Apelação Cível Nº 5002390-08.2022.4.02.5006/ES
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de duas apelações, a primeira interposta pela autora da ação, a UNIÂO FEDERAL, e a segunda pelo réu, W. I., representado pela Defensoria Pública da União (doravante DPU), no exercício de curadoria especial.
Os apelantes combatem sentença que acolheu parcialmente pedido reivindicatório e demolitório formulado pela UNIÃO FEDERAL.
A ação foi ajuizada originariamente contra LUCIANA APARECIDA RADAELLI CORNELLI e o MUNICÍPIO DE SERRA – ES.
A petição inicial narra que o imóvel objeto da demanda é o Quiosque 4 Estações, localizado na Praia de Castelândia, em Castelândia – Serra, e foi objeto de ação fiscalizatória em março de 2020; que foi constatada a “realização de construção de benfeitoria e instalação de equipamentos em uma área de 183,12 m²”; que “foi lavrado o Auto de Infração nº 24/2020, estabelecendo multa mensal de R$ 16.361,77, de acordo com o art. 6º do Decreto-Lei nº 2.398/87” e “foi lavrado o Auto de Embargo nº 25/2020 determinando a paralisação das atividades, dada a irregularidade do uso da área”; que foi “notificado o responsável para que apresentasse manifestação, no prazo máximo de 10 dias, e desocupação do imóvel no prazo de 30 dias (Notificação 24/2020)”; que “tal situação de descaso e afronta para com o Ordenamento Jurídico não pode perdurar, sob pena de causar maiores transtornos para a população em futuro próximo”; que “foi firmado contrato de cessão, em 11/08/2015, entre o município de Serra e a União, através da sua Superintendência de Patrimônio no Espírito Santo, o qual prevê expressamente no parágrafo 2º, da Cláusula Terceira, que não há previsão de construção de novos quiosques na área cedida e que os existentes seriam demolidos”; que “na orla de Castelândia, no balneário de Jacaraípe, no Município de Serra, Espírito Santo, a prefeitura comprometeu-se a retirar todos os quiosques, o que não foi levado a efeito até a presente data”; que “a municipalidade não cumpriu com suas obrigações contratuais de fiscalização e demolição dos quiosques existentes, eis que detém o ente local a prerrogativa e o dever-poder de exercer a normatização e fiscalização das construções em seu território, seja quem for o seu proprietário”; que “a ocupação irregular de bem público não autoriza posse, ou, noutras palavras, é uma posse degradada legalmente, uma detenção que não gera efeitos possessórios”; que, “mostrando-se inequívoco o esbulho é de ser deferida a reintegração”; que “pretende a Administração retomar a posse do imóvel para, no resguardo da higidez do patrimônio público, promover a adequada destinação econômica/administrativa/social do bem a ela pertencente”; que “o simples fato da ocupação já gera para o esbulhado o direito à indenização pelo tempo em que ficou privado de sua posse, independentemente da efetiva comprovação do dano”; que “verdadeira privatização de bem público de uso comum de toda a sociedade brasileira, que fica, por consequência, limitada no seu direito de usufruir livremente da faixa de areia da praia”; que “a demandada já foi regularmente notificada administrativamente para desocupar o imóvel, (...), quedando-se inerte e insistindo em permanecer auferindo vantagem econômica advinda do uso do bem, sem que exista relação jurídica com a União que respalde a ocupação” (evento 1).
A União Federal pede a condenação dos réus, do seguinte modo:
a) A concessão de medida liminar, inaudita altera pars, em favor da Autora, de forma que seja assegurada a imediata reintegração na posse do imóvel objeto desta ação, sendo-lhe garantido, por consequência, o pleno exercício dos poderes e prerrogativas decorrentes da propriedade que exerce sobre o bem, inclusive a disposição através de demolição, efetivando-se, assim, o comando normativo inserto no art. 10 da Lei nº 9.636/98;
b) Ainda, em caráter liminar, a imediata retirada dos bens e equipamentos da primeira demandada, com a devolução da área nas condições em que se encontrava, com a condenação solidária dos réus à demolição do quiosque, sob pena de multa ou outra medida coercitiva a ser estabelecida pelo juízo, em caso de descumprimento.
