Ação Rescisória (Seção) Nº 5015756-29.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de Ação Rescisória, com pedido de tutela provisória de urgência, proposta pela UNIÃO FEDERAL com o escopo de obter a rescisão do acórdão proferido no mandado de segurança nº 5088858-15.2021.4.02.5101, sob o argumento principal de que foi desconsiderada a existência de distinção entre a hipótese fático-jurídica versada no processo originário (comerciante varejista de cigarros) e a ratio decidendi utilizada no julgamento do Tema nº 228 do STF.
Traz a contextualização, de início, que o processo de origem trata-se de mandado de segurança impetrado por Auto Posto do Trabalho Tijuca Ltda., Botafogo Serve Bem Auto Posto Ltda., Combustíveis Lobinho Ltda., Posto de Gasolina Cidade de Deus Ltda. e Posto de Serviços de Automóveis Kon Tiki Ltda., pretendendo as referidas partes, na qualidade de substituídas tributárias e comerciantes varejistas de cigarros, obter a declaração do direito à restituição ou compensação do PIS/COFINS sobre itens submetidos a regime de substituição tributária, na hipótese em que a base de cálculo presumida é superior ao valor da operação de venda ao consumidor final, nos termos do Tema nº 228 do STF.
Narra que: 1) a sentença de primeira instância julgou procedente o pedido, declarando o direito das impetrantes de reaver os valores pagos a maior a título de PIS e de COFINS, pelo regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida, respeitada a prescrição quinquenal; 2) na sequência, a União opôs embargos de declaração, os quais foram providos, para corrigir o erro material constante no dispositivo da sentença, registrando a sujeição da sentença à remessa necessária, conforme o previsto no artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009; 3) as partes não interpuseram recurso e os autos foram encaminhados a este Tribunal; 4) a Terceira Turma Especializada negou provimento à remessa necessária, mantendo-se a sentença em todos os seus termos; 5) o feito transitou em julgado em 16/02/2023; 6) com o retorno dos autos à origem, as impetrantes manifestaram-se com a intenção de compensar administrativamente o indébito.
Sustenta que o acórdão rescindendo desconsiderou o fato de que a hipótese versada no processo originário diz respeito a situação fático-jurídica (comerciante varejista de cigarros) substancialmente distinta daquela enfrentada pelo STF no RE nº 596.832/RJ (Tema nº 228) e, portanto, não abarcada pela ratio decidendi do precedente – conforme veio a ser reconhecido, aliás, pela jurisprudência da própria Suprema Corte.
Consigna que o precedente que originou o Tema 228 do STF (RE 596.832) teve origem em ação ajuizada por litisconsórcio de postos de combustíveis, discutindo-se a específica substituição tributária prevista para tal setor econômico; com base no artigo 4º da Lei nº 9.718/1998, as refinarias de petróleo atuavam, à época, como substitutas tributárias e os postos de gasolinas como substituídos; com a publicação da MP nº 1.991-15/2000, a partir da data de 01/07/2000, as refinarias e importadores de combustíveis passaram a ser contribuintes diretos das contribuições com alíquotas majoradas e os distribuidores e comerciantes varejistas passaram a ser tributados com alíquota zero; o caso debatido pelo STF, portanto, refere-se aos fatos geradores ocorridos entre a vigência da Lei nº 9.718/1998 e o advento da referida MP, correspondente ao período tributado de 01/02/1999 a 30/06/2000.
Afirma que, no processo nº 5088858-15.2021.4.02.5101, as impetrantes, na condição de comerciantes varejistas (substituídos tributários) de cigarros, pleitearam a extensão da ratio decidendi do Tema nº 228 do STF à sua condição fático-jurídica; contudo, o regime de substituição tributária da comercialização de cigarros tem características sui generis, não coincidentes com o antigo regime da substituição de combustíveis.
Ressalta que, posteriormente ao julgamento do Tema nº 228, o próprio STF, provocado a se pronunciar sobre caso envolvendo comerciante de cigarros, veio a reconhecer a natureza infraconstitucional da controvérsia (RE nº 1.415.006), não identificando equivalência entre a situação fático-jurídica do comerciante de cigarros e aquela do mencionado Tema.
