Apelação Cível Nº 5049206-20.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por V. P. em face da sentença () conforme dispositivo a seguir:
“(...) Pelo exposto, e com base na fundamentação supra, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos da parte autora, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
CONDENO a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, fixando a verba honorária em 10% do valor atualizado da causa, consoante o art. 85, §2º, do Código de Processo Civil. Fica, entretanto, sobrestada a exigibilidade executória da condenação ora imposta, em razão da gratuidade de justiça deferida, ante o teor do disposto no art. 98, §3º, do mesmo diploma processual.
Havendo recurso, abra-se vista ao recorrido para a apresentação de contrarrazões, no prazo de 15 dias, conforme o art. 1.010, §1º, do Código de Processo Civil, observando, caso cabível, o disposto no art. 1.009, §2º, do mesmo diploma processual. Após, remetam-se os autos ao E. TRF da 2ª Região.
Transitada em julgado, dê-se baixa e arquive-se.”
Em suas razões recursais (), pugna o autor pela reforma da sentença. Aduz, para tanto, que o PPP emitido pelo sindicato é válido para a prova do labor especial pela prestação de serviços como trabalhador avulso estivador no período de 29/04/1995 a 31/03/1997, 01/04/1997 a 18/11/2003, 19/11/2003 a 19/07/2009, 01/03/2012 a 31/07/2012, 01/04/2013 a 30/09/2014 e de 01/10/2014 a 30/10/2014; que os períodos de 20/07/2009 a 23/02/2012 e de 12/07/2012 a 31/03/2013 em que recebeu auxílio doença também deve ser contabilizado em seu tempo de contribuição como especial; a inclusão dos períodos de 01/12/1983 a 28/02/1984, 01/05/1984 a 30/05/1984, 01/10/1984 a 31/12/1984, 01/01/1987 a 31/12/1987 e de 01/10/2014 a 30/10/2014 devem ser contabilizados em seu tempo de contribuição conforme fichas financeiras acostadas aos autos; e que os períodos de 01/12/1983 a 28/02/1984, 01/05/1984 a 30/05/1984, 01/10/1984 a 31/12/1984, 01/01/1987 a 31/12/1987 e de 01/01/1987 a 28/04/1995 também devem ser reconhecidos como especiais, tudo para o fim de revisão da atual aposentadoria por tempo de contribuição em gozo, subsidiariamente, requer a conversão deste benefício em aposentadoria especial, caso o fator previdenciário da pleiteada revisão do benefício atual não tenha o fato previdenciário positivo.
Mesmo regularmente intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.
O Ministério Público Federal, atuando como custos legis, manifestou desinteresse em opinar nos autos ().
É o relatório.
VOTO
Conheço, em parte, do recurso de apelação interposto pela parte, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade, conforme razões a seguir.
Inicialmente cabe não conhecer do recurso em relação ao pleito de cômputo de períodos no tempo de contribuição do autor mediante apresentação de fichas financeiras, pois o apelo consubstancia inovação recursal, haja vista a pretensão ser estranha ao pedido inicial sobre o qual se estabilizou a demanda e seu julgamento, procedimento proibido no ordenamento jurídico pátrio, por violar os princípios do contraditório, do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição.
Passemos à análise do recurso em sua parte conhecida.
O magistrado originário julgou improcedente o pedido de reconhecimento de prestação de serviços especiais para revisão da aposentadoria atualmente em gozo pelo segurado com fundamento de que o PPP colacionado aos autos não foi emitido pelo empregador.
Sem maiores digressões, cumpre acolher a pretensão do autor para recebimento do PPP emitido pelo sindicato dos trabalhadores avulsos ( e ), haja vista a IN INSS 128/2022 em seu art. 273, III, prever tal situação, vejamos:
Art. 273. Os formulários indicados no art. 272 serão aceitos quando emitidos:
(...)
III - pelo órgão gestor de mão de obra - OGMO - ou pelo sindicato da categoria no caso de trabalhador avulso portuário a ele vinculado que exerça suas atividades na área dos portos organizados.
No aludido formulário, consta a informação de submissão do segurado ao agente ruído no patamar de 87,8 dB nos período de 29/04/1995 a 31/03/1997, 01/04/1997 a 18/11/2003, 19/11/2003 a 19/07/2009, 01/03/2012 a 31/07/2012, 01/04/2013 a 30/09/2014 e de 01/10/2014 a 30/10/2014 ().
No que toca ao agente ruído, a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. (REsp 810205 - Proc. nº 200600051653/SP - 5ª Turma - Rel Min. Laurita Vaz - Publicado no DJ de 08.05.2006).
Quanto à medição do agente nocivo ruído, havia controvérsia delimitada no Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.083), que dizia respeito à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN).
