimônio ou renda a qualquer título, e aplicou integralmente no país os seus recursos e em seus objetivos institucionais, como exigido no art. 14 do CTN;
c) a autuação fiscal se baseou na natureza da recorrida como entidade aberta de previdência privada, e não no descumprimento dos requisitos do art. 14 do CTN;
d) a ora Embargada obteve o CEBAS em 2018.
No acórdão embargado, cujo voto condutor foi proferido pelo Desembargador Federal Marcus Abraham, a Turma entendeu, em síntese, que:
a) “o fato de a embargante ser entidade de previdência complementar não seria apto a afastar automaticamente a sua imunidade, o que dependeria de comprovação do não cumprimento dos requisitos legais que conferem imunidade a uma entidade”,
b) a ausência do CEBAS em período anterior [a 2018], por si só, não afasta a imunidade, haja vista que ficou decidido pelo STF no Tema 32 da Repercussão Geral (“a lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas’).
c) “sob a legislação vigente à época dos fatos geradores, por estar a embargante estatutária e legalmente proibida de auferir lucro, não seria possível admitir que o seu resultado se caracterizaria como lucro, como pretende a autoridade administrativa, mas sim como superávit não distribuído a dirigentes e destinado integralmente ao próprio patrimônio, sendo certo que o laudo pericial apontou que contabilmente, todas as regras foram cumpridas”;
d) “nem em sede administrativa, nem na judicial, ficou comprovado que o superávit dos períodos em exame tiveram destinação diversa do que previa o estatuto da instituição e a lei” ou “foram utilizados fora do país”, o que permite, inclusive, a retroação do CEBAS obtido em 2018;
e) “há que se concluir em prol do contribuinte e tomar a afirmação do perito, de que contabilmente a parte se classificaria como entidade de assistência social sem fins lucrativos (...), tanto em razão da imunidade, como no tratamento do resultado da instituição como lucro e não como superávit, já que foi aplicado integralmente no patrimônio da própria entidade”, mesmo porque “decorrendo a imunidade diretamente do texto constitucional, o contribuinte não estaria gozando de um favor fiscal, mas de uma garantia constitucional, de modo que presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a seu favor e não o contrário”.
Nesse sentido, o seguinte trecho do voto do Desembargador Federal Marcus Abraham (evento 64):
“(...) No entanto, a ausência do CEBAS em período anterior, por si só, não afasta a imunidade, haja vista que ficou decidido em repercussão geral no Tema 32 que ‘A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas’.
Assim, a imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal deve ser reconhecida desde atendidos os requisitos fixados em lei complementar, notadamente aqueles estabelecidos no art. 14 do Código Tributário Nacional.
Dispõe o art. 14 do CTN: (...)
No caso, o Estatuto Social da embargante CAPEMISA - INSTITUTO DE AÇÃO SOCIAL indica tratar-se de associação para fins não econômicos, de âmbito nacional, de assistência social na forma de assessoramento, defesa e garantias de direitos, tendo por objeto a prestação de serviços na área social, em caráter filantrópico (evento 1, PROC2).
Foi elaborado laudo pericial que indicou que a entidade passou por reorganização societária no ano de 2008, através da qual originou-se, além da ora embargante, a Capemisa Seguradora de Vida e Previdência S/A, atualmente responsável pelas atividades de previdência complementar, ficando a ora embargante apenas com atividades assistenciais, o que em tese, importaria na tributação no período anterior a 2008.
No entanto da análise do estatuto social de CAPEMI – CAIXA DE PECÚLIOS, PENSÕES E MONTEPIOS – BENEFICENTE, aprovado em Assembleia Geral no dia 18.09.1979, verifica-se que tinha como finalidades: (i) a beneficência e a previdência entre os participantes de seus planos de benefícios; (ii) a filantropia no amparo à infância e à velhice desvalida; e (iii) o incentivo à cultura e à educação (art. 2º).
No art. 3º do referido estatuto consta:
Art. 3º - No que depender de suas decisões, a administração da CAPEMI procurará manter sua condição de entidade beneficente, sem fins lucrativos, de utilidade pública e de finalidade filantrópica.
Confirmam ainda a atividade assistencial o disposto nos seguintes artigos do estatuto:
Art. 32° - A CAPEMI além da Previdência oferecida ao seu corpo social, através da operação de planos de pecúlios e de rendas, prestará assistência financeira, médica, cultural ou outras que possam ser criadas.
Art. 33º: - A assistência gratuita à infância carente será feita através do LAR FABIANO DE CRISTO, instituição regulada por Estatuto próprio, e da qual a CAPEMI foi desmembrada.