(...)
d) Ultimada a instrução, seja o pedido de reintegração de posse julgado procedente para, confirmando os efeitos da medida liminar, que espera e confia seja deferida, determinar a reintegração na posse do imóvel objeto da presente demanda, bem como a condenação solidária dos réus a restituírem a área nas condições em que se encontrava, com a retirada dos bens e a demolição do quiosque e a condenação ao pagamento da multa imposta através do Auto de Infração nº 24/2020, a ser oportunamente calculada;
e) sejam os réus solidariamente condenados a pagar à União a indenização no valor de 10% sobre o valor atualizado do domínio pleno do terreno, até a sua efetiva desocupação, conforme disposto no parágrafo único do art. 10 da Lei nº 9636/98;
f) cominação de pena pecuniária em caso de nova ocupação ilícita;”
Em 10/6/2022, foi indeferida a tutela de urgência (evento 3).
Após decretada a revelia do Município de Serra – ES (evento 13), em 18/11/2022 foi apresentada contestação pela municipalidade (evento 19).
Na audiência realizada em 27/6/2023, a ré LUCIANA APARECIDA RADAELLI CORNELLI informou que não está ocupando o quiosque, afirmando que o desocupou desde a data em que o imóvel foi embargado (evento 46).
Em 10/08/2023, a União Federal requereu a retificação do polo passivo da ação, de modo a que LUCIANA APARECIDA RADAELLI CORNELLI fosse excluída para que incluído W. I. no feito (evento 53). Em 7/11/2023, foi determinada a retificação do polo passivo da ação com a citação do novo réu (eventos 70 e 92).
Em 29/7/2024, foi decretada a revelia de W. I. (evento 95).
Em 12/8/2024, sobreveio a sentença apelada que julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a “a) REINTEGRAÇÃO da parte autora na posse do imóvel situado no QUIOSQUE 4 ESTAÇÕES localizado na Praia de Castelândia - município de Serra/ES, na posse de W. I., com a demolição da estrutura do quiosque, com os custos arcados pela autora, ante a hipossuficiência da parte ré, com prazo de 90 (noventa) dias para desocupação do local; b) CONDENAÇÃO ao pagamento da multa imposta através do Auto de infração nº 24/2020, a ser oportunamente calculada em fase de cumprimento de sentença”. Foi concedida “tutela provisória de urgência para que a UNIÃO proceda com a reintegração na posse do imóvel e demolição das construções irregulares, que somente poderá ser cumprida após transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias para desocupação voluntária pelos ocupantes / réus” e condenou-se “W. I. ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor do autor, em 10% do valor atualizado da causa, nos termos em que dispõe o art. 85, §2º do CPC” (evento 100).
Em seu recurso, a UNIÃO FEDERAL requer a reforma parcial do julgado e alega que “o terreno em que edificadas a construção e benfeitorias objeto desta ação é de propriedade da União e foi irregularmente ocupado pela parte ré, ou seja, sem autorização da Secretaria do Patrimônio da União – SPU”; que “a demandada foi autuada e multada pela SPU em "... procedimento administrativo instaurado pela União (evento 1, PROCADM2) objetivando a demolição e reintegração de posse da área do imóvel observou o devido processo legal e os princípios da administração pública, previstos no artigo 37 da CF/88", sem que cumprisse as determinações”; que a sentença consignou que os custos da demolição devem ser por ela arcados, já que não se deve transferir o dever de reparar o dano ao seu patrimônio causado por outrem e para o qual não contribuiu; que “a ocupação do terreno e a edificação de construção e benfeitorias se deu à revelia da União”; que “o Município de Serra concorreu decisivamente para a lesão ao patrimônio imobiliário da União ao permitir o uso da área do quiosque, mesmo sem competência para tal, dando ares de legalidade ao que claramente era ilegal”; que o Município de Serra “deve ser condenado solidariamente com o réu a realizar a demolição da construção ilegal e a remover os entulhos resultantes, dando-lhes destinação adequada”; e que, diante da irregularidade da ocupação, o réu deve ser condenado ao pagamento de indenização prevista no art. 10, § único, da Lei n.º 9.636/98 (evento 104).