Porém, recentemente foi firmada a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, transitada em julgado em 12/08/2022, dispondo que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.” (STJ - REsp 1.886.795/ RS – Rel. Gurgel De Faria – Acórdão publicado em 25/11/2021 - Trânsito em Julgado: 12/08/2022).
Conclui-se, portanto, que a medição em NEN somente é exigida quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, o que deve estar evidenciado pela documentação constante dos autos ou, caso contrário, deve ser demonstrado nos autos pelo INSS.
A 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF2, Rel. Des. Fed. Simone Schreiber, E-DJF2R 20.12.2019) já havia afirmado que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite permitido, a utilização de metodologia diversa, no caso, a dosimetria, não impõe a descaracterização do período especial.
Ainda quanto a esse tema, desnecessário histograma ou memória de cálculo das medições para fins de aferição da habitualidade e permanência, visto que inexiste previsão legal nesse sentido, e é suficiente a indicação do fator de risco ruído em nível acima do tolerável apto a caracterizar a especialidade durante o respectivo período (TRF2, 2ª Turma Especializada, ApelReex 5006463-77.2018.4.02.5001, Rel. Des. Fed. Flavio Oliveira Lucas, julgado em 08/11/2021).
Saliente-se, quanto aos níveis de tolerância, que, no caso de ser atestada por laudo técnico ou formulário PPP a exposição permanente a ruído em nível igual ao limite de tolerância, a atividade será reconhecida como especial, pois a medição técnica da intensidade dos ruídos não é perfeitamente precisa, sendo certo que, matematicamente, aumentando-se a precisão da medição, será encontrado valor em casa decimal que dará conta de que a exposição ocorre em intensidade acima do limite estabelecido.
Não à toa, vários julgados das Cortes Federais manifestam entendimento por se considerar especial a atividade em que haja exposição a intensidade de ruído em valor igual ou superior ao limite legal. Neste sentido: TRF1, AC 00010530820074013815, Rel. Juiz Fed. Murilo Fernandes de Almeida, 1ª Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, j. 01/02/2016, e-DJF1 05/04/2016; TRF3, ApelReex 00340586820094039999, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, 7ª Turma, j. 30/11/2015, e-DJF3 03/12/2015; e TRF3, AC 00383023520124039999, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, 10ª Turma, j. 13/08/2013, e-DJF3 21/08/2013.
Ressalte-se, ainda, que a exigência legal de habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, para fins de reconhecimento de atividade especial, não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente agressivo durante toda a jornada de trabalho, conforme orientação jurisprudencial do Colendo STJ, REsp 1578404/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019.
No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual – EPI obrigatório, relativamente ao agente nocivo ruído, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.".
Assim, o julgado do STF veio a consolidar jurisprudência, com adoção do entendimento dominante de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado exposto a ruído, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não elimina, por completo, a nocividade do agente.
No caso dos autos, o segurado esteve exposto a ruído superior aos limites de tolerância nos períodos de 29/04/1995 a 05/03/1997, 19/11/2003 a 19/07/2009, 01/03/2012 a 31/07/2012, 01/04/2013 a 30/09/2014 e de 01/10/2014 a 30/10/2014 (), pelo que o recurso merece parcial acolhimento neste ponto.
O autor também pleiteia que os períodos de 20/07/2009 a 23/02/2012 e de 12/07/2012 a 31/03/2013 em que esteve em gozo de auxílio doença sejam computados como especiais.
Consoante o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais 1.759.098 e 1.723.181, vinculados ao tema repetitivo n. 998, o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.
Logo, os períodos reconhecidos como especiais, em que o autor esteve no gozo de auxílio-doença, também devem ser computados como de labor especial.