Parágrafo Único: Ao LAR FABIANO DE CRISTO será designado, corno desde a fundação da CAPEMI percentagem do total das mensalidades arrecadadas e da taxa de inscrição.
Art. 34º - A assistência gratuita à velhice será prestada através da CASA DO VELHO ASSISTENCIAL E DIVULGADORA - CAVADI, instituição regulada por Estatuto próprio e criada pela CAPEMI para esta destinação.
Há ainda clara previsão estatuária quanto à impossibilidade de remuneração dos dirigentes: ‘art. 8°: Não são remunerados, por qualquer forma, nem diretamente nem através de organizações subsidiárias, os membros da Diretoria Executiva e dos Conselhos da CAPEMI e não se distribuem lucros, dividendos ou resultados.’
Tudo levando à concluir que, à época dos fatos geradores em exame, a entidade já atuava como beneficente de assistência social.
O laudo pericial produzido nos autos confirmou o cumprimento das normas estatutárias desde a fundação (1979) (quesito 10 da embargante), concluindo que, do ponto de vista contábil, a Embargante seria uma entidade sem fins lucrativos. Isto significa que mantiveram sua escrituração regular, não distribuíram parcela de seu patrimônio ou renda a qualquer título, e aplicaram integralmente no país os seus recursos e em seus objetivos institucionais. (...)”.
Ora, a embargante, em sede administrativa (evento 1, out5), defendeu que sempre foi entidade sem fins lucrativos, que sempre usou do resultado obtido na consecução de seus objetivos sociais, vertendo-o ao patrimônio para garantia suplementar de reservas de planos contratados ou nas aplicações que a lei lhe permite, sem remunerar a seus dirigentes.
Da resposta administrativa à impugnação do contribuinte, verifica-se que não houve qualquer questionamento acerca do descumprimento dos requisitos legais do art. 14 para afastar a imunidade, tendo a administração se limitado ao entendimento de que por ser a parte, entidade aberta de previdência, automaticamente estaria afastada a sua imunidade. Veja o acórdão do CARF no caso do contribuinte:
“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2003, 2004 ENTIDADE ABERTA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR SEM FINS LUCRATIVOS. SUJEITO PASSIVO. Não havendo norma de isenção no período de apuração, incluem-se no campo de incidência da CSLL as entidades abertas de previdência complementar sem fins lucrativos. ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. INCIDÊNCIA. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da CSLL apurada pelas Entidades de Previdência Privada é o resultado positivo (superávit), ajustado na forma da legislação de regência. A base de cálculo da CSLL, nos termos da Lei nº 7.689/88, é o resultado do exercício. Assim, a obrigatória harmonia entre a norma constitucional e a indigitada lei impõe que se vislumbre o resultado do exercício como gênero, cujas espécies são o lucro e o superávit. Precedentes do STF (AGRG no RE 612686/SC e Súmula 730). NORMAS COMPLEMENTARES. EXCLUSÃO DE MULTA E JUROS. Constatada que a norma complementar previa de forma equivocada, regra que beneficiava o contribuinte, impõe a exoneração das penalidades e juros de mora constituídos de ofício, a teor do que dispõe o art. 100, parágrafo único do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por voto de qualidade, dar provimento parcial ao r
Não houve, portanto, omissão, mas sim a adoção de entendimento diverso do sustentado pela União quanto aos pontos centrais para a solução da controvérsia: (i) a possibilidade de se assegurar à ora Embargada a imunidade tributária de que trata o art. 195, § 7º, tendo em vista a previsão, em estatuto social, do exercício de atividades assistenciais paralelas à sua atuação como entidade de previdência complementar; (ii) a suficiência da prova contábil para a comprovação dos requisitos para a imunidade previstos no art. 14 do CTN, independentemente da obtenção do CEBAS apenas em momento muito posterior ao da autuação, haja vista o que foi decidido pelo STF no Tema 32 da Repercussão Geral; (iii) a impossibilidade de enquadramento do superávit no que se entende por renda ou lucro para fins de incidência da CSLL; (iv) a irrelevância da obtenção do CEBAS somente em 2018, seja diante do que foi decidido pelo STF no Tema 32 da Repercussão Geral, seja pelas conclusões do laudo pericial quanto ao preenchimento dos requisitos necessários à certificação.
A Súmula 730 do STF e a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema nº 699 da Repercussão Geral não podem ser aplicadas analogicamente ao caso, porque não abordaram a hipótese específica em que entidade de previdência aberta teve a sua imunidade reconhecida por também prestar atividades assistenciais.
Os demais argumentos deduzidos pela União não são capazes de infirmar as conclusões adotadas no acórdão embargado.
