Apelação/Remessa Necessária Nº 0022751-65.2007.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face de acórdão lavrado por esta E. Turma Especializada no evento 243, que, por unanimidade, exerceu o juízo de retratação, para adequar o julgado ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.104.184/RS.
Em razões recursais (evento 252), a embargante/União (evento 55) aponta a existência de omissão no acórdão embargado, uma vez que não atentou para o fato de que o Tema 455 do STJ não pode ser interpretado isoladamente, especialmente diante da tese recentemente fixada pelo STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 609.096 (Tema 372), realizado em 13/06/2023, portanto, após a decisão do STJ no referido repetitivo e após a decisão do STJ que, nestes autos, cassou o acórdão regional em 08/03/2023 – evento 219, despadec26.
Afirma ser essencial que seja analisado o Tema 455/RR em cotejo com a orientação consagrada pelo STF no Tema 372/RG (RE nº 609.096/RS), a respeito do que se deve entender por faturamento, como base de cálculo do PIS/COFINS, prevista nos artigos 2º e 3º da Lei 9.718/98, à luz do art. 195, I, b, da CRFB/88, em sua redação original (anterior à emenda Constitucional 20/1998).
Consigna que, no referido julgamento do STF, restou evidenciada a legitimidade da incidência, à luz da Lei 9.718/1998, do PIS/COFINS sobre as receitas brutas operacionais decorrentes das atividades empresariais típicas do contribuinte.
Destaca que as receitas de intermediação financeira são verdadeiras receitas brutas operacionais e enquadram-se no conceito de faturamento, que não se restringe àquelas provenientes de tarifas bancárias e outras análogas. Assim, as contribuições para o PIS e a Cofins devem incidir sobre a receita bruta operacional decorrente das suas atividades típicas. O mesmo raciocínio deve ser aplicado às empresas assemelhadas, como as empresas holdings.
Defende que, finalizado o julgamento do RE 609.096/RS (Tema 372), no mesmo sentido do que defende a União (Fazenda Nacional), mister seja aplicada a tese ali fixada aos presentes autos por se tratar de uma holding, assemelhada à instituição financeira.
Acrescenta que, no caso, conforme devidamente comprovado nos autos e já reconhecido por este Tribunal, a impetrante VALEPAR tem como objeto social exclusivamente a participação como acionista do capital social da companhia Vale do Rio Doce, conforme consta do seu estatuto social juntado aos autos (fl. 68 – Evento 144 – OUT5).
Concluiu que os juros sobre capital próprio constituem, portanto, receita decorrente justamente do exercício dessa atividade típica de participação em outra sociedade como acionista, de modo que não resta dúvida de que esses valores integram o faturamento da Valepar, sujeitando-se assim à incidência do PIS/COFINS, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei 9.718/98, nos exatos moldes do que entendeu recentemente o STF ao julgar o Tema 372/RG.
Por fim, requer a União (Fazenda Nacional) o conhecimento e provimento dos presentes embargos, para sanar as apontadas omissões e atribuir-lhes efeitos infringentes para dar integral provimento à apelação da União e à remessa necessária, denegando a ordem pleiteada. Requer, ainda, ao menos, que haja manifestação expressa sobre os dispositivos legais e constitucionais apontados, quais sejam, os arts. 2º e 3º da Lei 9.718/98; os arts. 927, III, 932, IV, b e V, b, 1039, 1040 e 1041, todos do CPC e os artigos 150, II (princípio da isonomia), 194, parágrafo único, incisos V e VI (equidade e diversidade da base de financiamento no custeio da Seguridade Social) e 195, caput e I, b, antes da EC nº 20/98 (princípio da universalidade no financiamento da Seguridade Social), todos da Constituição Federal, bem como sobre o Tema 372/RG.
Contrarrazões apresentadas no evento 256.
É o relatório.
VOTO
Consoante relatado, trata-se de embargos de declaração interpostos por UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face de acórdão lavrado por esta E. Turma Especializada, sob a alegação de omissão no julgado e para fins de prequestionamento da matéria.
Eis a ementa do acórdão embargado:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO RECEBIDO NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.718/98 ATÉ O ADVENTO DAS LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA ADEQUAR O JULGADO AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO RECURSO ESPECIAL Nº 1.104.184/RS, SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC/73.
1. A Primeira Turma do C. Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conheceu do agravo interno interposto pela União para, mantendo a decisão monocrática proferida pelo Exmo. Ministro Sérgio Kukina, “cassar o acórdão recorrido por error in procedendo, determinando, em consequência, o retorno dos autos à Corte de origem para que, no juízo de retratação a que alude o art. 1.030, II, do CPC, decida em conformidade com a diretriz firmada no repetitivo consubstanciado no REsp nº 1.104.184/RS – Tema 455”, que assim dispõe: Tema: 455 – Discute-se a incidência ou não da contribuição social destinada ao PIS sobre juros sobre capital próprio, à luz da Lei 9.718/98 (regime cumulativo de tributação). Tese firmada: Não incide PIS/COFINS sobre o JCP recebido durante a vigência da Lei 9.718/98 até a edição das Leis 10.637/02 (cujo art. 1º entrou em vigor a partir de 01.12.2002) e 10.833/03, tal como no caso dos autos, que se refere apenas ao período compreendido entre 01.03.1999 e 30.09.2002.
