Apelação Cível Nº 5012900-46.2023.4.02.5103/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por V. M. em face de sentença, proferida pela 3ª Vara Federal de Campos - Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que julgou improcedente os pedidos de concessão de benefício por incapacidade permanente e por incapacidade temporária, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no valor mínimo incidente sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade pela gratuidade da justiça deferida ().
O apelante, em suas razões, pleiteou a reforma integral da sentença, alegando, em apertada síntese, a incapacidade para o exercício das suas atividades laborativas desde o seu pedido de reconsideração de decisão, apresentado na Autarquia em 24/02/2016, em decorrência de dor lombar baixa e outros transtornos de discos intervertebrais (protrusão discal) ().
Sem contrarrazões do INSS (evento 38 e 40).
Intimado, o Ministério Público Federal informou que a matéria objeto da demanda não se enquadra nas hipóteses de intervenção obrigatória, nos moldes do artigo 178 do CPC ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso de apelação, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
De plano, registre-se que os benefícios de incapacidade temporária e permanente, em regra, são devidos ao segurado que, uma vez cumprida a carência, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (total e temporária), ou for incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (total e permanente), consoante se extrai dos artigos 59 e 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
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Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Conclui-se, portanto, que o benefício por incapacidade, seja ela temporária ou permanente, pressupõe (i) a comprovação da qualidade de segurado, o que implica no vínculo com o Regime Geral da Previdência Social, verificada na data de início da incapacidade; (ii) a carência de 12 (doze) meses de contribuição, como regra, a teor do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/91; (iii) incapacidade, sendo esta o fator determinante para a diferenciar o benefício, dado que a temporária pressupõe que a incapacidade impossibilite a atividade habitual do segurado de forma transitória, ao passo que a permanente exige, como regra, que o segurado esteja incapacitado, de forma permanente e total, para o exercício de qualquer atividade laboral que lhe garanta subsistência.
Ainda a respeito da incapacidade, mencione-se que a regra acima explicitada não é totalmente inflexível, por ser necessária também a análise de outros aspectos relevantes além do risco incapacidade, tais como socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, de forma a avaliar a possibilidade ou não do retorno ao trabalho, ou de sua inserção no mercado de trabalho, mormente porque a incapacidade laborativa resulta de um conjunto de fatores de saúde e pessoais de cada indivíduo.
Nesse sentido, julgados do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.
1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).
2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL. PRECEDENTES. REVISÃO DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E DAS PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.
I - Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão de benefício por incapacidade.
II - Impõe-se o afastamento de alegada violação ao art. 1.022, do CPC/2015, quando a questão apontada como omitida pelo recorrente foi examinada no acórdão recorrido, caracterizando o intuito revisional dos embargos de declaração.
III - No caso dos autos, o Tribunal de origem determinou a implementação do benefício da aposentadoria por invalidez por entender que a condição de saúde da segurada, seus aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais a tornam incapaz para o exercício do trabalho habitual e inviabilizam seu retorno ao mercado de trabalho.
IV - Verifica-se que o acórdão regional está em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que "a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais da segurada, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho" (REsp n. 1.568.259/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 1/12/2015).
Outros julgados: AgRg no AREsp n. 712.011/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 4.9.2015; AgRg no AREsp n. 35.668/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/2/2015, DJe 20/2/2015 e AgRg no AREsp n. 497.383/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/11/2014, DJe 28/11/2014.
V - Assim, havendo o Tribunal de origem concluído pela incapacidade laborativa da segurada, o acolhimento da tese recursal de modo a inverter o julgado demandaria necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na instância especial diante do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
VI - Recurso especial improvido.
(AREsp n. 1.348.227/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 14/12/2018.)
Seguindo a mesma orientação, colaciona-se julgado desta E. Corte:
PREVIDENCIÁRIO – REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO DO INSS. RECURSO ADESIVO DA AUTORA – AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - – INCAPACIDADE LABORATIVA À DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS E SOCIAIS DA AUTORA. PRECEDENTES – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DE OFÍCIO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE OFÍCIO ART. 85, § 4º, CPC/15 –FIXAÇÃO DE ASTREINTES. POSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO VALOR - REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDAS. RECURSO ADESIVO DA AUTORA PROVIDO.
1. A hipótese é de remessa oficial, apelação do INSS e recurso adesivo da parte autora em face da sentença em ação objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez; com o pagamento dos valores em atraso, desde a cessação. A r. sentença condenou o INSS ao restabelecimento do benefício desde a data da cessação, em 10/06/2017 (fls.17, ) com o pagamento das parcelas em atraso corrigidas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora calculados segundo o índice oficial de caderneta de poupança. Condenou, ainda, a autarquia previdenciária ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixando-os em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. Concedida antecipação de tutela, no prazo de 15 (quinze) dias, com determinação de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
2. Em suas razões, o INSS requer a reforma da sentença sustentando a impossibilidade de fixação antecipada de multa coercitiva diária contra a Fazenda Pública à mera presunção de que será descumprido o comando relativo à implantação do benefício.
