Apelação Cível Nº 5000619-29.2021.4.02.5006/ES
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Serra/ES (ev. 46),93) que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por J. W., para condenar a autarquia averbar como tempo especial, os períodos laborados pelo autor, de 01/05/1980 a 20/08/1980, 11/11/1980 a 19/04/1981, 19/05/1981 a 22/03/1984, 14/08/1985 a 18/11/1985, 20/01/1986 a 30/10/1986, 09/12/1986 a 28/08/1987, 17/09/1987 a 01/03/1989, 28/02/1989 a 01/02/1990, 21/02/1990 a14/12/1990, 17/01/1991 a 21/06/1991, 21/10/1991 a 14/12/1992, 20/10/1993 a 10/01/1994 e 18/03/1994 a 14/11/1994, para todos os fins de direito admitido, inclusive para cálculo de benefício previdenciário.
O Juiz a quo condenou a autarquia no pagamento de honorários advocatícios, em percentual incidente sobre o valor da condenação, a ser arbitrado por ocasião da liquidação do julgado, observando-se a Súmula 111 do STJ.
Consignou que a sentença não se sujeita ao reexame necessário.
Em razões recursais (ev.51), a autarquia postula a reforma da sentença, sustentando a impossibilidade do enquadramento por categoria profissional no código 2.3.3 do anexo III do Decreto n. 53.831/64. Alega que a mera comprovação de exercício de atividade profissional na construção civil (servente, pedreiro, encanador, eletricista, carpinteiro, marceneiro, mestre de obras etc), sem que haja comprovação de que o trabalho tenha sido exercido em edifícios, pontes, barragens ou torres, é insuficiente para a caracterização da especialidade.
Requer o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença e julgado improcedente o pedido inicial, condenando-se a parte autora no pagamento das custas processuais e verba honorária.
Contrarrazões oferecidas no ev. 57.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (ev.6, TRF).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Serra/ES (ev. 46),93) que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por J. W., para condenar a autarquia averbar como tempo especial, os períodos laborados pelo autor, de 01/05/1980 a 20/08/1980, 11/11/1980 a 19/04/1981, 19/05/1981 a 22/03/1984, 14/08/1985 a 18/11/1985, 20/01/1986 a 30/10/1986, 09/12/1986 a 28/08/1987, 17/09/1987 a 01/03/1989, 28/02/1989 a 01/02/1990, 21/02/1990 a14/12/1990, 17/01/1991 a 21/06/1991, 21/10/1991 a 14/12/1992, 20/10/1993 a 10/01/1994 e 18/03/1994 a 14/11/1994, para todos os fins de direito admitido, inclusive para cálculo de benefício previdenciário.
A aposentadoria especial foi instituída pela Lei nº 3.807/60 e regulamentada pelo Decreto nº 53.831/64 e, posteriormente, pelos Decretos nº 63.230/68, 72.771/73 e 83.080/79. Todos esses Decretos elencaram as atividades profissionais consideradas como especiais para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, possibilitando que esse benefício fosse concedido aos segurados que pertencessem a determinadas categorias profissionais e aos que laborassem com agentes nocivos.
A Lei nº 8.213/91, em sua redação original, não trouxe grandes alterações nessas hipóteses de concessão, e previu a possibilidade da conversão do tempo de serviço especial, exercido em atividade insalubre, penosa ou perigosa para tempo de serviço comum (art. 57, § 3º), bem como determinava que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica (art. 58).
Vê-se assim que a legislação previdenciária originária estabelecia que o simples exercício de uma das atividades profissionais relacionadas importaria em atividade especial, não carecendo o segurado cumprir qualquer outra exigência para obter o benefício da aposentadoria especial, ou fazer jus à conversão do tempo especial em comum, obedecidos aos prazos legais de tempo de serviço.
Entretanto, a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou o art. 57 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo a necessidade de comprovação das condições insalubres experimentadas pelo segurado, e de sua exposição a agentes nocivos ou perigosos.
