Apelação Cível Nº 5001305-83.2019.4.02.5105/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo apelante MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Evento 43/TRF2), tendo por objeto o acórdão do Evento 31/TRF2, que negou provimento a apelação, assim, ementado:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI Nº 14.230/21. TEMA 1.199. LICITAÇÃO. DESRESPEITO À REGRA DE NÃO ACUMULAÇÃO DE CARGOS, EMPREGOS OU FUNÇÕES. DECLARAÇÃO FALSA JUDICIALIZADA EM AÇÃO PRÓPRIA. DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. INEXISTÊNCIA DE CONLUIO COMPROVADO. DOLO NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Trata-se de Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Evento 286 dos autos eletrônicos perante a primeira instância), nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Parquet, objetivando-se a condenação dos Réus A. A., L. C. G., L. D. e LUNA TRURE CONSTRUÇÕES LTDA, nas sanções previstas no art. 12, da Lei nº 8.429/92.
2 - O Juízo de piso julgou improcedente o pedido em 08/06/2022.
3 - Distintamente do que apresenta a Apelação; não foi com base na alteração dos dispositivos contidos nos artigos 9º ao 11º, da Lei nº 8.429/92, por aplicação dos princípios constitucionais do direito sancionador. E sim, por não vislumbrar dolo na conduta dos Requeridos. Isto porque, para haver dolo, deveria ser do conhecimento expresso de LUIZ CLÁUDIO, Subsecretário de Obras do Município de Nova Friburgo, que A. A., que no certame licitatório figurava como representante da empresa Luna Trure, era engenheiro civil da Prefeitura de Nova Friburgo. O desconhecimento de tal fato, segundo o Juízo sentenciante, desaguaria no máximo em culpa, o que levaria à extinção do feito por força das alterações normativas advindas da Lei nº 14.230/21, combinadas com a interpretação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, quando da análise do Tema 1.199.
4. Independente do senso comum de que crimes de conluio são “de difícil comprovação”; isto não torna prescindível a reunião de arcabouço probatório em relação aos fatos especificamente narrados nos presentes autos, de modo a configurar, efetivamente o dolo dos requeridos e o ato de improbidade em si. Porém, não se vislumbra nos autos qualquer irregularidade na execução e fiscalização do contrato: o serviço restou efetivamente prestado, dentro do valor de mercado, sem qualquer intercorrência injustificada no cumprimento do objeto adjudicado. Como bem acenado pelo Juízo de Piso, primo icto oculi, além de eventual mácula na Tomada de Preços exigir lide composta pela Comissão de Licitação do Município; outrossim, inexiste nos autos comprovação efetiva de conspiração entre o engenheiro A. A., a Construtora LUNA TRURE, seu sócio majoritário L. D. e o Sub Secretário de Obras Luiz Cláudio. Assim, na hipótese, as provas produzidas na instrução foram insuficientes a ratificar, quer o conluio entre os réus, quer o desvio da licitação.
5. Apelação desprovida..”
Em suas razões de recurso no Evento 43//TRF2, sustenta o embargante a existência de omissão, contradição e obscuridade, nos seguintes termos:
"I - DOS FATOS
Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (evento 286 – 1ª instância) contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Nova Friburgo/RJ que, nos autos da ação de improbidade proposta em face de A. A., L. C. G., L. D. e LUNA TRURE CONSTRUÇÕES LTDA, julgou improcedente o pedido formulado com o objetivo de condenar os réus nos arts. 10, VIII e 11, caput e inciso I, cumulativamente às sanções do art. 12, II, todos da Lei nº 8.429/92 (evento 276 – 1ª instância).
(...)
Opõe agora o Ministério Público Federal embargos de declaração, com o objetivo de sanar vícios de omissão, contradição e obscuridade na decisão embargada, bem como prequestionar a matéria infraconstitucional e constitucional inerente à controvérsia posta em Juízo, de modo a viabilizar eventual acesso às instâncias superiores.
(...)
III – DOS FUNDAMENTOS RECURSAIS
(...)
Conforme se verifica da leitura do acórdão, a decisão embargada considerou que a ação de improbidade administrativa foi julgada improcedente, não com base na alteração dos artigos 9º ao 11º da Lei 8.429/92, em razão da vigência da Lei nº 14.231/2021, mas sim por não vislumbrar dolo na conduta dos Requeridos. No entanto, com a devida vênia ao órgão colegiado, a interpretação dada à sentença, cujo teor foi utilizado para embasar e fundamentar o desprovimento do recurso interposto pelo parquet, mostra-se confusa e contraditória.
