Apelação/Remessa Necessária Nº 5046841-56.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
RELATÓRIO
1. Trata-se de apelação cível interposta pela União Federal, contra sentença proferida pelo Juiz da 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro, da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, nos autos da ação comum de rito ordinário, ajuizada por C. A. D. S., em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e UNIÃO FEDERAL, objetivando o fornecimento do medicamento OMALIZUMABE para tratamento de urticária crônica espontânea associada a angioedema.
2. Houve decisão deferindo a tutela de urgência para determinar que a parte ré forneça o medicamento OMALIZUMABE na forma e quantidade indicadas pela profissional de saúde que acompanha a autora, devendo a entrega ser condicionada à apresentação de relatórios médicos atualizados a cada 6 (seis) meses, ante a necessidade de reavaliação periódica do quadro, no prazo de 15 dias (Evento 13).
3. Após regular processamento do feito, sobreveio sentença julgando procedente o pedido, na forma do art. 487, inciso I, do CPC, determinar que a parte ré forneça o medicamento OMALIZUMABE na forma e quantidade indicadas pela profissional de saúde que acompanha a autora (ev. 1, anexo2, fl. 23), devendo a entrega ser condicionada à apresentação de relatórios médicos atualizados a cada 6 (seis) meses, ante a necessidade de reavaliação periódica do quadro. Direcionou o cumprimento do julgado, em primeiro lugar, ao Estado do Rio de Janeiro, consoante já determinado na decisão que concedeu a tutela de urgência e condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios por apreciação equitativa em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na forma do art. 85, § 3º, do CPC e da tese fixada no Tema 1.234 do STF, nos termos da fundamentação.
Para assim decidir, entendeu o Juízo monocrático que “o caso se enquadra nas situações excepcionais em que é possível a concessão do medicamento, porquanto demonstrada a sua necessidade e indicação para o quadro de saúde apresentado pela parte autora, bem como a inexistência de substituto para o tratamento no âmbito público.”
5. Inconformada, a União Federal apresenta as suas razões de apelação sustentando, em síntese, que: (i) o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a tese de repercussão geral determinando que a concessão de medicamento não incorporados ao Sistema Único de Saúde pressupõe a negativa de fornecimento administrativo, e que a parte autora não formulou qualquer pedido de fornecimento em via administrativa para ser franqueado o acesso à jurisdição; (ii) o Omalizumabe (Xolair®) somente está incorporado ao Sistema Único de Saúde para o tratamento de patologias diversas e que não se confundem com a urticária crônica espontânea; (iii) a ausência de comprovação da segurança do medicamento Omalizumabe, salientando haver evidências científicas demonstrando um aumento no risco de câncer decorrente da exposição prolongada ao Omalizumabe (Xolair®); (iv) o Estado concentra todo o estoque do medicamento em litígio e toda a infraestrutura adequada para o cumprimento célere da ordem judicial, devendo a ordem judicial ser direcionado ao Estado, conforme o Tema 793 do STF; (iv) considerando a existência do litisconsórcio passivo na hipótese, o pagamento dos honorários advocatícios deve ser fixado em divisão pro rata (evento 82).
6. Apresentadas as contrarrazões (evento 86), subiram os autos a este Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, onde o Parquet do Ministério Público Federal opinou pelo improvimento do Recurso (evento 4).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Conheço da apelação, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
2. A questão controvertida nestes autos cinge-se ao direito da autora ao recebimento do medicamento OMALIZUMABE para tratamento de sua saúde, bem como à legalidade da fixação dos honorários de sucumbência em desfavor unicamente da União Federal, considerando o litisconsórcio passivo na hipótese.
3. A r. sentença merece ser reformanda tão-somente no que se refere à condenação exclusiva da União Federal ao pagamento dos honorários de sucumbência, senão vejamos:
4. Inicialmente, importante ressaltar que o Sistema Único de Saúde – SUS - é composto e financiado pela União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios (art. 198, § 1º, da Constituição Federal), sendo solidária a responsabilidade dos referidos entes no cumprimento dos serviços públicos de saúde prestados à população.