Reforça que o caso julgado pelo STF no RE nº 596.832 (Tema nº 228) diz respeito: i) a um específico contribuinte (postos de combustíveis); ii) submetido a um específico regime de substituição tributária (artigo 4º da Lei nº 9.718/1998); iii) em um específico período; iv) no qual possivelmente o substituído poderia recolher diferenças a maior de PIS/COFINS, caso a base de cálculo efetiva das operações fosse inferior à presumida. Conclui que nenhum dos citados elementos encontra-se presente no caso em apreço (comerciantes de cigarros).
Requer, assim, que seja desconstituída a coisa julgada formada no processo nº 5088858-15.2021.4.02.5101, ante a distinção (distinguishing) entre a hipótese fatico-jurídica dos autos (comerciante varejista de cigarros) e a ratio decidendi oriundo do precedente obrigatório do STF (Tema nº 228), bem como que seja proferida nova decisão, denegando-se a segurança postulada.
Decisão deferindo a liminar, para suspender o cumprimento da sentença proferida no mandado de segurança originário até o trânsito em julgado desta ação (evento 2).
Contestação apresentada pelas rés (evento 26), em que sustentam, em síntese, o não cabimento de ação rescisória, arguindo a impossibilidade de rediscussão de matéria fática e a inexistência de norma jurídica violada, assim como, no mérito, o direito à restituição na substituição tributária do PIS e da COFINS aplicada às operações com cigarros, com fulcro no posicionamento do STF exarado no RE nº 596.832 (Tema nº 228).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Cinge-se a presente controvérsia em verificar a possibilidade da desconstituição do acórdão rescindendo, que manteve sentença de concessão da segurança, declarando o direito das impetrantes - comerciantes varejistas de cigarros - à restituição de valores pagos a maior a título de PIS/COFINS, pelo regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida, com fulcro no precedente do STF consolidado por meio do julgamento do RE nº 596.832/RJ (Tema nº 228).
Consoante relatado, a autora - União Federal - traz como alegação o fato de que o caso tratado pelo STF no julgamento do RE nº 596.832/RJ – Tema 228 não se subsume à questão apresentada pelo contribuinte/impetrante no mandamus originário, que se apresentava como substituído tributário na venda de cigarros.
Antes de se adentrar no mérito, impõe-se registrar o cabimento de propositura de ação rescisória quando a decisão de mérito transitada em julgado fundamentar-se em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos sem considerar a existência de distinção entre a questão debatida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento, nos termos do § 5º do artigo 966, do CPC, in verbis:
Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
[...]
V - violar manifestamente norma jurídica;
§ 5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.
Assim, não há que como acolher a alegação ventilada pelas rés em sua contestação, no sentido do descabimento da ação rescisória ao caso, pois a presente demnada se enquadra perfeitamente na hipótese legalmente prevista no supratranscrito dispositivo.
Passando-se à apreciação do mérito, verifica-se, de início, que, no aludido precedente (RE nº 596.832/RJ), julgado em sede de repercussão geral, a Suprema Corte reconheceu o direito do contribuinte reaver valores de PIS e de COFINS recolhidos a maior em razão da divergência de fatos geradores presumido e efetivo, fixando a tese de que “é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.
O caso apreciado pelo STF refere-se ao PIS e COFINS exigidos dos postos de gasolina quanto à venda de combustíveis em determinado período, quando passaram a recolher as contribuições que antes eram devidas pelas refinarias, apuradas de acordo com uma base de cálculo estimada, ou seja, sendo presumível o preço de venda. Como as vendas dos combustíveis ocorreram em valor inferior àquele estimado, foi decidido que os postos de gasolina teriam direito à restituição, interpretando o artigo 150, § 7º, da CF.