(...)
Em realidade, a sentença de primeiro grau reconheceu a presença do elemento subjetivo doloso na conduta dos apelados A. A., L. D. e LUNA TRURE, excluindo somente o réu LUIZ CLÁUDIO. Dessa forma, verifica-se que o acórdão ora embargado erroneamente aplicou de forma generalizada, a todos os réus, o entendimento que havia sido adotado somente em relação ao último réu, in verbis:
(...)
Dessa forma, ao contrário do exposto na decisão embargada, restou comprovado que os apelados A. A., L. D. e LUNA TRURE, livre e conscientemente, diante do que dispunha o próprio edital do certame, frustraram a licitude do processo licitatório em desobediência às regras do art. 9º da Lei nº 8.666/93, já que, à época da assinatura do contrato administrativo nº 010/2012, A. A. era empregado celetista da empresa LUNA TRURE, cujo sócio era L. D..
A improcedência da ação, portanto, ocorreu com base na alteração da capitulação legal dos atos ímprobos praticados pelos réus, em razão da vigência da Lei nº 14.231/2021, considerando ausente a comprovação da perda patrimonial efetiva. Assim, ao estender aos demais réus, de forma confusa e contraditória, a ausência de dolo aplicada na sentença ao réu LUIZ CLÁUDIO, o acórdão ora embargado ainda incorreu em omissão ao deixar de analisar efetivamente o enquadramento da conduta dos réus no art. 10, caput, VIII e art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92 e a tese de continuidade típico-normativa levantada pelo MPF, bem como a adequação normativa do ato ilícito previsto no art. 10, VIII ao art. 11, V da Lei nº 8.429/92 (aplicação do dano in re ipsa ao presente feito, em que constatada e comprovada a fraude do procedimento licitatório). "
É o Relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo apelante MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Evento 43/TRF2), tendo por objeto o acórdão do Evento 31/TRF2, que negou provimento a apelação.
O artigo 1.022, e seus incisos, do Código de Processo Civil, claramente consagram as quatro hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, tratando-se de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a existência de obscuridade, contradição, omissão, incluindo-se nesta última as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida, e por fim, o erro material.
Sobre as hipóteses de cabimento acima mencionadas, Daniel Amorim Assumpção, na obra intitulada Novo Código de Processo Civil Comentado, ao discorrer sobre os vícios que legitimam o ingresso dos embargos de declaração, assim informa:
“Os incisos do art. 1.022 do Novo CPC consagram quatro espécies de vícios passíveis de correção por meio dos embargos de declaração: obscuridade e contradição (art. 1.022, I, do Novo CPC), omissão (art. 1.022, II, do Novo CPC) e erro material (art. 1.022, III, do Novo CPC).” (In: Novo Código de Processo Civil Comentado . Salvador: JusPodivm, 2016, pp. 1.711)”
Em seguida, o citado processualista passa a discorrer sobre cada um desses vícios e afirma, primeiramente, quanto à omissão:
“A omissão refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, lI, do Novo CPC). Ao órgão jurisdicional é exigida a apreciação tanto dos pedidos como dos fundamentos de ambas as partes a respeito desses pedidos. Sempre que se mostre necessário, devem ser enfrentados os pedidos e os fundamentos jurídicos do pedido e da defesa, sendo que essa necessidade será verificada no caso concreto, em especial na hipótese de cumulação de pedidos, de causas de pedir e de fundamentos de defesa. Na cumulação de pedidos o acolhimento ou a rejeição de um deles pode tornar os demais prejudicados, não havendo nenhum sentido exigir do juiz o enfrentamento e solução de tais pedidos em sua decisão: (a) na cumulação sucessiva prejudicial, rejeitado o pedido anterior, o pedido posterior perde o objeto; (b) na cumulação subsidiária o acolhimento do pedido anterior torna o pedido posterior prejudicado; (c) na cumulação alternativa o acolhimento de qualquer um dos pedidos torna os demais prejudicados. Nessas circunstâncias, é incorreto apontar omissão na decisão do juiz que deixa de enfrentar pedidos prejudicados. Fenômeno semelhante ocorre no tocante à cumulação de causas de pedir e de matérias de defesa. Nesse caso é possível estabelecer uma regra: quando a omissão disser respeito à matéria alegada pela parte vencedora na demanda, não haverá necessidade de seu enfrentamento, faltando interesse de agir na interposição de embargos de declaração. O parágrafo único do dispositivo ora analisado especifica que se considera omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos (recursos especial ou extraordinário repetitivos e incidente de resolução de demandas repetitivas) ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento ou que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1.º, do Novo CPC, dispositivo responsável por inovadoras exigências quanto à fundamentação da decisão. O dispositivo na realidade não inova ou tão pouco complementa o inciso II do art. 1.022 do Novo CPC, já que as especificações presentes no dispositivo ora comentado são claras hipóteses de omissão de questões sobre as quais o juiz deve se pronunciar.”