A via estreita dos embargos de declaração, recurso de fundamentação vinculada, não admite que o recorrente dele se valha para rediscutir os fundamentos adotados na decisão embargada. Nesse sentido: STJ, Primeira Seção, EDcl nos EREsp nº 480.198/MG, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio De Noronha, j. 25/08/2004; EDcl no AgInt no CC n. 179.554/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. 29/3/2022.
Por fim, a União tem razão quando afirma que houve omissão quanto à fixação dos honorários de sucumbência, na sentença (evento 175), matéria devolvida ao Tribunal por força da remessa necessária, como estabelecido na Súmula 325 do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
“A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado.”
O Juízo de origem fixou a condenação nos percentuais mínimos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.076, determinou que a apreciação equitativa prevista no art. 85, § 8º, do CPC, não pode ser adotada como parâmetro para fixação do valor dos honorários sucumbenciais nas hipóteses de demandas cujo valor da causa, da condenação ou do proveito econômico sejam elevados.
Veja-se a respectiva tese:
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.
(REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.)
Não desconheço que a matéria será analisada pelo Supremo Tribunal (STF), no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1.255 (RE 1412069 RG, p. 24/05/2024). Porém, não há determinação de sobrestamento de processos que tratam do tema.
Assim, a condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios nos percentuais do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC deve ser mantida.
No mesmo sentido, ao julgar Remessa Necessária/Apelação nº 5047732-48.2022.4.02.5101, envolvendo a mesma Executada, e em que foi desconstituída a CDA relativa à cobrança da CSLL referente aos anos de 2007 e 2008, esta 3ª Turma Especializada reformou a sentença que havia fixado os honorários advocatícios por equidade, para determinar a observância dos percentuais mínimos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES. IMUNIDADE DO ART. 195, § 7º DA CF/88. CEBAS OBTIDO EM 2018. POSSIBILIDADE DE RETROAGIR À DATA DOS FATOS GERADORES EM COBRANÇA. COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO DOS REQUSITOS NO PERÍODO. CSLL SOBRE SUPERÁVIT. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS PELAS REGRAS OBJETIVAS DO CPC. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDAS. APELAÇÃO DA EMBARGANTE PROVIDA.
1 - Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela União Federal/Fazenda Nacional e por CAPEMISA – INSTITUTO DE AÇÃO SOCIAL contra sentença, que julgou procedentes em parte os pedidos da embargante, para reconhecer a inexigibilidade do crédito de CSLL exigido na CDA 70 6 21 068212-86, por força da imunidade tributária reconhecida, na forma do art. 197, § 7º, da CRFB, c/c art. 14 do CTN, e art. 55, II, da Lei nº 8.212/91. Julgou improcedente o pedido de ressarcimento de despesas com a contratação e manutenção do seguro garantia judicial, bem como condenou a embargada em honorários, que fixou em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
2 - Cinge-se a questão a decidir se pode ser reconhecida a imunidade tributária da Embargante, a afastar a legitimidade da cobrança de CSLL sobre o superávit ocorrido nos anos-calendário de 2007 e 2008, bem como se é possível a fixação de honorários de sucumbência por equidade, como estabelecido na sentença.
3 - No caso, a obtenção do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS se deu por meio da Portaria nº 306, de 29/10/2018, publicada em 31/10/2018, com validade de 3 anos, a partir da publicação. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a decisão que declara a imunidade tributária tem efeitos ex tunc e retroage à data em que preencheu os pressupostos legais para sua concessão. Tal entendimento restou consolidado, inclusive, na Súmula 612/STJ.
4 - Embora a jurisprudência admita a retroação dos efeitos do CEBAS, em virtude de sua natureza declaratória, esta não se dá de forma automática, mas apenas ao período em que efetivamente comprovado o preenchimento dos requisitos à obtenção do certificado. A meu ver, a data em que demonstrados os requisitos estabelecidos por lei se vincula ao exercício anterior àquele em que requerida a certificação. O que, no caso, seria o ano de 2017, sem necessidade de aprofundamento, já que a própria administração os validou.
5 - No entanto, a ausência do CEBAS em período anterior, por si só, não afasta a imunidade. a imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal deve ser reconhecida desde que atendidos os requisitos fixados em lei complementar, notadamente aqueles estabelecidos no art. 14 do Código Tributário Nacional.
6 - O laudo pericial produzido nos autos (Evento 36), ao responder o Quesito 1 formulado pela União, deixa claro que, no período dos fatos geradores, a entidade desenvolvia tanto as atividades de previdência complementar, como as de assistência social. Até 17/12/2007, era a CAPEMI, que tinha como finalidades a beneficência e previdência entre os participantes, a filantropia no amparo à infância e à velhice e o incentivo à cultura e educação. A partir de 18/12/2007, passou a ter apenas as atividades ligadas à assistência social.