5. Assim, ainda que determinado serviço seja prestado por uma das entidades federativas, ou instituições a elas vinculadas, nada impede que as outras sejam demandadas, de modo que todas elas (União, Estados, Município) têm, igualmente, legitimidade para figuraram no pólo passivo em causas que versem sobre o fornecimento de medicamentos, bem como atendimento médico a pacientes do SUS.
6. Feitas tais considerações, é de se perceber não há como apontar ou estabelecer um ente específico em detrimento de outro para efetivamente cumprir a obrigação prevista no artigo 196 da CF/88, porquanto o sistema é todo articulado, com ações coordenadas, ainda que a execução das ações e serviços de saúde seja de forma regionalizada e hierarquizada. Destarte, a legitimidade passiva da União, Estado e Municípios confere a qualquer um deles, isoladamente ou não, a responsabilidade pela prestação do serviço de saúde, os quais, entre si, estabelecerão a melhor forma de atender ao comando previsto no art. 196 da CF/88, assim como ao art. 2º da Lei 8.080/90.
7. Note-se que o Eg. pelo Supremo Tribunal Federal com a publicação do acórdão RE n.º 855.178/SE (Tema 793), em 16/3/2015, sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu a solidariedade dos entes federados nas demandas cujo objetivo seja o acesso a meios e medicamentos para tratamento de saúde. Confira-se:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.” (STF, RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)
8. Neste contexto, o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.366.243, com repercussão geral (Tema 1.234), se manifestou no sentido de que as ações de fornecimento de medicamentos incorporados ou não incorporados, que se inserirem na competência da Justiça Federal, serão custeadas integralmente pela União. Confira-se:
“(...)
III – Custeio
3) As ações de fornecimento de medicamentos incorporados ou não incorporados, que se inserirem na competência da Justiça Federal, serão custeadas integralmente pela União, cabendo, em caso de haver condenação supletiva dos Estados e do Distrito Federal, o ressarcimento integral pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES), na situação de ocorrer redirecionamento pela impossibilidade de cumprimento por aquela, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias.
3.1) Figurando somente a União no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do Estado ou Município para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão, o que não importará em responsabilidade financeira nem em ônus de sucumbência, devendo ser realizado o ressarcimento pela via acima indicada em caso de eventual custo financeiro ser arcado pelos referidos entes.
3.2) Na determinação judicial de fornecimento do medicamento, o magistrado deverá estabelecer que o valor de venda do medicamento seja limitado ao preço com desconto, proposto no processo de incorporação na Conitec (se for o caso, considerando o venire contra factum proprium/tu quoque e observado o índice de reajuste anual de preço de medicamentos definido pela CMED), ou valor já praticado pelo ente em compra pública, aquele que seja identificado como menor valor, tal como previsto na parte final do art. 9º na Recomendação 146, de 28.11.2023, do CNJ. Sob nenhuma hipótese, poderá haver pagamento judicial às pessoas físicas/jurídicas acima descritas em valor superior ao teto do PMVG, devendo ser operacionalizado pela serventia judicial junto ao fabricante ou distribuidor.
3.3) As ações que permanecerem na Justiça Estadual e cuidarem de medicamentos não incorporados, as quais impuserem condenações aos Estados e Municípios, serão ressarcidas pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES ou ao FMS). Figurando somente um dos entes no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do outro para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão.
3.3.1) O ressarcimento descrito no item 3.3 ocorrerá no percentual de 65% (sessenta e cinco por cento) dos desembolsos decorrentes de condenações oriundas de ações cujo valor da causa seja
superior a 7 (sete) e inferior a 210 (duzentos e dez) salários mínimos, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias.