Diversamente do que aconteceu com os postos de gasolina na venda de combustíveis, o comerciante varejista nada recolhe a título de PIS e COFINS em virtude das vendas de cigarros, uma vez que a tributação, na verdade, está concentrada no fabricante, importador ou comerciante atacadista, conforme previsto no artigo 53 da Lei nº 9.532/1997, artigo 3º da LC nº 70/1991, artigo 5º da Lei nº 9.715/1998, art. 29 da Lei nº 10.865/04 e artigo 62 da Lei nº 11.196/2005. Os preços a serem posteriormente cobrados pelos comerciantes varejistas (base de cálculo efetiva) são pré-fixados e controlados pela Secretaria da Receita Federal, consoante previsão do artigo 16, § 2º, da Lei 12.546/2011.
Nesse caso, os substituídos tributários – comerciantes varejistas – vendem o produto de acordo com o exato preço de venda fixado na tabela expedida pelo fabricante e que constitui o elemento material para a apuração da base de cálculo das contribuições. Os cigarros devem ser vendidos de acordo com o preço tabelado. Se o comerciante varejista de cigarros decidir vender o produto por preço inferior ao tabelado, isto não lhe conferirá o direito à restituição do PIS/COFINS porque o contribuinte é o fabricante, importador ou comerciante atacadista.
Sendo assim, na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não possui legitimidade para postular a restituição do PIS e da COFINS recolhidos pelo substituto, quando o preço de venda for inferior ao tabelado.
Nesse sentido, já decidiu a Ministra Rosa Weber, em decisão monocrática proferida em sede do RE nº 1.415.006, em que faz expressamente a distinção entre o caso de venda de combustíveis e de cigarros, como se verifica do trecho transcrito abaixo:
“[...]
De fato, o caso julgado pelo STF refere-se ao PIS/COFINS que eram exigidos dos postos de gasolina em um determinado período. Os postos de gasolina passaram a recolher as contribuições que antes eram devidas pelas refinarias, apuradas de acordo com uma base de cálculo estimada, ou seja, presumível preço de venda. No entanto, como as vendas dos combustíveis acabaram ocorrendo em valor inferior àquele estimado, o STF decidiu que os postos teriam direito à restituição, interpretando o art. 150, §7º da CF.
No caso dos autos - ao contrário do que tinha acontecido com os postos de gasolina - os comerciantes varejistas nada recolhem a título de PIS/COFINS com as vendas de cigarros, uma vez que a tributação, na verdade, está concentrada no fabricante, importador ou comerciante atacadista.
Assim, na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado. [...]”
Nesse sentido também já decidiram outros Tribunais Regionais Federais, in verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA DE CIGARROS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TEMA Nº 228 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. BASE DE CÁLCULO DAS OPERAÇÕES INFERIOR À PRESUMIDA. PREÇO FINAL TABELADO. ILEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL (PGFN). FALTA DE INTERESSE DE AGIR NÃO CONFIGURADA.
O direito à restituição da diferença da contribuição ao PIS e da COFINS recolhida a mais, no regime de substituição tributária, na hipótese de a base de cálculo presumida ser superior à efetiva, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 228 da Repercussão Geral, é inaplicável ao setor de cigarros, para o qual há regramento específico com preço tabelado, não se cogitando de falta de interesse de agir do contribuinte quando parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) reconhece apenas em tese a aplicação do entendimento do STF a outros setores econômicos sujeitos ao regime de substituição tributária.
(TRF4, ReexAC 50087440620224047201, Rel. Des. Fed. Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, Segunda Turma, data de julgamento 22.11.2022)
Neste contexto, tendo em vista que não houve aplicação adequada de precedente vinculante à hipótese fático-jurídico apresentada nos autos, não se considerando a distinção entre ambos, configura-se hipótese de rescindibilidade.
Por consequência, deve-se afastar o direito, então reconhecido, de a parte impetrante/ré obter a restituição de valores pagos a maior a título de PIS e de COFINS, pelo regime de substituição tributária, em decorrência da venda de cigarros.
Ante o exposto, voto no sentido de julgar procedente o pedido da ação rescisória, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002256903v8 e do código CRC 81484316.
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Data e Hora: 30/04/2025, às 14:53:35