Quanto à obscuridade:
“A obscuridade, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. O objetivo do órgão jurisdicional ao prolatar a decisão é ser entendido, de preferência por todos, inclusive as partes, ainda que tal missão mostre-se extremamente inglória diante do nível cultural de nosso país. De qualquer forma, uma escrita simples, com palavras usadas com frequência no dia a dia, limitação de expressões em língua estrangeira ao mínimo indispensável, bem como a utilização de termos técnicos com ponderação, que apesar de imprescindíveis a qualquer ciência, não precisam ser empregados na decisão sem qualquer proveito prático, auxiliam na tarefa de proferir decisões claras e compreensíveis.”
Quanto à contradição:
“O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a contradição, verificada sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. Essas contradições podem ocorrer na fundamentação, na solução das questões de fato e/ou de direito, bem como no dispositivo, não sendo excluída a contradição entre a fundamentação e o dispositivo, considerando-se que o dispositivo deve ser a conclusão lógica do raciocínio desenvolvido durante a fundamentação. O mesmo poderá ocorrer entre a ementa e o corpo do acórdão e o resultado do julgamento proclamado pelo presidente da sessão e constante da tira ou minuta, e o acórdão lavrado.”
E, no que diz respeito ao erro material, a Sexta Turma Especializada deste Eg. Tribunal já sedimentou o entendimento no sentido de que o mesmo se verifica quando há inexatidão material ou erro de cálculo, ou seja, quando há discrepância entre aquilo que o julgador pensou e expressou, não servindo a alegação de erro material a ensejar reexame da matéria. Neste sentido, confira-se o julgado:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PONTE RIO-NITERÓI. FIM DO PRAZO DE CONCESSÃO. EXTINÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA ADMINISTRADORA. GARANTIA CONTRATUAL. MATÉRIA SUB JUDICE. NÃO PERECIMENTO. ERRO MATERIAL E OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. IMPROVIMENTO.
1. Embargos de declaração opostos pela contra o acórdão que, por unanimidade, conheceu e deu parcial provimento ao agravo de instrumento, reformando em parte a decisão recorrida para determinar a manutenção da garantia prestada pela embargante, ao fundamento, em síntese, de que diante de eventual extinção da sociedade empresária embargante e a conseguinte interrupção do recebimento de valores pecuniários referentes ao valor do pedágio até então auferidos, mostra-se mais arriscada a situação do possível credor da obrigação de reparação de danos devido à diminuição do potencial econômico financeiro da pretensa devedora.
2. Existe termo final para a concessão à qual orbita a presente demanda. O prazo de concessão é de 20 (vinte) anos, contado a partir da data de publicação do extrato deste contrato no Diário Oficial da União. Tal fato não implica, necessariamente, na extinção da sociedade empresária concessionária ao fim do prazo da concessão. Não se extrai do edital, nem do contrato de concessão, eventual "cláusula resolutiva" da sociedade quando do fim da concessão. Não pode a embargante valer-se de uma suposta extinção forçada da sociedade empresária para furtar-se de suas obrigações, sob pena de ver-se sob as consequências da figura da dissolução irregular de sociedade.
3. Há erro material quando se verifica inexatidão material ou erro de cálculo, ou seja quando há discrepância entre aquilo que o julgador pensou e expressou, não servindo a alegação de erro material a ensejar reexame da matéria.
4. Não merece prosperar o argumento de que, quando da interposição do presente agravo de instrumento, já não mais subsistiria garantia contratual, eis que o prazo da concessão já teria chegado ao seu termo final. A questão concernente à possibilidade de que a pretensão deduzida no processo principal fosse capaz de afetar a garantia contratual se encontrava sub judice no interregno entre a data do fim do prazo da concessão e a data da interposição do agravo de instrumento pelo MPF, ao que não há que se falar no perecimento da garantia.