3. A parte autora pugna pela reforma da sentença no que se refere à concessão de aposentadoria por invalidez alegando, para tanto, a impossibilidade de reabilitação em razão da baixa escolaridade, trabalho exclusivamente na lavoura por toda a vida aliados a sua condição física e idade.
4. De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, para a concessão do benefício de auxílio-doença são necessários a comprovação da qualidade de segurado da Previdência Social, o preenchimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, se for o caso, e a comprovação de incapacidade para o exercício de atividade laborativa (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91). Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).
5. A qualidade de segurada especial e o cumprimento da carência são incontestes, tendo em vista tratar-se de restabelecimento de benefício. No que se refere à existência de incapacidade, o laudo médico pericial, realizado em (fls.71/73, ), atesta que a autora é portadora de sequela de fratura do cotovelo direito a ocasionar incapacidade laborativa permanente e parcial desde 09/03/2017. O Expert não pode afirmar se a periciada está apta para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação (Exame clínico e Considerações Médico-Periciais sobre a Patologia, itens ‘b’, ‘g’, ‘i’, ‘l’, fls. 72, ). Com efeito, a incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual, enseja a concessão do benefício de auxílio-doença até a reabilitação do segurado para outra função. Destarte, não carece de reforma a r. sentença, nesse ponto, porquanto a autora faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença.
6. Todavia, no caso em análise, a autora, nascida em 01/08/1972 (fls.12, ), já contava 47 (quarenta e sete) anos à data da realização do laudo da perícia judicial, exerceu unicamente atividades braçais, como lavradora e possui pouca instrução, fatores que, aliados a sua condição física, a toda evidência, dificultam sua inserção no mercado de trabalho e autorizam a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data da juntada aos autos do laudo da perícia judicial. Destaque-se, nesse sentido, que a própria perícia do Juízo não foi afirmativa na possibilidade de reabilitação profissional da autora.
7. Incidência de juros e correção monetária às parcelas em atraso, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, que contempla as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ), ), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos.
8. Fixação de honorários advocatícios por ocasião da liquidação do julgado, observada a Súmula 111 do STJ.
9 . Possibilidade de fixação de multa por descumprimento de obrigação. Precedentes. Valor arbitrado que se mostra razoável, por se tratar de hipótese em que fora deferida antecipação de tutela, o que justifica a necessidade de celeridade na satisfação do crédito.
10. Em vista da sucumbência recursal do INSS, aplica-se o §11 do art. 85 do CPC, razão pela qual deve ser condenado ao pagamento de honorários recursais, em percentual, também, a ser fixado na liquidação do julgado.
11. Remessa oficial e apelação do INSS desprovidas.
12. Recurso Adesivo da autora provido.
(AC 5001880-85.2021.4.02.9999/ES. Rel. Des. Federal Flávio Oliveira Lucas. DJ 14.11.2022).
Por fim, cite-se a Súmula 47 da TNU: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez".
Fixadas tais premissas, passa-se ao exame do caso concreto.
Na hipótese vertente, o perito do Juízo, em 21/03/2024, após exame clínico e análise dos documentos apresentados (laudos médicos e resultados de imagens), concluiu pela inexistência da incapacidade do periciado para o trabalho, consignando que a doença apresentada - Dor lombar baixa (CID M54.5) - "faz parte do envelhecimento natural do corpo" e, embora não tenha cura, pode ser controlada com tratamento adequado ():
Consoante laudo juntado aos autos, a perícia judicial justificou sua conclusão afirmando não ter encontrado sinais de hipertrofia e restrição de arco de movimento, além de não haver alterações de força e sensibilidade, atestando que todos os testes provocativos de dor foram negativos. Vejamos:
Mencionada conclusão corrobora os laudos da Autarquia Previdenciária, de perícias ocorridas em 23/02/2016 e 17/03/2016, referentes ao pedido de reconsideração de benefício por incapacidade temporária requerido administrativamente pelo Apelante em 24/02/2016, o qual foi indeferido antes as conclusões dos peritos pela capacidade laborativa do Apelante ()
Na perícia administrativa de 23/02/2016, o perito atestou que o Apelante, que estava afastado para tratar fratura da calvícula esquerda, passou a alegar parestesia do MSE por protusão discal cervical. Afirmou que a ressonância mostrou protrusão sem sinais de compressão de estruturas nervosas, pontuando que a fratura de clavícula já se encontrava consolidada e sem sequelas, motivo pelo qual concluiu não haver incapacidade laborativa ().
Já no exame físico realizado na perícia administrativa de 17/03/2016 (), é possível observar que, semelhante ao laudo da perícia judicial, atestou o perito que o Apelante encontrava-se com "ombro esquerdo com presença de deformidade óssea em topografia de 1/3 médio de clavícula compatível com calo ósseo. Braço esquerdo com mobilidade ampla. Força, tônus e trofismo muscular preservados universalmente. Arcos de movimento de coluna cervical e lombar preservados. Spurling negativa. Lasegue ausente bilateralmente. Sem outras alterações. Marcha livre", concluindo, desta forma, não existir incapacidade laborativa.