Já W. I., representado pela DPU, requer a anulação da sentença ante grave vício processual. Sustenta que “foi citado por hora certa "forma ficta" (evento 92), e não lhe foi nomeado curador especial”; que “foi surpreendido ao saber da existência do presente processo movido pelo apelado, e de sua condenação”; que “o vício processual decorrente da ausência de nomeação de curador, o impediu de defender-se no processo, contrariando, portanto, a garantia constitucional do contraditório de da ampla defesa, e a disposição processual civil contida no artigo 72, inciso II ”; e que “a jurisprudência dos Tribunais é pacífica quanto a necessidade da decretação de nulidade da sentença, quando não é observada a necessária nomeação de curador especial quando ocorre a citação com hora certa, e o citado não constitui defensor”. Daí pedido para que seja declarada a nulidade de todos os atos processuais subsequentes à citação com reabertura de prazo para contestação ante a “ausência de nomeação de curador especial a ré revel citado por hora certa na fase de conhecimento” (evento 144).
Contrarrazões do Município de Serra e da União Federal (evento 111 e 123, respectivamente). A União Federal alega que “a finalidade da nomeação de curador especial ao réu revel citado fictamente é garantir que este tenha uma defesa técnica no processo, evitando-se o cerceamento de defesa”; que “a finalidade da norma, portanto, foi alcançada, ainda que em momento posterior”; que “qualquer prejuízo que pudesse ter existido foi sanado a partir do momento em que a DPU assumiu a defesa do réu e interpôs o presente recurso, exercendo de forma plena e técnica o seu direito ao contraditório e à ampla defesa”; que “a anulação por anulação, sem perspectiva de benefício prático para a parte, apenas onera o Poder Judiciário e protela a entrega da prestação jurisdicional, em prejuízo da segurança jurídica e da efetividade do processo” e que “a apelação não combate, em momento algum, os fundamentos da sentença” (evento 123).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
A apelação do réu merece ser provida, diante do reconhecimento de vício formal na ausência de nomeação de curador especial após citação ficta. E assim o apelo da União Federal restará prejudicado.
A própria União pediu a retificação do polo passivo, e W. I. foi incluído no feito como réu e então foi determinada a sua citação (evento 62).
Em 29/11/2023 foi exarada certidão negativa de citação do réu, nos seguintes termos: “no dia 28 deste mês, em cumprimento ao r. mandado, estive no endereço nele indicado (ao lado da casa nº 95), onde fui informada pela Sra. Andreia Meira Nazareth, prima do réu, W. I., que ele é pescador e foi trabalhar em alto-mar há pouco tempo, devendo permanecer por um longo período, não sabendo dizer o dia certo do seu retorno pra casa” (evento 70).
Em 2024 houve várias tentativas de citação por mandado, mas ele novamente não foi encontrado. Daí a citação por hora certa.
Diante do decurso do prazo (evento 93), foi decretada a revelia de W. I. (evento 95).
Mas há vício formal , pois ausente a nomeação de curador especial, em desobediência ao art. 72, II, do CPC:
“Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:
(...)
II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado”.
A disciplina do CPC é clara. O réu revel foi citado com hora certa e, portanto, é indispensável a nomeação de curador especial.
Inviável acatar a tese da União, no sentido de que, com o apelo, o vício foi sanado. A nomeação deveria se dar antes, para que o réu, através de curador, pudesse se defender, analisar o processado e postular prova, e tudo ficou inviabilizado.
Tudo deve primeiro ser regularizado, para que possa chegar a nova sentença.
Diante do exposto, voto por dar provimento à apelação do réu para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem para a observância do art. 72, II, do CPC. Julga-se prejudicado o apelo da União Federal. É o voto.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002428881v2 e do código CRC c4ef425d.
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