5. Não há que se falar em omissão no acórdão, vez que este órgão julgador não deixou de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento, nem incorreu em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 1.º, do CPC-15. O escopo dos embargos de declaração, na nova sistemática processual, continua sendo a integração da decisão embargada, não servindo à rediscussão de matéria já apreciada e decidida.
6. Conforme o artigo 1.025 do CPC-15, para fins de prequestionamento, é prescindível a indicação ostensiva da matéria que se pretende seja prequestionada, sendo suficiente que esta sido apenas suscitada nos embargos de declaração, mesmo que estes sejam inadmitidos ou rejeitados.
7. Embargos de declaração conhecidos e improvidos.”
(TRF2, 6ª Turma Especializada, Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 0011078-71.2015.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, DJ 22/02/2017)
Em suas razões de recurso no Evento 43, sustenta o embargante a existência de omissão, contradição e obscuridade, com pretensão de prequestionamento, nos seguintes termos:
"I - DOS FATOS
Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (evento 286 – 1ª instância) contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Nova Friburgo/RJ que, nos autos da ação de improbidade proposta em face de A. A., L. C. G., L. D. e LUNA TRURE CONSTRUÇÕES LTDA, julgou improcedente o pedido formulado com o objetivo de condenar os réus nos arts. 10, VIII e 11, caput e inciso I, cumulativamente às sanções do art. 12, II, todos da Lei nº 8.429/92 (evento 276 – 1ª instância).
(...)
Opõe agora o Ministério Público Federal embargos de declaração, com o objetivo de sanar vícios de omissão, contradição e obscuridade na decisão embargada, bem como prequestionar a matéria infraconstitucional e constitucional inerente à controvérsia posta em Juízo, de modo a viabilizar eventual acesso às instâncias superiores.
(...)
III – DOS FUNDAMENTOS RECURSAIS
(...)
Conforme se verifica da leitura do acórdão, a decisão embargada considerou que a ação de improbidade administrativa foi julgada improcedente, não com base na alteração dos artigos 9º ao 11º da Lei 8.429/92, em razão da vigência da Lei nº 14.231/2021, mas sim por não vislumbrar dolo na conduta dos Requeridos. No entanto, com a devida vênia ao órgão colegiado, a interpretação dada à sentença, cujo teor foi utilizado para embasar e fundamentar o desprovimento do recurso interposto pelo parquet, mostra-se confusa e contraditória.
(...)
Em realidade, a sentença de primeiro grau reconheceu a presença do elemento subjetivo doloso na conduta dos apelados A. A., L. D. e LUNA TRURE, excluindo somente o réu LUIZ CLÁUDIO. Dessa forma, verifica-se que o acórdão ora embargado erroneamente aplicou de forma generalizada, a todos os réus, o entendimento que havia sido adotado somente em relação ao último réu, in verbis:
(...)
Dessa forma, ao contrário do exposto na decisão embargada, restou comprovado que os apelados A. A., L. D. e LUNA TRURE, livre e conscientemente, diante do que dispunha o próprio edital do certame, frustraram a licitude do processo licitatório em desobediência às regras do art. 9º da Lei nº 8.666/93, já que, à época da assinatura do contrato administrativo nº 010/2012, A. A. era empregado celetista da empresa LUNA TRURE, cujo sócio era L. D..
A improcedência da ação, portanto, ocorreu com base na alteração da capitulação legal dos atos ímprobos praticados pelos réus, em razão da vigência da Lei nº 14.231/2021, considerando ausente a comprovação da perda patrimonial efetiva. Assim, ao estender aos demais réus, de forma confusa e contraditória, a ausência de dolo aplicada na sentença ao réu LUIZ CLÁUDIO, o acórdão ora embargado ainda incorreu em omissão ao deixar de analisar efetivamente o enquadramento da conduta dos réus no art. 10, caput, VIII e art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92 e a tese de continuidade típico-normativa levantada pelo MPF, bem como a adequação normativa do ato ilícito previsto no art. 10, VIII ao art. 11, V da Lei nº 8.429/92 (aplicação do dano in re ipsa ao presente feito, em que constatada e comprovada a fraude do procedimento licitatório).
Destarte, na verdade, observa-se nítido caráter infringente nas alegações recursais, porquanto se busca a revisão do acórdão.