Posteriormente, veio a Lei nº 9.528/97, que alterou o art. 58 do RGPS, dispondo que a relação dos agentes nocivos à saúde, a serem considerados para fins de concessão da aposentadoria especial, seria definida diretamente pelo Poder Executivo e não mais por lei; e ainda dispôs sobre os laudos técnicos a serem entregues pelas empresas.
Cabe destacar que a legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. Neste sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:(STJ, Terceira Seção, AR 2.745/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 08/05/2013; 6ª Turma, REsp nº 440289/RN, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 28/06/2004).
Diante deste quadro, conclui-se que não é necessária a apresentação de laudo pericial até 28/04/1995, dependendo o direito à conversão simplesmente da atividade profissional. A partir de 29/04/1995 a comprovação da atividade especial é feita através de formulários específicos (SB-40 e DSS-8030); isto até 04/03/1997, quando se passou a exigir laudo técnico. Neste sentido, confiram-se as palavras do eminente Ministro GILSON DIPP no voto condutor do REsp nº 389.079/SC:
“Na verdade, o que ocorre é que até o advento da Lei n.º 9.032/95, em 29-04-95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1.523/96 (esta convertida na Lei 9.528/97), que passa a exigir o laudo técnico.”
Outrossim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23/03/2011 assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 05.04.2011)
Na forma do disposto no artigo 25, § 2º, da EC nº 103/19, será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213/91, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.
Cumpre asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Vale dizer que é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido: TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, E-DJF2R: 08/04/2014.
Destaque-se ainda que a circunstância do PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário de trabalho.
Além disso, uma vez constatada a presença de agentes nocivos em data posterior a sua prestação, e considerando a evolução das condições de segurança e prevenção do ambiente de trabalho ao longo do tempo, presume-se que à época da atividade, as condições de trabalho eram, no mínimo, iguais à verificada à época da elaboração do laudo (Precedentes: TRF 2ª Região, 2ª Turma Especializada, APELREEX 201051018032270, Rel. Des. Fed. LILIANE RORIZ, DJE de 06/12/2012 e 1ª Turma Especializada, APELRE 200951040021635, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJE de 15/06/2012).
Quanto ao período de atividade especial, o requisito habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. No mesmo sentido transcrevo a jurisprudência do Colendo STJ:
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGAPROVIMENTO.
(...)
4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS.
5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3o. da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto.
6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho.
7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019).
(...)
10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.”
(REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/09/2019)
No caso concreto, tendo em vista a interposição de recurso apenas pela autarquia, cinge-se a controvérsia à comprovação da especialidade do trabalho desempenhado pelo autor nos períodos de 01/05/1980 a 20/08/1980, 11/11/1980 a 19/04/1981, 19/05/1981 a 22/03/1984, 14/08/1985 a 18/11/1985, 20/01/1986 a 30/10/1986, 09/12/1986 a 28/08/1987, 17/09/1987 a 01/03/1989, 28/02/1989 a 01/02/1990, 21/02/1990 a14/12/1990, 17/01/1991 a 21/06/1991, 21/10/1991 a 14/12/1992, 20/10/1993 a 10/01/1994 e 18/03/1994 a 14/11/1994.
Conforme já mencionado anteriormente, a comprovação do desenvolvimento de atividades insalubres em períodos anteriores a 28 de abril de 1995 dá-se sem a necessidade de o segurado fazer provas efetivas de suas condições de trabalho, nem mesmo a apresentação de laudos médicos é exigida, inteligência dos Decretos nº 83.080/79 e nº 53.831/64, que determinam apenas que a comprovação de tais atividades, consideradas insalubres por presunção, ali estejam elencadas.