Com o presente ajuste do período contributivo, o autor contava com exatos 45 anos, 4 meses e 7 dias de tempo de contribuição na DER 10/11/2014, , conforme planilha a seguir:
CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
TEMPO DE SERVIÇO COMUM
| Data de Nascimento | 18/10/1957 |
|---|---|
| Sexo | Masculino |
| DER | 10/11/2014 |
- Tempo já reconhecido pelo INSS:
| Marco Temporal | Tempo | Carência |
| Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) | 0 anos, 0 meses e 0 dias | 0 carências |
| Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) | 0 anos, 0 meses e 0 dias | 0 carências |
| Até a DER (10/11/2014) | 41 anos, 6 meses e 15 dias | 499 carências |
- Períodos acrescidos:
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
| 1 | ESTIVADOR | 29/04/1995 | 05/03/1997 | 0.40 Especial | 1 ano, 10 meses e 7 dias + 1 ano, 1 mês e 10 dias = 0 anos, 8 meses e 27 dias | 24 |
| 2 | ESTIVADOR | 19/11/2003 | 19/07/2009 | 0.40 Especial | 5 anos, 8 meses e 1 dia + 3 anos, 4 meses e 24 dias = 2 anos, 3 meses e 7 dias | 69 |
| 3 | ESTIVADOR | 01/03/2012 | 31/07/2012 | 0.40 Especial | 0 anos, 5 meses e 0 dias + 0 anos, 3 meses e 0 dias = 0 anos, 2 meses e 0 dias | 5 |
| 4 | ESTIVADOR | 01/04/2013 | 30/09/2014 | 0.40 Especial | 1 ano, 6 meses e 0 dias + 0 anos, 10 meses e 24 dias = 0 anos, 7 meses e 6 dias | 18 |
| 5 | ESTIVADOR | 01/10/2014 | 30/10/2014 | 0.40 Especial | 0 anos, 1 mês e 0 dias + 0 anos, 0 meses e 18 dias = 0 anos, 0 meses e 12 dias | 1 |
| Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
| Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) | 0 anos, 8 meses e 27 dias | 24 | 41 anos, 1 meses e 28 dias | inaplicável |
| Pedágio (EC 20/98) | 11 anos, 8 meses e 13 dias | |||
| Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) | 0 anos, 8 meses e 27 dias | 24 | 42 anos, 1 meses e 10 dias | inaplicável |
| Até a DER (10/11/2014) | 45 anos, 4 meses e 7 dias | 616 | 57 anos, 0 meses e 22 dias | inaplicável |
Desta forma, o segurado tem direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição requerida, com incidência de fator previdenciário positivo.
Os efeitos financeiros da presente revisão, com a regular compensação de valores recebidos de igual natureza na apuração de possíveis atrasados, devem se dar a partir da DER de revisão em 25/10/2022, pois neste requerimento que o segurado levou ao conhecimento da autarquia os documentos mediante os quais se fundou o presente julgamento.
Com relação à incidência de juros e correção monetária sobre as parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, devem ser respeitados os critérios expressos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, assim como, no que concerne aos critérios trazidos pela edição da Lei nº 11.960/2009, as orientações firmadas nos Temas 810 do STF e 905 do STJ, devendo a correção ser atualizada pelo INPC até a data da entrada em vigor da EC nº 113/2021, momento a partir do qual deverá ser utilizada a SELIC na atualização das diferenças, sem efeitos retroativos.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei nº 11.960/2009”.
Tendo em vista que o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, elaborado pelo Conselho da Justiça Federal, já segue todas as normas e precedentes de natureza vinculantes oriundos dos tribunais superiores sobre a matéria, necessário determinar, no caso concreto, a sua observância por ocasião da liquidação do julgado.
Com relação aos honorários, o presente provimento parcial do recurso impõe nova realidade sucumbencial. O autor deve ser exonerado da condenação em honorários advocatícios havida em sentença, a qual deve ser suportada integralmente pelo INSS.
Tendo em vista que o proveito econômico obtido pela parte só será conhecido com exatidão na liquidação de sentença, a definição do percentual dos honorários será feita quando liquidado o julgado, na forma do inciso II do § 4.º do artigo 85 do CPC.
Além disso, nos termos do enunciado da Súmula n. 111 do STJ, os honorários deverão incidir apenas sobre os benefícios vencidos até a sentença, excluídos do cálculo do percentual as parcelas vincendas.
No que diz respeito aos honorários de sucumbência, cumpre observar a tese fixada no julgamento do tema 1.059 pelo E. STJ, no sentido de que "A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação”.
Ausentes os requisitos, deixo de majorar a condenação em honorários advocatícios fixados na sentença.
Com vistas a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
Pelo exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER DA APELAÇÃO EM PARTE e na parte conhecida DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, para (i) reconhecer a prestação de serviço especial pelo segurado nos períodos de 29/04/1995 a 05/03/1997, 19/11/2003 a 19/07/2009, 01/03/2012 a 31/07/2012, 01/04/2013 a 30/09/2014 e de 01/10/2014 a 30/10/2014; (ii) determinar o cômputo como contribuição especial os período de 20/07/2009 a 23/02/2012 e de 12/07/2012 a 31/03/2013 em que o segurado esteve em gozo de auxílio doença; (iii) revisar a aposentadoria por tempo de contribuição atualmente em gozo pelo segurado desde a DER de revisão em 25/10/2022; (iv) determinar que os juros e correção monetária se dê conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal; e que (v) a condenação em honorários advocatícios, a ser suportada integralmente pelo INSS, seja fixada por ocasião da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, II, do CPC) tendo como base o valor da condenação, observado o teor da Súmula n. 111 do STJ, conforme fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002270001v3 e do código CRC 691c1a6b.
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