2. A Vice-Presidência deste Tribunal determinou a remessa a este Órgão Julgador para oportunizar o exercício do juízo de retratação, considerando a divergência do acórdão recorrido com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1104184/RS.
3. No caso em tela, observa-se a existência de anterior decisão do STJ determinando o envio dos autos a este Tribunal, a fim de que se procedesse a eventual juízo de conformação (art. 543-B e seguintes do CPC/73), frente ao quanto decidido nos autos do Recurso Especial Repetitivo nº 1.104.184/RS (Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção).- Tema nº 455/STJ.
4. O juízo de retratação foi refutado por esta Turma Julgadora (acórdão no evento 184). Este Órgão Julgador entendeu que o REsp 1104184/RS não se aplica à situação dos autos, uma vez que “o objeto social da impetrante limita-se à participação como acionista do capital social da Companhia Vale do Rio Doce (fls. 68), os valores recebidos a título de juros sobre capital próprio em razão dessa qualidade de acionista tem a natureza de receitas operacionais (atividade típica da empresa), de modo que há incidência de PIS/COFINS sobre esses juros sobre o capital próprio, mesmo na vigência do artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98”.
5. O acórdão recorrido deixou de exercer o juízo de retratação, por considerar que a impetrante tem por objeto social, exclusivamente, a participação como acionista do capital social de outra empresa, de modo que os valores recebido a título de juros sobre capital próprio em razão da qualidade de acionista possui natureza de receitas operacionais (atividade típica da empresa), devendo incidir PIS/COFINS sobre esses juros, pois somente em relação às contribuições incidentes sobre as receitas não-operacionais da impetrante é que se revela indevida a incidência da contribuição do PIS/COFINS, nos termos do artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98.
6. Os autos subiram ao Superior Tribunal de Justiça. No julgamento do agravo em recurso especial da impetrante, o STJ consignou que o alegado distinguishing, como justificado pela Corte local para entender pela incidência de PIS/COFINS sobre os juros sobre o capital próprio na presente hipótese, apresenta situação não excepcionada pelo repetitivo, tendo em vista que não há qualquer ressalva quanto à natureza jurídica do JCP - se equivalente a dividendos ou a receita financeira -, tampouco quanto ao tipo societário e objeto da empresa. Ainda, salientou que todas as questões jurídicas que este Tribunal invocou para entender pela incidência de PIS/COFINS sobre os juros sobre o capital próprio na presente hipótese comportam situação fática não excepcionada no julgamento do repetitivo antes mencionado, não havendo lugar, pois, para a manutenção do acórdão recorrido, uma vez que inexiste qualquer peculiaridade ou distinção a excepcionar a aplicação do posicionamento de há muito consolidado no Superior Tribunal de Justiça.
7. O STJ conheceu do agravo em recurso especial de Valepar S.A. Incorporador do Valepar S.A. e, aplicando o direito à espécie (art. 1.034 do CPC c/c 255, § 5º, do RISTJ), de ofício, cassou o acórdão recorrido por error in procedendo, determinando, em consequência, o retorno dos autos a esta Corte para que, no juízo de retratação a que alude o art. 1.030, II, do CPC, decida em conformidade com a diretriz firmada no repetitivo consubstanciado no REsp nº 1.104.184/RS – Tema 455.
8. Em cumprimento ao determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, realiza-se o juízo de retratação. A orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1104184/RS é no sentido de que “Não incide PIS/COFINS sobre o JCP recebido durante a vigência da Lei 9.718/98 até a edição das Leis 10.637/02 (cujo art. 1º entrou em vigor a partir de 01.12.2002) e 10.833/03, tal como no caso dos autos, que se refere apenas ao período compreendido entre 01.03.1999 e 30.09.2002”.
9. Seguindo a orientação do STJ no sentido de que não incide PIS/COFINS sobre o JCP recebido durante a vigência da Lei 9.718/98 até a edição da Lei 10.637/02 (PIS) e da Lei 10.833/03 (COFINS), e que não houve qualquer distinção feita em relação às empresas que possuem como objeto social a participação em outras empresas, considerando, ainda, que, no Processo Administrativo Fiscal nº 18471.000.002/2005-31, foram lançados créditos tributários relativos à COFINS do período compreendido entre 31/08/99 a 31/10/2003, entende-se que a decisão do Colegiado deve ser reconsiderada para reconhecer a não incidência da COFINS sobre o JCP recebido durante a vigência da Lei 9.718/98 até a edição das Leis 10.637/02 (cujo art. 1º entrou em vigor a partir de 01.12.2002) e 10.833/03.