Importante ressaltar que, a despeito de o juiz não ficar adstrito às conclusões do perito, podendo decidir a controvérsia de acordo com princípio da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado (art. 479, CPC), fato é que o laudo pericial, elaborado por médico perito nomeado pelo Poder Judiciário e equidistante das partes, goza da presunção de veracidade, de forma que suas conclusões somente podem ser afastadas com provas objetivas, convincentes e cabais, o que não ocorreu na situação dos autos.
No presente caso, os documentos do Apelante revelam-se inaptos à comprovação da incapacidade, sobretudo considerando que foram apresentados, tão somente: (i) ressonância magnética da coluna cervical, datada de 21/01/2016, que apenas menciona a existência de algumas patologias, sem, contudo, indicar qualquer incapacidade (); (ii) declaração de fisioterapeuta atestando que o Apelante encontra-se em tratamento fisioterapêutico, datado de 17/03/2016 (); (iii) laudo médico indicando patologias e queixas de dor e limitação funcional do Apelante, datado de 06/12/2023, sem especificar o grau dessa limitação e o período, se superior ou inferior a 15 (quinze dias) ().
Registre-se que o laudo médico apresentado pelo Apelante é prova produzida unilateralmente, não possuindo o condão de desqualificar a perícia judicial realizada, mormente quando efetivada por médico especialista (ortopedista), como no presente caso.
Ademais, não se pode olvidar que, havendo divergência entre laudos periciais, deve prevalecer aquele elaborado pelo perito do Juízo, por ser equidistante dos interesses das partes.
Em sentido semelhante, julgados desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. ALEGAÇÕES E DOCUMENTOS INSUFICIENTES PARA AFASTAR A CONCLUSÃO DO PERITO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA.
1. No caso dos benefícios por incapacidade, se esta for temporária, ainda que total ou parcial, para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença. Já a aposentadoria por invalidez é cabível nos casos de incapacidade total e definitiva do segurado, ou seja, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral. Vale dizer que o auxílio-doença é devido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Para a comprovação da incapacidade e a fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica. Por outro lado, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto.
3. O laudo médico foi elaborado de forma clara, e o perito respondeu, fundamentadamente, a todos os quesitos formulados pelas partes. O perito judicial concluiu que o apelante é portador de gonartrose (CID 10 M17), transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia (CID 10 M51.1), outras artroses (CID M19), Artrite reumatóide soro-positiva (CID M05) e dor lombar baixa (M54.5). Relatou dores na coluna lombar, com irradiação para o membro inferior esquerdo, que piora a deambulação, que faz uso de analgésico, porém não apresentou receituário médico e nem pedido de fisioterapia. Concluiu que não há incapacidade laborativa.
4. Ao contrário do alegado pelo demandante, as conclusões do perito judicial foram firmadas da conjugação dos documentos médicos juntados aos autos com o resultado do exame analítico presencial do periciado, não havendo que se falar em possível omissão na desconsideração dos elementos apresentados. Não há necessidade de o perito se manifestar sobre cada um dos documentos anexados aos autos, porquanto a parte autora, que tem o ônus da prova, é que deve impugnar, justificada e comprovadamente, as conclusões por ele lançadas.
5. Em que pese a insurgência do apelante quanto ao teor do laudo médico elaborado pelo perito judicial, a simples discordância acerca das conclusões emitidas pelo expert do juízo, por si só, não autoriza a realização de um novo exame pericial, salvo se verificado eventual vício de fundamentação, que, no entanto, não representa a hipótese dos autos.
6. O laudo pericial produzido por profissional capacitado e nomeado pelo juízo é prova suficiente para o deslinde do feito. Havendo eventual divergência entre o laudo do perito judicial e as informações dos laudos particulares apresentados pela parte autora, a princípio, deve prevalecer aquele realizado pelo perito, presumidamente imparcial e alheio ao interesse das partes. Precedentes do STJ e do TRF2.
7. Não há fundamento para a concessão do benefício, ao contrário do que sustenta a autora, sendo certo que a existência de doença não implica em incapacidade laborativa se a patologia pode ser tratada concomitantemente ao exercício profissional.
8. Apelação do autor improvida.
(AC 5009235-68.2022.4.02.5002. Rel. Des. Federal Andrea Cunha Esmeraldo. Primeira Turma Especializada. DJ 08.02.2024) (grifos nossos)
Relevante ponderar, também, a inexistência de identidade entre os conceitos de patologia e incapacidade, o que torna possível a presença da primeira sem a segunda, sobretudo diante de tratamentos adequados e estabilização da moléstia, o que implica na improcedência do pedido de auxílio por incapacidade diante de um diagnóstico sem o requisito da incapacidade.
Assinale-se, por fim, ser plenamente possível novo requerimento de auxílio por incapacidade em caso de eventual agravamento das patologias.
Posto isto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, com a majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor anteriormente fixado pelo Juízo a quo, a teor do art. 85, §11, do CPC, suspensa sua exigibilidade em razão da gratuidade de justiça.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002288315v39 e do código CRC 29098c9d.
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