3.4) Para fins de ressarcimento interfederativo, quanto aos medicamentos para tratamento oncológico, as ações ajuizadas previamente a 10 de junho de 2024 serão ressarcidas pela União na proporção de 80% (oitenta por cento) do valor total pago por Estados e por Municípios, independentemente do trânsito em julgado da decisão, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias. O ressarcimento para os casos posteriores a 10 de junho de 2024 deverá ser pactuado na CIT, no mesmo prazo(...)”.
9. Assim, como se vê, o Supremo Tribunal Federal, por meio do Tema 1234, prevê a possibilidade de inclusão dos entes federados (Estados e Municípios) no polo passivo da relação processual, inclusive de ofício, pelo magistrado - sem que, com isso, importe qualquer responsabilidade financeira ou ônus sucumbencial -, na medida em que possuem unidades descentralizadas de atendimento médico e, bem por isso, maior facilidade operacional na consecução da ordem, seja de aquisição ou dispensação do medicamento.
10. Outrossim, a Primeira Seção do STJ, nos autos do Recurso Especial nº 1.657.156/RJ, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves (Tema Repetitivo nº 106), de 25/04/2018, firmou o entendimento no sentido de que a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, sendo esta a hipótes dos autos.
11. In casu, verifica-se que o Juízo monocrátio constatou a presença dos requisitos previstos no REsp nº 1.657.156/RJ, sendo oportuna a transcrição de sua bem fundamentada sentença, in verbis:
“No caso concreto, o laudo médico foi subscrito pela Dra. Albertina Varandas Capelo (CRM/RJ nº 52533448-0), do Hospital Universitário Gaffrée e Guinle, e informa que a autora apresenta diagnóstico de urticária crônica espontânea associada a angioedema há 3 anos, fazendo uso frequente de corticosteriode sistêmico para controle dos sintomas (ev. 1, anexo2, fls. 19/22).
Destaca que o mencionado tratamento acarretou cortisol sérico reduzido, o que caracteriza insuficiência de suprarenal.
Ainda, informa que não houve melhora com antihistamínicio oral em doses otimizadas, constatando controle total dos sintomas somente após a utilização de Omalizumabe (ampolas por doação do laboratório).
De acordo com o parecer técnico do NATJUS (ev. 32) o Omalizumabe possui registro na Anvisa e apresenta indicação em bula para o tratamento de urticária crônica espontânea, quadro clínico apresentado pela autora. Entretanto, não é padronizado no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, para o tratamento da referida doença.
Informa, ainda, que o Omalizumabe não foi avaliado pela CONITEC em relação à urticária crônica espontánea, e que não há PCDT publicado para essa enfermidade nem lista de medicamentos que possam ser implementados nestas circunstâncias.
Cumpre também ressaltar que o núcleo técnico atesta resultados satisfatórios com o Omalizumabe em pacientes com urticária crônica espontânea, corroborando a avaliação da médica assistente.
Assim, tenho que o caso se enquadra nas situações excepcionais em que é possível a concessão do medicamento, porquanto demonstrada a sua necessidade e indicação para o quadro de saúde apresentado pela parte autora, bem como a inexistência de substituto para o tratamento no âmbito público.
A incapacidade financeira para aquisição do fármaco resta preenchida diante da hipossuficiência presumida que decorre da representação pela Defensoria Pública.”.
12. O Ilustre Parquet do Ministério Público Federal, no que se refere à comprovação da segurança e da eficácia do fármaco “mediante a apresentação de evidências e estudos científicos”, ressaltou o laudo médico apresentado pela médica assistente Dra. Albertina varandas Capelo, CRM 52533448-0, firmado nos seguintes termos (Evento 4 Parecer1):
“Além dos anti-histamínicos, nos casos de não controle do quadro da urticária, o único tratamento disponível sem risco de desencadeamento das doenças acima relatadas, entre outras, como no caso dos imunossupressores (corticosteroides, ciclosporina, Dapsona) é o uso de Omalizumabe (Xolair). […] O Omalizumabe (Xolair®), medicamento biológico, usado via subcutânea profunda, já foi aprovado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), assim como em mais de 90 países, para o tratamento da Urticária Crônica Espontânea (UCE) refratária, tendo se mostrado altamente eficaz, no controle da doença, tanto das urticas como coceira e angioedema, além de melhorar a qualidade de vida dos pacientes. [...] Até o momento, o único medicamento disponível para o tratamento da UCE, sem risco dos efeitos colaterais dos imunossupressores, como os citados anteriormente, é o Omalizumabe (Kolair®) (Evento 1 dos autos do processo de origem)”.