Compulsando-se os autos, verifica-se pelas anotações na CTPS (Evento 1, CTPS6), que o autor desempenhou diversas atividades laborativas, todas em empresas do ramo da construção civil, nos seguintes períodos:
a) servente:
. 01/05/1980 a 20/08/1980 – EMPREITEIRA DE PAVIMENTAÇÃO EMPA S/A;
. 11/11/1980 a 19/04/1981 – IPANEMA CONST. E ENG. LTDA;
. 19/05/1981 a 22/03/1984 – M. ROSCOE S/A.
b) ajudante:
.14/08/1985 a 18/11/1985 – MÁRIO VITAL DE OLIVEIRA;
. 20/01/1986 a 30/10/1986 – CONSTRUTORA DIAS ENG. E COMÉRCIO LTDA.
c) armador:
. 09/12/1986 a 28/08/1987 – CONSTRUTORA DIAS ENG. E COMÉRCIO LTDA;
. 28/02/1989 a 01/02/1990 – CONSTRUTORA PRISIND S/A;
. 21/02/1990 a14/12/1990 – MENDES JUNIOR EDIFICAÇÕES LTDA;
. 17/01/1991 a 21/06/1991- MENDES JUNIOR EDIFICAÇÕES LTDA;
. 20/10/1993 a 10/01/1994 – LEAL E MACHADO CONST.LTDA;
. 18/03/1994 a 14/11/1994 – CONSTRUTORA OAS LTDA.
d) pedreiro:
. 17/09/1987 a 01/03/1989- TRACOMAL – TERRAP. E CONST. MACHADO LTDA;
. 21/10/1991 a 14/12/1992 – PRISMA IND. S/A ENG. E CONSTRUÇÃO.
O exercício da atividade laborativa de servente e assemelhados, desde que seja em empresa de construção civil, é passível de reconhecimento como especial, mediante enquadramento com base na categoria profissional, por conta da similaridade com os trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres na construção civil, nos termos do código 2.3.3 do quadro anexo do Decreto n. 53.831/64.
Neste sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. SERVENTE. CONSTRUÇÃO CIVIL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. TEMPO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PLEITEADO.
I - A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
II - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova; A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/1995), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030); A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
III - A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
IV - O exercício pela parte da função de servente em empresa do ramo da construção civil é passível de reconhecimento como especial mediante enquadramento em categoria profissional, nos termos do código 2.3.3 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64.
V - Constatada a especialidade dos períodos laborados pelo autor (enquadramento por categorial profissional - servente/construção civil e ruído), razão pela qual faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER, com o pagamento dos atrasados daí advindos.
VI - Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
VII -Apelação do INSS conhecida e desprovida.
(TRF2ªReg.; Apelação Cível, 5005174-04.2021.4.02.5002, Rel. MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO , 2a. T.Esp.; julgado em 10/07/2023, DJe 24/07/2023 11:14:04)
No caso dos autos, as atividades profissionais do autor de servente, ajudante, armador e pedreiro, nos períodos supramencionados, foram realizadas em empresas do ramo da construção civil, merecendo assim o reconhecimento como especial mediante enquadramento em categoria profissional, nos termos do código 2.3.3 do quadro anexo do Decreto nº 53.831/64.
Correta, portanto, a r. sentença que condenou a autarquia a averbar os períodos de 01/05/1980 a 20/08/1980, 11/11/1980 a 19/04/1981, 19/05/1981 a 22/03/1984, 14/08/1985 a 18/11/1985, 20/01/1986 a 30/10/1986, 09/12/1986 a 28/08/1987, 17/09/1987 a 01/03/1989, 28/02/1989 a 01/02/1990, 21/02/1990 a14/12/1990, 17/01/1991 a 21/06/1991, 21/10/1991 a 14/12/1992, 20/10/1993 a 10/01/1994 e 18/03/1994 a 14/11/1994 como especiais.
Majoro em 1% (um por cento) o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos nos § § 2º e 3º.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002291841v2 e do código CRC 06e7baee.
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Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
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