Isto porque, da leitura dos fundamentos em sua íntegra, não há que se falar em omissão, contradição ou obscuridade, eis que o Voto é explícito no sentido de não vislumbrar dolo na conduta dos Requeridos, conforme colhe-se do decisum objurgado:
“O caso dos autos versa sobre a Tomada de Preços nº 002/2012, em que a empresa LUNA TRURE sagrou-se vencedora da licitação referente à obra de reforma e ampliação do Hospital Maternidade Dr. Mário Dutra de Castro.
Segundo se apura dos autos, os apelados teriam maculado o procedimento licitatório da seguinte forma: a) exercício simultâneo do apelado A. A. no cargo de engenheiro civil da Prefeitura de Nova Friburgo com o de responsável técnico da empresa LUNA TRURE CONSTRUÇÕES LTDA, nos períodos em que a empresa foi contratada na licitação e execução da obra no Hospital Maternidade, o que configura conflito de interesses; b) fraude à licitação da Tomada de Preços nº 002/2012, em afronta violação ao art. 9º, da Lei nº 8.666/93, pois a empresa LUNA TRURE não poderia participar da licitação, visto que ALAN era servidor público da Prefeitura de Nova Friburgo. c) omissão do subsecretário de obras à época, LUIZ CLÁUDIO, o qual foi nomeado fiscal da obra e omitiu-se em deixar de comunicar a ilegalidade decorrente da violação do art. 9º, da Lei nº 8.666/93, bem como permitiu a majoração do contrato administrativo de obras com aumento de cerca 50% do valor orçado inicialmente.
No que se refere ao dolo na Tomada de preços, ainda que de início se vislumbre irregularidade no fato do servidor público estar representando uma empresa no certame licitatório; só haveria presença de dolo, a caracterizar o ato de improbidade em si, no caso de existir conluio entre a empresa e a Comissão Licitante/Membro do Poder Público contratante.
Neste ponto, a despeito da irregularidade apontada, qual seja, a falsa declaração de não acumulação de cargo/emprego/função por parte do empregado A. A., irretocável o decisum.
Isto porque, no que se refere ao ponto nodal da presente ação, não há prova nos autos da ciência, por parte do Subsecretário de Obras LUIZ CLAUDIO, de que A. A. era engenheiro civil da Prefeitura de Nova Friburgo, uma vez que nunca haviam trabalhado juntos, posto que tinham lotações em secretarias diversas no curso de contrato sub judice, bem como também, a instrução é falha no sentido de comprovar a existência de conluio entre as partes.
A inexistência de prova nos autos em relação a esta prática irregular combinada entre as partes, é que deságua na ausência de dolo e, portanto, na extinção da presente ação de improbidade.
De fato, do material coligido pelo Parquet, percebe-se, gestão negligente do patrimônio público, desaguando numa ausência de controle de bens móveis, eletrônicos e material de suprimento geral (Evento 1 – INQ4 e 5/JFRJ). Contudo, isso extrapola em muito o objeto da presente lide, que tem por objeto apurar a regularidade da obra realizada no Hospital Maternidade, Processo nº 1239/2011, por meio da contratação da empresa LUNE TRURE CONSTRUÇÕES LTDA (Evento 1 – INQ40 / JFRJ).
Muitos dos questionamentos realizados pelo Ministério Público Federal, ao longo do Inquérito (acostado às fls. 40 e seguintes Evento 1 –INQ9/JFRJ), não se pautavam na real dimensão do escopo contratado, extrapolando para serviços elétricos e andares que não estavam incluídos na reforma ajustada; inclusive, para dar andamento ao projeto avençado, foi necessário incluir pequenas reformas que não haviam sido previstas no contrato, mas que eram fundamentais para que a reforma central pretendida se concretizasse. Sem mencionar que, foram colocados questionamentos sobre padronizações de salas e aparelhagens (dutos de gás, por exemplo), que a despeito de não atender a opinião particular de determinado grupo, enquadrava-se dentro dos padrões exigidos pelos Órgãos Regulamentadores.