13. Frise-se compete ao médico prescrever a medicação adequada ao histórico do paciente, não cabendo ao Poder Judiciário avaliar dentre as terapias alternativas existentes, aquela que melhor se adequa às condições físicas do paciente.
14. Registre-se que é verdade, por um lado, que, de fato, não cabe ao Poder Público atender ao interesse no fornecimento de medicamento/tratamento médico específico em favor de uns poucos em detrimento de outras pessoas que apresentam doenças graves e que, desse modo, poderiam ser prejudicadas caso acolhida a pretensão autoral. Todavia, há que se ter em mente que determinados tipos de doenças, especialmente aquelas já reconhecidas cientificamente quanto à sua existência e tratamento, devem ser incluídas no rol daquelas que merecem a implementação de políticas públicas.
15. Assim, a despeito de não ter o Poder Judiciário capacidade técnica para, sobrepondo-se à avaliação dos profissionais de saúde, decidir acerca da gravidade de sintomas e enfermidades de pacientes - no presente caso, restaram preenchidos todos os requisitos exigidos pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.657.156/RJ para a concessão do medicamento, restando caracterizada a necessidade da excepcional intervenção judicial em razão da negativa de seu fornecimento em sede administrativa.
16. Saliente-se o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que o princípio da reserva do possível não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial, in verbis:
"ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. DIREITO SUBJETIVO. PRIORIDADE.CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. ESCASSEZ DE RECURSOS. DECISÃO POLÍTICA. RESERVA DO POSSÍVEL. MÍNIMO EXISTENCIAL. 1. A vida, saúde e integridade físico-psíquica das pessoas é valor ético-jurídico supremo no ordenamento brasileiro, que sobressai em relação a todos os outros, tanto na ordem econômica, como na política e social. 2. O direito à saúde, expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 e em legislação especial, é garantia subjetiva do cidadão, exigível de imediato, em oposição a omissões do Poder Público. O legislador ordinário, ao disciplinar a matéria, impôs obrigações positivas ao Estado, de maneira que está compelido a cumprir o dever legal. 3. A falta de vagas em Unidades de Tratamento Intensivo - UTIs no único hospital local viola o direito à saúde e afeta o mínimo existencial de toda a população local, tratando-se, pois, de direito difuso a ser protegido. 4. Em regra geral, descabe ao Judiciário imiscuir-se na formulação ou execução de programas sociais ou econômicos. Entretanto, como tudo no Estado de Direito, as políticas públicas se submetem a controle de constitucionalidade e legalidade, mormente quando o que se tem não é exatamente o exercício de uma política pública qualquer, mas a sua completa ausência ou cumprimento meramente perfunctório ou insuficiente. 5. A reserva do possível não configura carta de alforria para o administrador incompetente, relapso ou insensível à degradação da dignidade da pessoa humana, já que é impensável que possa legitimar ou justificar a omissão estatal capaz de matar o cidadão de fome ou por negação de apoio médico-hospitalar. A escusa da "limitação de recursos orçamentários" frequentemente não passa de biombo para esconder a opção do administrador pelas suas prioridades particulares em vez daquelas estatuídas na Constituição e nas leis, sobrepondo o interesse pessoal às necessidades mais urgentes da coletividade. O absurdo e a aberração orçamentários, por ultrapassarem e vilipendiarem os limites do razoável, as fronteiras do bom-senso e até políticas públicas legisladas, são plenamente sindicáveis pelo Judiciário, não compondo, em absoluto, a esfera da discricionariedade do Administrador, nem indicando rompimento do princípio da separação dos Poderes. 6. "A realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador" (REsp. 1.185.474/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29.4.2010). 7. Recurso Especial provido.