10. Juízo de retratação exercido, para adequar o julgado ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.104.184/RS.
A embargante não apontou quaisquer vícios passíveis de correção em sede de embargos declaratórios. Na verdade, a embargante objetiva rediscutir a substância do voto, o que se afigura inadmissível em sede de embargos de declaração.
O posicionamento desta C. Turma Especializada encontra-se manifestado no voto condutor do acórdão no sentido de que “em cumprimento ao determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, realiza-se o juízo de retratação. A orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1104184/RS é no sentido de que “Não incide PIS/COFINS sobre o JCP recebido durante a vigência da Lei 9.718/98 até a edição das Leis 10.637/02 (cujo art. 1º entrou em vigor a partir de 01.12.2002) e 10.833/03, tal como no caso dos autos, que se refere apenas ao período compreendido entre 01.03.1999 e 30.09.2002”.
O acórdão deixou expresso que:
(i) no julgamento do agravo em recurso especial da impetrante, o STJ consignou que o alegado distinguishing, como justificado por esta Corte para entender pela incidência de PIS/COFINS sobre os juros sobre o capital próprio na presente hipótese, apresenta situação não excepcionada pelo repetitivo, tendo em vista que não há qualquer ressalva quanto à natureza jurídica do JCP - se equivalente a dividendos ou a receita financeira -, tampouco quanto ao tipo societário e objeto da empresa. Ainda, salientou que todas as questões jurídicas que este Tribunal invocou para entender pela incidência de PIS/COFINS sobre os juros sobre o capital próprio na presente hipótese comportam situação fática não excepcionada no julgamento do repetitivo antes mencionado, não havendo lugar, pois, para a manutenção do acórdão recorrido, uma vez que inexiste qualquer peculiaridade ou distinção a excepcionar a aplicação do posicionamento há muito consolidado no Superior Tribunal de Justiça;
(ii) o STJ conheceu do agravo em recurso especial de Valepar S.A. Incorporador do Valepar S.A. e, aplicando o direito à espécie (art. 1.034 do CPC c/c 255, § 5º, do RISTJ), de ofício, cassou o acórdão recorrido por error in procedendo, determinando, em consequência, o retorno dos autos a esta Corte para que, no juízo de retratação a que alude o art. 1.030, II, do CPC, decida em conformidade com a diretriz firmada no repetitivo consubstanciado no REsp nº 1.104.184/RS – Tema 455;
(iii) a Vice-Presidência deste Tribunal determinou a remessa a este Órgão Julgador para oportunizar o exercício do juízo de retratação, considerando a divergência do acórdão recorrido com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1104184/RS.
Este Órgão Julgador, seguindo a orientação do STJ no sentido de que não incide PIS/COFINS sobre o JCP recebido durante a vigência da Lei 9.718/98 até a edição da Lei 10.637/02 (PIS) e da Lei 10.833/03 (COFINS), e que não houve qualquer distinção feita em relação às empresas que possuem como objeto social a participação em outras empresas, bem como que, no Processo Administrativo Fiscal nº 18471.000.002/2005-31, foram lançados créditos tributários relativos à COFINS do período compreendido entre 31/08/99 a 31/10/2003, reconsiderou a decisão do Colegiado para reconhecer a não incidência da COFINS sobre o JCP recebido durante a vigência da Lei 9.718/98 até a edição das Leis 10.637/02 (cujo art. 1º entrou em vigor a partir de 01.12.2002) e 10.833/03.
A decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação da matéria devolvida em face do juízo de retratação, que possui restrito âmbito de exame, de modo que inviável a análise do pedido formulado pela União nos embargos de declaração.
Ademais, o Tema 372 de repercussão geral, o C. Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “As receitas brutas operacionais decorrentes da atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo PIS/COFINS cobrado em face daquelas ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas”.
A decisão proferida no âmbito do STJ (REsp nº 1.104.184/RS – Tema 455) não definiu o que é faturamento e receita de instituições financeiras para fins de tributação do PIS/COFINS, mas, sim, atentou para jurisprudência daquela Corte no sentido de que não incide COFINS sobre o JCP recebido durante a vigência da Lei 9.718/98 até a edição das Leis 10.637/02 (cujo art. 1º entrou em vigor a partir de 01.12.2002) e 10.833/03.
Ou seja, enquanto o Tema 455 do STJ aborda a não incidência do PIS/COFINS sobre juros sobre capital próprio em um período específico, o Tema 372 do STF trata da base de cálculo do PIS/COFINS para receitas brutas operacionais de instituições financeiras de forma mais abrangente.
Portanto, não há qualquer omissão a ser sanada.
Ademais, de acordo com o Novo Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, “ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do CPC/2015), razão pela qual, a rigor, revela-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais e constitucionais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração da União.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002040470v2 e do código CRC 46f39b63.
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