Apelação Cível Nº 5002202-18.2022.4.02.5005/ES
RELATOR: Juíza Federal MARCIA MARIA NUNES DE BARROS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária proposta por P. S. V. em face do INSS, objetivando a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, ante o reconhecimento de labores rural (06/07/1975 a 03/08/1986) e especial (01/07/1995 a 01/03/1996, 01/03/1996 a 30/04/1997, 01/12/1997 a 30/11/2005 e 01/06/2006 a 10/11/2016), desde a DER (26/07/2019).
Gratuidade deferida à parte autora ().
Regularmente processado o feito, o Juízo da 1ª Vara Federal de Colatina/ES julgou: i) extinto o processo sem resolução do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento da atividade especial dos períodos de 01/07/1995 a 01/03/1996, 01/03/1996 a 30/04/1997 e 01/12/1997 a 30/11/2005, pela falta de interesse de agir, nos termos do CPC, art. 485, VI; ii) parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar o INSS a: a) reconhecer o labor rural referente ao período de 06/07/1975 a 03/08/1986, bem como a atividade especial do período de 01/06/2006 a 31/07/2007; b) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com DIB em 26/07/2019 (DER) e início do pagamento (DIP) na data da prolação da sentença; c) pagar as parcelas vencidas entre a data do início do benefício (DIB) e a do início do pagamento (DIP), respeitada a prescrição quinquenal ().
Quanto à atualização das diferenças devidas, determinou o magistrado de primeiro grau: “a partir da vigência da EC nº 113, em 09/12/2021, deve-se utilizar, para fins de juros de mora e correção monetária, apenas a taxa Selic acumulada mensalmente, a partir da citação. O art. 3º da EC nº 113/2021 estabelece que, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. Com relação ao período pretérito, persistem os índices de correção monetária e de juros de mora previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal até a vigência da EC nº 113/2021 (correção monetária a contar da data em que deveriam ter sido adimplidos e juros de mora desde a citação), por não haver previsão expressa de retroatividade na aludida norma constitucional”.
O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, no valor dos percentuais mínimos fixados pelo CPC, art. 85, § 3º, calculados sobre o montante atualizado das prestações vencidas até a prolação da sentença (Súmula 111 do STJ).
Sem custas, tendo em vista a isenção legal.
A parte autora interpôs apelação () sustentado, em síntese: i) somente conseguiu fazer a juntada do PPP no processo judicial; ii) “não merece prosperar a ausência de INTERESSE DE AGIR, pois resta claro que o Recorrente efetuou o requerimento administrativo, que culminou no indeferimento do benefício e, consequentemente, deu ensejo ao ajuizamento da presente demanda judicial”; iii) “os períodos de 01/07/1995 a 01/03/1996; de 01/03/1996 a 30/04/1997; 01/12/1997 a 30/11/2005, devem ser enquadrados como especiais, tendo em vista que o Recorrente esteve exposto ao agente nocivo calor, acima do limite de tolerância para a atividade exercida, conforme PPP em anexo”; iv) o reconhecimento do período de 01/08/2007 a 10/11/2016, em que esteve exposto aos agentes ruído, calor e químico; v) “mesmo com a apresentação do PPP somente no processo judicial, destaca-se que é devido o pagamento do benefício desde a DER, que no presente caso, desde 26/07/2019”; vi) a anulação da sentença para determinar o prosseguimento do feito com relação aos períodos não analisados; ou a reforma da sentença para reconhecer a especialidade dos períodos de 01/07/1995 a 01/03/1996, 01/03/1996 a 30/04/1997, 01/12/1997 a 30/11/2005 e 01/08/2007 a 10/11/2016; ou a reafirmação da DER para o momento em que atingiu os pontos necessários para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, ocasião em que o Ministério Público Federal se manifestou pela desnecessidade de sua intervenção ().
VOTO
Conheço da apelação interposta, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
HISTÓRICO
A parte autora requereu administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em 26/07/2019, o que foi indeferido pelo INSS pela falta de tempo de contribuição (fl. 01, e fl. 37, ).
Inconformada, a parte autora ajuizou a presente demanda, em 04/07/2022, objetivando a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, ante o reconhecimento de labores rural (06/07/1975 a 03/08/1986) e especial (01/07/1995 a 01/03/1996, 01/03/1996 a 30/04/1997, 01/12/1997 a 30/11/2005 e 01/06/2006 a 10/11/2016), desde a DER (26/07/2019).
O Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para conceder à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de labores rural (06/07/1975 a 03/08/1986) e especial (01/06/2006 a 31/07/2007- ruído) desde a DER (26/07/2019) e DIP na data da sentença.