(REsp 1068731/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 08/03/2012)
17. Outrossim, a despeito dos arts. 19-M, 19-P, 19-Q e 19-R, da Lei nº 8.080/90, na redação da Lei nº 12.401/2011, estabelecerem que a assistência farmacêutica estatal deve ser prestada com a entrega de medicamentos e insumos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos do SUS ou, à sua falta, com as listas editadas pelos entes públicos, a falta de tais medicamentos no protocolo do SUS não pode servir de empecilho ao seu fornecimento pelo Estado, sob pena de violação aos direitos à saúde e à vida, constitucionalmente assegurados.
Confira-se os respectivos dispositivos legais:
"Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6o consiste em: I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P; II - oferta de procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema Único de Saúde - SUS, realizados no território nacional por serviço próprio, conveniado ou contratado. Art. 19-P. Na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, a dispensação será realizada: I - com base nas relações de medicamentos instituídas pelo gestor federal do SUS, observadas as competências estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite; II - no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores estaduais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Bipartite; III - no âmbito de cada Município, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores municipais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada no Conselho Municipal de Saúde.
Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS. § 1o A Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, cuja composição e regimento são definidos em regulamento, contará com a participação de 1 (um) representante indicado pelo Conselho Nacional de Saúde e de 1 (um) representante, especialista na área, indicado pelo Conselho Federal de Medicina. § 2o O relatório da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS levará em consideração, necessariamente: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo órgão competente para o registro ou a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às tecnologias já incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabível. Art. 19-R. A incorporação, a exclusão e a alteração a que se refere o art. 19-Q serão efetuadas mediante a instauração de processo administrativo, a ser concluído em prazo não superior a 180 (cento e oitenta) dias, contado da data em que foi protocolado o pedido, admitida a sua prorrogação por 90 (noventa) dias corridos, quando as circunstâncias exigirem. § 1º O processo de que trata o caput deste artigo observará, no que couber, o disposto na Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e as seguintes determinações especiais: I - apresentação pelo interessado dos documentos e, se cabível, das amostras de produtos, na forma do regulamento, com informações necessárias para o atendimento do disposto no § 2o do art. 19-Q; II - (VETADO); III - realização de consulta pública que inclua a divulgação do parecer emitido pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS; IV - realização de audiência pública, antes da tomada de decisão, se a relevância da matéria justificar o evento.
18. Com efeito, as listas de medicamentos, como a de dispensação do SUS, servem apenas como orientação da prescrição e abastecimento, não se constituindo norma legal capaz de impor aos médicos a prescrição deste ou daquele medicamento, mesmo porque qualquer lista engessaria a forma de tratamento, quando se vê a cada dia nova descoberta, nova forma de tratamento das doenças.
Neste sentido, confira-se recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em 24/08/2015, nos autos ao AREsp nº 705786:
"DECISÃO
(...)
I. Trata-se de agravo em face de decisão que não admitiu recurso especial contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:
(...)
Opostos embargos de declaração (fls. 231/233), foram rejeitados (fls. 239/242).
As razões do recurso especial argúem violação aos arts. 535, II, do Código de Processo Civil e 19-M, I, 19-P, 19-Q e 19-R da Lei nº 8.080, de 1990. Sustentam, em síntese, que os medicamentos requeridos nesta demanda não estão previstos nos protocolos clínicos ou nas listas incorporadas pelo SUS e, ainda, que a rede pública de saúde já disponibiliza alternativas terapêuticas para o tratamento da doença que acomete à autora (fls. 244/255).
II. O acórdão recorrido reconheceu o direito da autora, ora agravada, de receber a medicação pleiteada à base dos seguintes fundamentos:
Os argumentos do ESTADO DO RIO DE JANEIRO não podem ser aceitos. O fato de existir uma política pública de tratamento de diabetes, não impossibilita que outros medicamentos possam ser recomendados para determinada situações.