7 - Ocorre que o mesmo laudo pericial deixou claro que “Com base nos registros fiscais e contábeis analisados pela perícia, pode-se afirmar com total segurança técnica que: à época dos fatos geradores 2007/2008, a Embargante detinha os requisitos exigidos no ordenamento jurídico para a concessão da imunidade – art. 14 do CTN.” E ainda: “Esta perícia não identificou qualquer indício que os serviços prestados pela Embargante em 2007/2008 tinham finalidade lucrativa.” Sendo assim, apesar da previsão estatutária existente até a reorganização societária, a perícia concluiu que, do ponto de vista contábil, a Embargante seria uma entidade sem fins lucrativos. Isto significa que mantiveram sua escrituração regular, não distribuíram parcela de seu patrimônio ou renda a qualquer título, e aplicaram integralmente no país os seus recursos e em seus objetivos institucionais.
8 - A Lei nº 6.435/77, com status de lei complementar, revia a possibilidade de entidades de previdência privada sem fins lucrativos e ainda estabelecia regras sobre a apuração dos resultados, previsão que restou mantida com a vigência da LC 109/2001, ainda vigente. Além disso, o art. 17 da Instrução Normativa SRF nº 588, de 21 de dezembro de 2005, estabelecia que as entidades de previdência complementar sem fins lucrativos estariam isentas de IR e CSLL. Sendo assim, o tão só fato de a embargante ser entidade de previdência complementar não seria apto a afastar automaticamente a sua imunidade, o que dependeria de comprovação do não cumprimento dos requisitos legais que conferem imunidade a uma entidade.
9 - Por outro ângulo, sob a legislação vigente à época, por estar a embargante estatutária e legalmente proibida de auferir lucro, não seria possível admitir que o seu resultado se caracterizaria como lucro, como pretende a autoridade administrativa, mas sim como superávit não distribuído a dirigentes e destinado integralmente ao próprio patrimônio, sendo certo que o laudo pericial apontou que contabilmente, todas as regras foram cumpridas.
10 - Nem em sede administrativa, nem na judicial, ficou comprovado que o superávit dos períodos em exame teriam destinação diversa do que previa o estatuto da instituição e a lei. Da mesma forma, não houve, seja em sede administrativa ou judicial comprovação de que os recursos foram utilizados fora do país. Isso, aliado à conclusão do laudo pericial no sentido de que, à época dos fatos geradores, a embargante comprovou o cumprimento dos requisitos para ser uma entidade beneficente de assistência, há que se concluir em prol do contribuinte e tomar a afirmação do perito, de que contabilmente a parte se classificaria como entidade de assistência social sem fins lucrativos, como indicativo apto a manter incorreção da cobrança, tanto em razão da imunidade, como no tratamento do resultado da instituição como lucro e não como superávit, já que foi o referido “lucro” aplicado integralmente no patrimônio da própria entidade.
11 - Decorrendo a imunidade diretamente do texto constitucional, o contribuinte não estaria gozando de um favor fiscal, mas de uma garantia constitucional, de modo que presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a seu favor e não o contrário.
12 - O CPC estabeleceu uma sistemática objetiva e concreta para a fixação dos honorários de sucumbência. Nas causas em que a Fazenda Pública é parte, a base de cálculo da verba honorária será o valor da condenação ou do proveito econômico (art. 85, § 3º). Por sua vez, a hipótese de apreciação equitativa só tem cabimento quando for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º), o que não se verifica na presente hipótese. Entendimento esse em consonância com o Tema 1.076/STJ.
13 - A sentença que declarou a inexigibilidade da CDA em exame merece ser reformada apenas na parte relativa ao capítulo de honorários, impondo-se acolher a pretensão do contribuinte de fixá-los pelas regras objetivas estabelecidas no CPC. Sendo assim, fixo honorários de sucumbência em desfavor da Fazenda Nacional, nos percentuais mínimos previstos nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, a serem computados pela sistemática prevista no § 5º do mesmo dispositivo legal, sobre o valor do proveito econômico obtido, que corresponde ao valor atualizado da CDA em execução.
14 - Remessa necessária e recurso de apelação da União Federal/Fazenda Nacional desprovidos. Recurso de CAPEMISA - Instituto de Ação Social provido.
(Remessa necessária/Apelação nº 5047732-48.2022.4.02.5101, Relator Desembargador Federal Marcus Abraham, 3ª Turma Especializada, j. 18/03/2025)
IV. Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos embargos de declaração, para sanar a omissão quanto à condenação ao pagamento de honorários advocatícios, sem atribuir ao recurso efeitos infringentes.
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