A demora na entrega da obra, conforme diversas declarações, documentos e material fotográfico dos autos, foi decorrente de um projeto preliminar mal delimitado e da logística de liberação de novas frentes de trabalho, que dependia da Administração Pública contratante e do Hospital, num alinhamento entre a Secretária de Obras e a Secretária de Saúde (Evento 1 – INQ7, fls. 4 e 5/JFRJ); informação esta que encontra eco na manifestação do Responsável pelo Hospital Maternidade de Friburgo que afirmou haver dificuldade de logística para a implementação das obras necessárias, sem que o Hospital paralisasse seus atendimentos (remanejamento de setores, serviços em turnos diferenciados, etc., conforme Vistoria do Evento 1 – INQ4, fls. 98/JFRJ).
A desorganização que resultou o atraso da obra da Maternidade está muita mais atrelada à problemas na comunicação entre os setores do Executivo Municipal, que realizou licitação para um projeto que talvez não atendesse plenamente as necessidades do Setor (uma vez que o objeto do contrato era a reforma de parte do prédio do Hospital, e não do Hospital Maternidade como um todo), incluindo inexistência de aquisição prévia dos materiais essenciais para efetivar a destinação dos setores reformados; bem como o fato da necessidade da reforma ter ocorrido com o Hospital em funcionamento. O contrato em si, teve que ser reajustado diversas vezes, uma vez que o projeto inicial não previu as especificidades que iriam ser enfrentadas na reforma de um prédio que contava com mais de 60 anos, conforme documentação acostada nos autos (Relatório de Acompanhamento de Obra, Evento 1-INQ39, fls. 12/JFRJ, informações do Evento 1-INQ39, fls. 15,16, 17, 18/JFRJ, bem como fls. 18-24, Evento 1 – INQ44/JFRJ).
Outrossim, conforme consta das informações destacadas pelo setor técnico, a falta generalizada de manutenção, bem como uso inadequado dos equipamentos e estrututras, são os responsáveis pelas deteriorações apontadas pelo Parquet Federal em sua vistoria. (INQ10 e INQ11 , fls. 1, 5/6 e fls. 10, 14, 15, 16, 17, 18, Evento 1 / JFRJ)
Por derradeiro, no que se refere às dúvidas lançadas sobre o contrato, tem-se que os valores e aditamentos sub judice questionados pelo Parquet a título de custo do Contrato, encontram-se detalhadamente esclarecidos nos autos (INQ 39 – fls. 4-8 e fls. 32-36, Evento 1 / JFRJ).
Neste eito, tem-se que a Reforma, em si, objeto da licitação 1.239/2011 foi realizado dentro das especificações, ainda que com aditamentos e atrasos. Desta contratação, assim como observado pelo Juízo de Origem, poderia ser questionada a participação de A. A. como representante da empresa.
Conforme Termo de Posse acostado às fls. 158, 184 (Evento 1 – INQ43 / JFRJ), A. A. era servidor concursado da Prefeitura de Nova Friburgo desde julho de 2011, e, conforme documento de fls. 164 (Evento 1 – INQU 43/JFRJ), o mesmo tinha conhecimento da vedação de acumulação de cargos, empregos e funções, a partir da data de posse. A despeito disso, o mesmo atuou como representante da empresa Luna Trure, junto à Prefeitura de Nova Friburgo em contrato assinada em 2011 (de 01/03/2011 a 31/08/2011) conforme documento acostado às fls. 177-178 (Evento 1, INQ43 / JFRJ) , bem como manteve vínculo simultâneo com a Prefeitura e a referida construtora Luna Trure até agosto de 2013 (conforme sentença trabalhista de reconhecimento de vínculo laboral às fls. 27-30, Evento 1 – INQ43 / JFRJ, documentos do Evento 1 – INQ40, fls. 92, 96, 97/ JFRJ e Declaração de Imposto de Renda acostado às fls. 109-125, Evento 1 – INQ40/JFRJ).
Contudo, a declaração falsa que possibilitou esta atuação é da responsabilidade individual do servidor, e foi objeto de ação própria.
De fato, o Requerido A. A. desde sua posse até 2017 encontrava-se lotado na Secretaria Municipal de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano Sustentável, tendo sido transferido para a Secretaria Municipal de Obras somente no ano de 2017 (Evento 1 – INQU 43, fls. 170-175 e fls. 188-190 /JFRJ), o que, diante de prova contundente ao contrário, deságua na veracidade do alegado pelo Requerido Luiz Cláudio em relação ao desconhecimento de que A. A. era funcionário da Prefeitura, uma vez que em todas as oportunidades anteriores em que se cruzaram, Alan estava nas funções de representante da Construtora Luna Trure.
