EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5055166-93.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO e por GERDAU AÇOS LONGOS S.A., em face do v. acórdão que deu provimento à Apelação, para reformar a r. sentença de improcedência, proferida nos Embargos à Execução Fiscal, para (i) reconhecer a nulidade das CDAs nºs. 70.2.19.006558-45 e 70.6.19.011156-22, relativas ao processo administrativo n° 17091.720034/2018-82, e extinguir a Execução Fiscal e (ii) condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados no percentual mínimo sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §§ 2º e 3º, I e 4º III, do CPC ( e ).
2. Em suas razões recursais, a embargante Gerdau Aços Longos S.A. sustenta que o v. acórdão contém omissão, pois não se pronunciou sobre o ressarcimento das despesas arcadas com a obtenção e manutenção de apólice de seguro garantia ().
3. Em suas razões recursais, a embargante União sustenta que o v. acórdão contém omissão e contradição, pois: (i) não identificou os elementos fáticos da gênese do ágio, o efetivo desembolso do investimento e a expectativa de rentabilidade futura, ignorando os requisitos estabelecidos nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97; (ii) não apreciou a artificialidade e indedutibilidade do ágio à luz dos requisitos estabelecidos nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97; (iii) deu provimento à apelação sem afastar as conclusões fáticas e o entendimento jurídico adotado na sentença de improcedência; (iv) admitiu a aplicação do benefício fiscal sem o necessário enfrentamento fundamentado do preenchimento dos requisitos legais; (v) não se pronunciou sobre a necessidade de observância do requisito da expectativa de rentabilidade futura, posto ser imprescindível a aquisição de participação societária de outra com ágio no intuito de auferir os prováveis resultados positivos que esta última terá no futuro; (vi) a existência de partes independentes é pressuposto lógico-jurídico para a existência de ágio; (vii) a ausência de materialidade da constituição do ágio interno é patente, pois não há aquisição de investimento sem que haja circulação de riqueza e verdadeira alteração patrimonial no âmbito do grupo econômico, que segue comandado pelo mesmo controlador; (viii) não é admissível que apenas por meio de reestruturação societária interna, na qual não há alteração patrimonial, seja possível gerar despesa dedutível tributariamente; (ix) a dedutibilidade do ágio interno só poderia ocorrer diante de previsão legal expressa, visto que ele não tem materialidade econômica que gere a presunção de que uma despesa foi realmente suportada para reduzir a renda existente; (x) alegar que a legislação não vedou expressamente o ágio interno, é ignorar que a existência de despesa real constitui requisito da norma que autoriza sua amortização fiscal; (xi) a autonomia da vontade, a liberdade econômica, a proteção da confiança, a segurança jurídica, o princípio da legalidade e a tutela constitucional do direito de propriedade não autorizam a geração e amortização de um ágio totalmente permeado de artificialidade, especialmente diante dos princípios constitucionais da solidariedade, capacidade contributiva, isonomia e função social da propriedade; (xii) eventuais honorários de sucumbência devem ser arbitrados por equidade, conforme autoriza o art. 85, §8º, do CPC, com base no princípio da proporcionalidade e conforme uma interpretação sistemática e teleológica do ordenamento jurídico; e (xiii) a condenação em honorários não faz referência a todas as faixas e percentuais dos incisos I a V do §3º, do art. 85 do CPC, tampouco sobre a aplicabilidade do §5º ().
4. Contrarrazões apresentadas pelas embargadas, em que pugnam pelo desprovimento dos recursos ( e ).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração, que merecem ser providos parcialmente pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração
Os embargos de declaração serão cabíveis quando o julgamento impugnado apresentar um dos vícios constantes dos incisos I, II e III do artigo 1.022, do Código de Processo Civil (CPC).
A omissão, a contradição e a obscuridade, em matéria de Embargos de Declaração, são, respectivamente, a falta de manifestação do julgador sobre pontos sobre os quais deveria se pronunciar; a colisão de afirmações dentro da mesma decisão; e, ainda, a falta de clareza na redação de modo que exista dúvida acerca do entendimento exposto no acórdão.