Outrossim, julgou extinto o processo sem resolução do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento da atividade especial dos períodos de 01/07/1995 a 01/03/1996, 01/03/1996 a 30/04/1997 e 01/12/1997 a 30/11/2005, pela falta de interesse de agir, uma vez que o PPP não foi apresentado no requerimento administrativo.
Em suas razões, pretende a parte autora a anulação da sentença para determinar o prosseguimento do feito com relação aos períodos não analisados; ou a reforma da sentença para reconhecer a especialidade dos períodos de 01/07/1995 a 01/03/1996, 01/03/1996 a 30/04/1997, 01/12/1997 a 30/11/2005 e 01/08/2007 a 10/11/2016; ou a reafirmação da DER para o momento em que atingiu os pontos necessários para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário.
PRELIMINARMENTE
Falta de interesse processual
O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema n. 350, firmou Tese segundo o qual é indispensável o prévio requerimento administrativo como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário nas ações em face do INSS.
A Tese, contudo, possui as seguintes ressalvas:
a) desnecessidade do exaurimento da esfera administrativa (indeferimento inicial ou quando excedido o prazo legal para a análise);
b) desnecessidade de prévio requerimento quando o entendimento da Administração é notório e reiteradamente contrário à pretensão do segurado, e;
c) as pretensões de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido poderão ser formuladas diretamente em Juízo, salvo se dependerem da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento do INSS.
O interesse de agir reside na necessidade e utilidade da tutela jurisdicional, bem como na adequação da via processual eleita ao fim ou efeito pretendido.
A necessidade estará ausente quando o processo não for o único meio existente para a satisfação do direito da parte, havendo a possibilidade de solução da controvérsia sem o recurso ao Poder Judiciário.
É indispensável a configuração do conflito de interesses, da pretensão resistida para que a distribuição da ação seja imprescindível para a proteção do direito da parte, exigência esta que não fere a garantia de livre acesso ao Judiciário, previsto no artigo 5º, XXXV, da Constituição de 1988.
Ao Judiciário não cabe a concessão de qualquer benefício previdenciário, mas apenas a verificação de ilegalidades em eventuais negativas, omissões ou desídias administrativas, que frustrem o direito do segurado.
No presente caso, o entendimento consolidado pelo STF é em tudo aplicável, visto que, embora a parte autora tenha realizado prévio requerimento administrativo, não instruiu os autos do processo com os elementos de prova aptos à comprovação do tempo especial referente aos períodos de 01/07/1995 a 01/03/1996, 01/03/1996 a 30/04/1997 e 01/12/1997 a 30/11/2005.
Apenas na presente ação a parte autora apresenta PPP (), documento potencialmente apto à comprovação do direito que alega possuir, mas que não foi submetido à apreciação do INSS.
Portanto, não tendo havido a prévia instrução do processo administrativo com os elementos probatórios constantes da presente ação judicial, inexiste a figura de uma pretensão resistida, o que afasta a efetiva existência de um interesse processual, que pressupõe a necessidade e a utilidade da prestação jurisdicional e a relação de adequação entre a situação narrada e o provimento almejado, não se justificando, no caso, a submissão do tema ao Poder Judiciário cuja função, entre outras, é a de controlar a atuação administrativa, e não a de substituí-la.
Assim, deve ser mantida a extinção do processo sem resolução do mérito, pela falta de interesse de agir, quanto ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/07/1995 a 01/03/1996, 01/03/1996 a 30/04/1997 e 01/12/1997 a 30/11/2005.
BENEFÍCIO PLEITEADO
A aposentadoria por tempo de contribuição (CF, art. 201, § 7º, com redação dada pela EC n. 20/1998) é garantida ao segurado que, cumprida a carência exigida pela Lei n. 8.213/1991, contar com 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher.
A Emenda Constitucional n. 20/1998, estabeleceu regras de transição, constantes de seu art. 9º, inc. I, do caput e inc. I, alíneas "a" e "b", do § 1º, para os segurados que não alcançaram o tempo mínimo necessário para a concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço até a data de sua vigência. Nesse caso, foi definido que o segurado deve contar com 53 anos de idade, se homem, ou 48 anos, se mulher, bem como o cumprimento de um período adicional de contribuição, equivalente a 40 % do tempo que, na data da publicação Emenda, faltaria para atingir o limite de 30 ou 25 anos.
A partir de 18/06/2015, advento da Medida Provisória n. 676/2015, posteriormente convertida na Lei n. 13.183/2015, que incluiu o art. 29-C da Lei n. 8.213/1991, o segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando a soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, na data do requerimento, foi igual ou superior a 95 pontos, se homem, e 85 pontos, se mulher. A partir de 31/12/2018 a pontuação requerida é majorada em um ponto a cada dois anos.