A alegação de que caberia ao paciente a prova de que tais medicamentos não são adequados para seu tratamento de saúde encontra-se nos autos: é a receita do médico do SUS que prescreve o medicamento. Ademais, a matéria encontra-se pacificada nos termos da Súmula n° 65 - Deriva-se dos mandamentos dos artigos 6º e 196 da Constituição Federal de 1988 e da Lei nº 8080/90, a responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios, garantindo o fundamental direito saúde e consequente antecipação da respectiva tutela.
O colendo Órgão Especial editou a Súmula 180:
A obrigação dos entes públicos de fornecer medicamentos não padronizados, desde que reconhecidos pela ANVISA e por recomendação médica compreende-se no dever de prestação unificada de saúde e não afronta o princípio da reserva do possível."
Atente-se, da mesma forma, para a dicção da Súmula 241 da Corte:
"Cabe ao ente público o ônus de demonstrar o atendimento à reserva do possível nas demandas que versem sobre efetivação de políticas públicas estabelecidas pela Constituição."
Ao Apelante incumbe o fornecimento dos medicamentos prescritos pelo médico, não se vinculando o Judiciário à lista do SUS. O juiz decide frente ao atestado médico.
Ademais, vale ressaltar que os medicamentos requeridos foram prescritos pela Santa Casa de Misericórdia - conveniada ao SUS.
Não há, definitivamente, que se falar em direito de escolha, pelo paciente, de medicamento específico, mas de prescrição médica de órgão público conveniado ao SUS. As listas de medicamentos, como a de dispensação do SUS, servem, apenas, como orientação da prescrição e abastecimento, não se constituindo norma legal capaz de impor aos médicos a prescrição deste ou daquele medicamento, mesmo porque qualquer lista engessaria a forma de tratamento, quando se vê a cada dia nova descoberta, nova forma de tratamento das doenças.
Uma portaria disciplinando forma de tratamentos e indicando medicamentos, por mais respeitável que seja não pode engessar o fornecimento deste ou daquele medicamento (fls. 228/229).
Nessas circunstâncias, a reforma do julgado, além de demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável no âmbito do recurso especial ante a incidência da Súmula nº 7 do STJ, está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "Esta Corte admite o fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS mediante Protocolos Clínicos, quando as instâncias ordinárias verificam a necessidade do tratamento prescrito" (AgRg no AREsp 697.696, PR, relator o Ministro Og Fernandes, DJe de 26/06/2015).
(...)
Relator Ministro OLINDO MENEZES- DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO; de 28/08/2015)
19. Por fim, quanto aos honorários de sucumbência, importante ressaltar que nas ações em que se busca tratamento médico e o fornecimento de medicação gratuita pelo poder público, para fins de tratamento de saúde, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o arbitramento dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa haja vista que nestas hipóteses não é possível mensurar o proveito econômico obtido com ação, por envolver questão relativa ao direito constitucional à vida e/ou à saúde ( STJ, AgInt no REsp 1.890.101/RN, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 28/4/2022).
20. Todavia, a condenação ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios é uma consequência objetiva da extinção do processo, sendo orientada, em caráter principal, pelo princípio da sucumbência e, subsidiariamente, pelo da causalidade, nos termos dos arts. 85, caput e § 6º, e 86, do CPC. Desta forma, no caso concreto, em obediência ao princípio da sucumbência, forçoso concluir que os Réus (Estado do Rio de Janeiro e Município do Rio de Janeiro) devem arcar com o pagamento de verba honorária sucumbencial, juntamente com a União Federal.
Neste aspecto, merece ser reformada a sentença.
21. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento à apelação da União Federal para, ao reformar parcialmente a sentença, determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais fixados no valor de R$ 5.000,00, sejam arcados por todos os réus (pro rata).
Documento eletrônico assinado por GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002340872v2 e do código CRC cb3d8f7f.
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