3. Embargos de Declaração da Gerdau Aços Longos S.A.
A parte embargante objetiva, com a interposição do recurso, que seja apreciada a seguinte questão: ressarcimento das despesas arcadas com a obtenção e manutenção de apólice de seguro garantia.
De fato, o v. acórdão embargado, ao analisar a matéria recorrida, incorreu em omissão, de sorte que está caracterizada uma das causas para o acolhimento dos embargos de declaração opostos.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui orientação jurisprudencial, já sedimentada, no sentido de que podendo o devedor escolher qual garantia oferecer, conforme dispõe o art. 16 da Lei n. 6.830/80, não se trata de despesa de ato processual para fins de ressarcimento, não sendo, portanto, impositivo o ressarcimento pela Fazenda, conforme o recente precedente abaixo transcrito:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. VALORES PARA CONTRATAÇÃO DE SEGURO GARANTIA. RESSARCIMENTO PELA FAZENDA PÚBLICA INDEVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA EXECUÇÃO E NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DEVIDA. I - No tocante ao ressarcimento do valor despendido com a apresentação de seguro garantia para viabilizar o ajuizamento dos embargos à execução, observa-se que o art. 82 do CPC/2015, dispõe que as partes devem prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, sendo devido ao vencido pagar ao vencedor as despesas que antecipou. II - O art. 84 do CPC/2015, delimita a abrangência de despesas em custas dos atos do processo, indenização de viagem e remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha. As custas dos atos processuais são as taxas judiciais para o impulsionamento do feito, já as despesas são aqueles valores pagos para viabilizar o cumprimento do ato judicial, sendo ato coercitivo e sem o qual o processo não se desenvolve, tais como as despesas com porte de remessa e retorno dos autos, com publicação de editais e diligências com oficiais de justiça. III - O art. 16 da Lei n. 6.830/1980 dispõe que para garantia da execução é necessário o depósito, a juntada de prova de fiança bancária ou seguro garantia ou, ainda, intimação da penhora. O devedor pode escolher qual garantia oferecer, o que retira seu enquadramento da natureza de despesa de ato processual, para fins de ressarcimento, não sendo impositivo o ressarcimento de tais valores pela Fazenda Pública. IV - No tocante à fixação em separado de honorários advocatícios na execução fiscal e nos embargos à execução, verifica-se ser possível ao juiz, quando do julgamento dos embargos à execução, arbitrar valor único para a verba de sucumbência relativa às condenações na ação executiva e na ação de embargos à execução. Os efeitos decorrentes da sentença de procedência dos embargos à execução atingem o próprio feito executivo, sendo possível assim que o julgador determine fixação única de honorários, a abranger os embargos à execução e à execução fiscal, desde que não ultrapasse o valor máximo permitido no art. 85 do CPC/2015. Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.946.955/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 1/7/2022; AgRg no REsp n. 1.165.291/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe de 11/9/2015.) V - Recurso Especial improvido.
(STJ - REsp: 1852810 RS 2019/0368517-5, Data de Julgamento: 13/09/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/09/2022 - grifos acrescidos).
Nesse contexto, os Embargos de Declaração da Gerdau Aços Longos S.A. merecem parcial provimento para sanar a omissão apontada, sem atribuição de efeitos infringentes ao v. acórdão.
4. Embargos de Declaração da União
A União objetiva, com a interposição do recurso, que sejam apreciadas as seguintes questões: (i) configuração do ágio; (ii) fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa; e (iii) observância do art. 85, §5º, do CPC e de todas as faixas de percentuais previstas nos incisos I a V, do §3º, do art. 85 do CPC.
Quanto à discussão acerca do ágio, não assiste razão à recorrente, uma vez que o voto condutor analisou suficientemente a matéria, não restando caracterizado qualquer vício que necessite ser sanado em tal ponto.