Com o advento da EC n. 103/2019, deixa de existir a aposentadoria por tempo de contribuição, sendo assegurado tal benefício apenas aos segurados filiados ao RGPS até 13/11/2019 (data de entrada em vigor da EC n. 103), que preencham os requisitos das regras de transição que constam dos artigos 15, 16, 17 e 20 da aludida Emenda.
RECONHECIMENTO DE TEMPO
Tempo Especial
O STJ possui entendimento pacífico e consolidado de que a caracterização e a comprovação da especialidade devem observar a legislação vigente à época do exercício da atividade, em obediência ao princípio tempus regit actum.
No que concerne à comprovação da atividade especial, devem ser observados três períodos de regência determinantes para fixar os meios de prova aptos.
Até 28/04/1995 era possível o reconhecimento da especialidade das atividades apenas em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador, bastando comprovar que o segurado tenha desempenhando atividade prevista nos anexos dos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979. Não era exigido que o trabalhador estivesse sujeito de forma permanente aos agentes agressivos, bastando a comprovação de exposição aos agentes nocivos elencados.
Ressalta-se, todavia, que a especialidade dos agentes físicos ruído e calor, segundo o entendimento jurisprudencial pacífico do STJ e das Cortes Federais, sempre exigiu comprovação por meio de laudo técnico.
Frise-se, ainda, que a Carteira Profissional (CP) ou a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) são elementos de prova aptos a caracterizar o exercício de atividade em condições especiais para períodos enquadráveis por categoria profissional (IN PRES/INSS nº 128/2022, art. 274, I, "a").
Entre 29/04/1995 e 10/12/1997, período compreendido entre a vigência da Lei n. 9.032/1995, e a edição da Lei n. 9.528/1997, em razão das alterações promovidas por este diploma no art. 57, § 3º, da Lei n. 8.21/1991, passou a ser exigida a efetiva comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e, como provas, são admitidos os laudos técnicos e os formulários SB-40, DIESES.BE-5235, DSS-8030 e DIRBEN-8030.
A partir de 11/12/1997 em diante, com a entrada em vigor da Lei n. 9.528/1997, que converteu em Lei a Medida Provisória n. 1.596-14, de 10/11/1997, foi incluído o § 1º ao art. 58 da Lei n. 8.213/1991, que passou a exigir a comprovação por meio de formulário (Perfil Profissiográfico Previdenciário, nos termos do § 4º, também incluído ao art. 58 da Lei de Benefícios), preenchido pelo representante legal da empresa com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT) expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), cabe ressaltar, é documento apto a comprovar o exercício de atividades especiais, em qualquer período, substituindo o laudo técnico ou os documentos exigidos até 31/12/2003 (Lei n. 8.213/1991, art. 58, § 4°; Decreto n. 3.04/1999, art. 68, § 2º; IN PRES/INSS n. 128/2022, artigos 272, II, e 274, I, "b").
Já no que diz respeito à caracterização das atividades como especiais, deve-se observar o regramento contido nos Decretos expedidos pelo Poder Executivo:
a) No período até 28/02/1979 (data imediatamente anterior à vigência do Decreto n° 83.080, de 24/01/1979): atividades e agentes nocivos elencados no anexo ao Decreto n. 53.831/1964;
b) No período de 01/03/1979 a 05/03/1997 (vigência do Decreto n. 83.080, de 24/01/1979, até a data imediatamente anterior à vigência do Decreto n. 2.172, de 05/03/1997): atividades e agentes nocivos elencados no anexo ao Decreto n. 53.831, de 25/03/1964, e nos anexos I e II ao Decreto n. 83.080, de 24/01/1979.
c) No período de 06/03/1997 a 06/05/1999 (vigência do Decreto n. 2.172, de 05/03/1997, até a data imediatamente anterior à vigência do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999): agentes nocivos elencados no anexo IV ao Decreto n. 2.172, de 05/03/1997;
d) No período de 07/05/1999 em diante (vigência do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999): agentes nocivos elencados no anexo IV ao Decreto n. 3.048, de 06/05/1999.
Ressalta-se que por força do Decreto n. 611/1992, art. 295, foi estabelecido que as disposições contempladas nos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979 aplicar-se-iam subsidiariamente até a publicação da Consolidação dos Regulamentos dos Benefícios da Previdência Social (Decreto n. 2.172, de 05/03/1997).
Frise-se que o STJ, ao julgar o Tema Repetitivo n. 534, firmou a tese de que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)".