Independente do senso comum de que crimes de conluio são “de difícil comprovação”; isto não torna prescindível a reunião de arcabouço probatório em relação aos fatos especificamente narrados nos presentes autos, de modo a configurar, efetivamente o dolo dos requeridos e o ato de improbidade em si.
Porém, não se vislumbra nos autos qualquer irregularidade na execução e fiscalização do contrato: o serviço restou efetivamente prestado, dentro do valor de mercado, sem qualquer intercorrência injustificada no cumprimento do objeto adjudicado.
Como bem acenado pelo Juízo de Piso, primo icto oculi, além de eventual mácula na Tomada de Preços exigir lide composta pela Comissão de Licitação do Município; outrossim, inexiste nos autos comprovação efetiva de conspiração entre o engenheiro A. A., a Construtora LUNA TRURE, seu sócio majoritário L. D. e o Sub Secretário de Obras Luiz Cláudio.
Assim, na hipótese, as provas produzidas na instrução foram insuficientes a ratificar, quer o conluio entre os réus, quer o desvio da licitação.
Considerando isto, é imperioso reconhecer a falta de elementos suficientes para a condenação por ato de improbidade no caso dos autos.”
Deste modo, como colocado de maneira expressa no Voto, após o julgamento do Tema 1.199 pelo STF, só subsistem as discussões sobre adequação normativa advinda da lei nº 14-230/21, diante da configuração de dolo.
Por esta razão, o apelo desaguou em desprovimento, ante o arcabouço probatório coligido pelo Parquet, que foi deficitário, s.m.j., na comprovação de dolo por parte dos Requeridos.
No caso, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento reiterado no sentido de que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante (STF, Tribunal Pleno, ARE 913.264 RG.ED-ED/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/03/2017, DJe 03/04/2017).
No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PRETENDIDA OCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO E OMISSÕES. NÃO CONFIGURADAS. EMBARGOS REJEITADOS.
Ao tribunal toca decidir a matéria impugnada e devolvida. A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fora.
Incabível, em embargos declaratórios, rever decisão anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em conseqüência, do resultado final. Nesse caso, há alteração substancial do julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC.
A omissão e contradição suscetíveis de serem afastadas por meio de embargos declaratórios são as contidas entre os próprios termos ou entre a fundamentação e a conclusão do acórdão embargado. Não se imiscuem com a valoração da matéria debatida e apreciada.
Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia, observada a res in iudicium deducta, o que se deu, no caso ora em exame. "Não cabe a este STJ examinar no âmbito do recurso especial, sequer a título de prequestionamento, eventual violação de dispositivo constitucional, tarefa reservada ao Pretório Excelso (C.F., art. 102, III e 105, III)" (EDREsp n. 247.230/RJ, Rel. Ministro Peçanha Martins, DJ de 18.11.2002).
Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, EDcl no REsp n. 44.500/MG, relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 24/6/2003, DJ de 29/9/2003, p. 173.)
Deste modo, não são os embargos de declaração, por sua vez, meio processual adequado para a reforma do julgado, não havendo que atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais, o que não ocorre no caso em questão.
Outrossim, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
Neste sentido, confira-se o seguinte julgado:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.
2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.
3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.
4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum .
5. Embargos de declaração rejeitados.”
(STJ, Edcl no MS 21315, 1ª Seção, Rel. Desembargadora Federal Convocada Diva Malerbi, DJ 15/6/2016)
No que tange ao prequestionamento, ressalto que o CPC, positivou, em seu art. 1.025, a orientação jurisprudencial segundo a qual a simples oposição de embargos de declaração é suficiente ao prequestionamento da matéria constitucional e legal suscitada pelo embargante, viabilizando, assim, o acesso aos Tribunais Superiores.
Sob outro prisma, o mesmo dispositivo também passou a dar sustentação à tese doutrinária de que, mesmo quando opostos para fins de prequestionamento, os embargos somente serão cabíveis quando houver, no acórdão embargado, erro material, omissão, contradição ou obscuridade. Caso nenhum destes vícios esteja presente, os embargos que tenham sido inadmitidos ou rejeitados não servirão para abrir a via do recurso extraordinário ou especial. Confira-se:
“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”
Desta forma, o recurso não merece ser acolhido, haja vista que o acórdão embargado não padece de nenhum dos vícios enumerados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
Voto por desprover o recurso.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002292183v3 e do código CRC 185f4a6e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 24/03/2025, às 17:20:27