Ao apreciar a matéria recursal, esta Colenda 4ª Turma Especializada reformou a r. sentença de improcedência, eis que as amortizações efetuadas, relativas ao período de 01/2011, foram provenientes de negócios jurídicos realizados antes do advento da Lei nº 12.973/14, ou seja, não havia óbice legal à amortização de ágio à época dos fatos, além de inexistir prova que demonstre qualquer ilegalidade na reorganização societária.
Em relação aos honorários advocatícios, no que tange à apreciação equitativa, de acordo com o art. 85, §8º, do CPC, esta terá cabimento quando for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.746.072 sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.076), definiu que a fixação de honorários por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, CPC) somente é admissível para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (i) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório, ou (ii) o valor da causa for muito baixo. No mais, reforçou que a fixação dos honorários deve observar, como regra geral, os percentuais objetivamente previstos no CPC.
Assim, nas causas de expressivo valor econômico, não deverá ocorrer a fixação por equidade dos honorários advocatícios, à luz do precedente acima citado.
Nos casos em que a Fazenda Pública é parte, aplicam-se, para a fixação de honorários, as regras previstas no art. 85, §§2º e 3º do CPC, observando-se a aplicação sucessiva dos percentuais relativos às faixas dos incisos do §3º, até alcançar a faixa correspondente ao valor atualizado da condenação, do proveito econômico ou, ainda, caso não seja possível mensurá-lo, ao valor atualizado da causa, nos termos do § 5º do citado dispositivo.
Nesse contexto, considerando o valor atribuído à causa de R$280.454.352,93, o v. acórdão embargado, ao analisar os honorários advocatícios, de fato, incorreu em omissão quanto aos dispositivos legais aplicáveis ao caso, porquanto condenou a União “ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados no percentual mínimo sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §§ 2º e 3º, I e 4º III, do CPC” ().
Conclui-se, portanto, que os Embargos de Declaração merecem parcial provimento para sanar a omissão apontada, a fim de que a União seja condenada ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor atualizado da causa, nos percentuais mínimos estabelecidos no art. 85, §§ 2º e 3º, I a V, §4º, III, e §5º, do CPC.
5. Prequestionamento
Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal1.
No caso, a embargante Gerdau Aços Longos S.A. requer que sejam supridas as omissões em relação aos arts. 5º, caput, XXXV e LV, e 37, §6º, da CRFB; arts. 82, §2º, 84 e 776 do CPC; e arts. 8º, 9º, II, 16 e 39, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80.
Por sua vez, a União requer que sejam supridas omissões em relação aos arts. 20, 25, 33 e 35, §3º, do Decreto-lei nº 1.598/77; art. 7º da Lei nº 9.532/97, todos com a redação anterior à Lei 12.973/14; e art. 177 da Lei nº 6.404/76; arts. 43 e 111 do CTN; art. 2º da Lei nº 7.689/98; e arts. 3º, I, 145, §1º, 146-A, 150, II, 150, §6º, 170, IV, e 173, §4º, todos da CRFB.
Entretanto, ainda que o art. 1.025 do CPC consagre a possibilidade de prequestionamento ficto, dispensando menção expressa a dispositivos legais, no caso dos autos, a matéria controvertida foi integralmente examinada e decidida.
Por fim, restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os demais dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte embargante, a despeito de não influenciarem na solução do caso concreto.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos Embargos de Declaração da Gerdau Aços Longos S.A. para, apenas com efeitos integrativos, sanar a omissão apontada (apólice de seguro garantia não configura despesa de ato processual para fins de ressarcimento pela Fazenda), e voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos Embargos de Declaração da União, para esclarecer que o pagamento de honorários advocatícios recai sobre o valor atualizado da causa, nos percentuais mínimos estabelecidos no art. 85, §§ 2º e 3º, I a V, §4º, III, e §5º, do CPC.
Documento eletrônico assinado por ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002206460v11 e do código CRC bdd8f363.
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Data e Hora: 29/04/2025, às 16:41:46