Assim, é possível reconhecer como especiais as atividades que comprovadamente exponham o trabalhador, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, a agentes nocivos à saúde ou a fatores de risco (periculosidade), ainda que não estejam inscritos em regulamento, visto que os quadros dos Decretos previdenciários que tratam dos agentes e atividades que ensejam a especialização não são taxativos, mas exemplificativos.
EXAME DO CASO CONCRETO
Diante do delineamento fático-jurídico descrito, passo à análise das questões controvertidas.
Tempo controverso
Fundamentos jurídicos da especialização controvertida
Enquadramento por agente nocivo específico: Ruído
Diante do entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo n. 694 e do próprio regulamento da Previdência Social (Instrução Normativa PRES/INSS n. 128/2022, art. 292) a configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente agressivo ruído, em atenção ao princípio tempus regit actum, deve observar os seguintes limites:
- até 05/03/1997: 80 dB (A) (item 1.1.6, do Anexo ao Decreto n. 53.831/1964; IN PRES/INSS n. 128/2022, art. 292 e seguintes);
- de 06/03/1997 a 18/11/2003: 90 dB (A) (item 2.0.1 do Anexo IV aos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999), e;
- de 19/11/2003 em diante: 85 dB (A) (Decreto n. 4.882/2003, art. 2º, que altera o item 2.0.1 do Anexo IV ao Decreto n. 3.048/1999).
Frise-se, ainda, que deve ser levada em consideração a intensidade do ruído, no que excede o limite de tolerância, dado que uma intensidade maior de ruído é capaz de configurar uma atividade como insalubre mesmo com um tempo de exposição menor.
Nesse sentido a Norma Regulamentadora n. 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, em seu anexo 1, estabelece os seguintes limites de tolerância para ruído contínuo ou intermitente, que podem ser aplicadas ao caso da configuração de atividade especial, dado que tal norma foi editada com base em critérios técnicos que levam em consideração situações que expõem os trabalhadores em prejuízo à sua saúde ou integridade física:
| NÍVEL DE RUÍDO DB(A) | MÁXIMA EXPOSIÇÃO DIÁRIA PERMISSÍVEL |
| 85 | 8 horas |
| 86 | 7 horas |
| 87 | 6 horas |
| 88 | 5 horas |
| 89 | 4 horas e 30 minutos |
| 90 | 4 horas |
| 91 | 3 horas e 30 minutos |
| 92 | 3 horas |
| 93 | 2 horas e 40 minutos |
| 94 | 2 horas e 15 minutos |
| 95 | 2 horas |
| 96 | 1 hora e 45 minutos |
| 98 | 1 hora e 15 minutos |
| 100 | 1 hora |
| 102 | 45 minutos |
| 104 | 35 minutos |
| 105 | 30 minutos |
| 106 | 25 minutos |
| 108 | 20 minutos |
| 110 | 15 minutos |
| 112 | 10 minutos |
| 114 | 8 minutos |
| 115 | 7 minutos |
Saliente-se, no que que concerne à atenuação do agente agressivo ruído pelo uso de EPI (protetor auricular), que, no julgamento do ARE n. 664.335/SC pelo STF (Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe 11/02/2015), ficou decidido que mesmo que a atenuação reduza a agressividade do ruído para níveis abaixo do limite de tolerância, não estará descaracterizada a especialidade da atividade.
A respeito da especialização por exposição a ruído, é possível o reconhecimento da especialidade, admitindo-se a utilização de outra técnica de aferição do ruído, por dosimetria, por se tratar de uma técnica de aferição aceita pela legislação previdenciária, uma vez que ela é capaz de informar a intensidade representativa da jornada.
Frise-se que a apresentação do NEN é dispensada quando não são verificados diferentes níveis de ruído e em jornada de 8h diárias.
Tempo especial discutido
Diante do delineamento fático-jurídico descrito, passo à análise do período controvertido: 01/08/2007 a 10/11/2016.
O PPP emitido pela empresa Cerâmica Marilândia Ltda, em 09/11/2016 (fls. 10/11, ), atesta a exposição da parte autora ao agente ruído de intensidade de 75,1 dB, abaixo do limite de tolerância de 85 dB. Veja-se:
Assim, agiu com acerto o Juízo de origem em não reconhecer a especialidade do período
Ante o desprovimento integral do recurso, ficam majorados em 1% (CPC, art. 85, § 11), mantida a suspensão da exigibilidade, por se tratar de beneficiária da justiça gratuita (CPC, art. 98, § 3º).
Visando o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, ainda que não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, consoante o disposto no art. 1.025 do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
Documento eletrônico assinado por MARCIA MARIA NUNES DE BARROS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002257468v5 e do código CRC 940eeb53.
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Signatário (a): MARCIA MARIA NUNES DE BARROS
Data e Hora: 04/04/2025, às 13:33:14