Apelação Cível Nº 5005480-76.2022.4.02.5118/RJ
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
N. A. D. S. interpõe recurso de apelação contra sentença que julgou procedente em parte o pedido do autor condenando o INSS a averbar como especial o período de 06/3/97 a 31/12/98.
Em suas razões recursais, a parte autora pleiteia a reforma da sentença para extinguir o feito sem resolução do mérito quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade do período de 18/09/1991 a 21/06/1994, ante a ausência de conteúdo probatório eficaz e para que seja reconhecida o caráter especial do interstício de 01/12/2011 a 28/12/2020.
Contrarrazões no .
O Ministério Público Federal devolve os presentes autos sem manifestação sobre o mérito da demanda, protestando, apenas, pelo regular prosseguimento do feito ().
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, N. A. D. S. interpõe recurso de apelação contra sentença que julgou procedente em parte o pedido do autor condenando o INSS a averbar como especial, o período de 06/3/97 a 31/12/98.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL
ELETRICIDADE (PERÍODO DE 18/09/1991 A 21/06/1994)
A sentença negou a especialidade do interstício em destaque por não haver prova documental demonstrando a voltagem existente.
No que diz respeito ao agente nocivo eletricidade, cabe observar que o item 1.1.8 do quadro anexo do Decreto n. 53.831/64 classificava como serviço perigoso, para fins de aposentadoria especial, as “operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida”, quanto aos “trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes – eletricistas, cabistas, montadores e outros”. A norma em destaque expressamente exigia a comprovação de exposição a uma voltagem superior a 250 volts, razão pela qual a caracterização da nocividade laboral demanda a prova da exposição do segurado a um nível de tensão superior àquele legamente estabelecido (STJ, AgInt no REsp n. 1.614.252/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe 14.04.2020; e TRF2, AC 5000400-50.2020.4.02.5006, 1a. Turma Especializada, julgado em 04.12.2023).
No caso vertente, todavia, a prova da relação de trabalho se resume à CTPS do autor (), que atesta somente o exercício da função de eletricista entre 18/09/1991 e 21/06/1994. Sendo assim, não certificada nos autos a exposição a tensão superior a 250 volts, seria, a princípio, inviável o reconhecimento por mera presunção. No mesmo sentido:
PREVIDENCIÁRIO – RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. ELETRICIDADE ACIMA DE 250 VOLTS NÃO COMPROVADA – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS - APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA. 1. A hipótese é de apelação da parte autora que diverge da sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos em ação objetivando o reconhecimento dos períodos de 05/05/1975 à 30/06/1979 (eletricista); 02/07/1979 à 19/09/1979 (eletricista); 15/05/1982 à 04/07/1984 (eletricista); 20/09/1984 à 27/12/1984 (eletricista) e 27/12/1984 à 18/11/2003 (ruído – 93 dB) como de tempo especial e a conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição – NB: nº 157.219.895-5, em aposentadoria especial, com o pagamento das parcelas em atraso, desde a data do requerimento administrativo, em 27/07/2011, acrescidas de juros e correção monetária. [...] 6. No que se refere ao agente “eletricidade”, o item 1.1.8 do quadro anexo do Decreto 53.831/64 classificava como serviço perigoso para fins de aposentadoria especial as “operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida”, quanto aos “trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes – eletricistas, cabistas, montadores e outros”, observando que essa classificação pressupunha “jornada normal ou especial fixada em lei em serviços expostos a tensão superior a 250 volts”. 7. No presente caso, como bem consignado na r. sentença, há ausência de prova da exposição do autor a níveis de tensões superiores a 250 volts, sendo insuficiente para comprovação da nocividade do agente o mero registro da profissão de Eletricista em CTPS (fls.02, CTPS5, evento 1), não sendo possível o reconhecimento por mera presunção. Precedentes. [...] 10. Apelação da parte autora desprovida. (TRF2, AC 5009118-42.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, 2a. Turma Especializada, julgado em 21.09.2023).
Isso porque, se o acervo probatório não é suficiente para a formação da convicção do julgador, positivou-se a regra do ônus da prova, segundo a qual, constatada a insuficiência do material probante, o julgamento será desfavorável à parte que detinha o encargo de produzir a prova de determinado fato, mas não o fez (STJ, AgInt no REsp 1.693.078/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, 3ª Turma, DJe 15.03.2019).
Todavia, tal como decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.352.721 (Tema n. 629), não se deve perder de vista as peculiaridades das demandas previdenciárias, que justificam a flexibilização da rígida metodologia civilista, levando-se em conta os cânones constitucionais atinentes à seguridade social. Nessa perspectiva, destaco que os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo podem ser suscitados a qualquer momento, sendo, inclusive, apreciados de ofício pelo julgador (STJ, AgInt no REsp n. 1.460.008/RR, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, 2ª Turma, DJe 14.12.2017). Sendo assim, evidenciada no caso concreto a falta de conteúdo probatório eficaz a instruir a petição inicial, deve-se afirmar, de ofício, a carência destes pressupostos processuais, impondo-se a extinção do feito sem julgamento do mérito com a consequente possibilidade do autor intentar novamente a ação, caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.
Saliento, por oportuno, que a tese em questão, firmada em sede de precedente obrigatório pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, fixa parâmetro para o julgamento de qualquer ação previdenciária, não se podendo restringir seu alcance a lides de trabalhadores rurais (STJ, AgInt no AgInt no AREsp n. 1.538.872/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe 12.11.2020). Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. EQUIPARAÇÃO À ATIVIDADE DE SOLDADOR. IMPOSSIBILIDADE. RUÍDO. PPP. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO RESPONSÁVEL TÉCNICO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. TEMA 629/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apelação Cível interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o seu pedido de concessão de aposentadoria especial, assim como o pedido sucessivo de aposentadoria por tempo de contribuição [...] 4. Não há indicação adequada do responsável técnico nos PPPs juntados para a demonstração da especialidade dos períodos expostos ao agente ruído, nem suprida a ausência por documentação complementar a que alude a TNU no julgamento do Tema Representativo de Controvérsia nº 208. 5. Hipótese em que resta prejudicada a formação do convencimento acerca da efetiva nocividade da prestação de serviço pela parte autora, nos períodos indicados, devendo o feito ser extinto sem o julgamento do mérito, diante da situação de inexistência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido configurada pela ausência de conteúdo probatório válido a instruir o pedido, de modo a possibilitar o ajuizamento de nova ação pelo segurado caso obtenha prova material hábil a demonstrar o exercício do labor especial. Aplicação da tese fixada no Tema 629/STJ. 6. Apelação parcialmente provida, para extinguir o feito sem resolução de mérito, por ausência de prova nos autos que comprove o labor em condição especial nos períodos de 04/06/2007 a 21/05/2018 e de 01/06/2018 a 04/10/2019. (TRF2, APELREEX 5006588-04.2021.4.02.5110, Rel. Juíza Fed. Conv. KARLA NANCI GRANDO, 10a. Turma Especializada, julgado em 19.04.2024).
A seu turno, como dito acima, os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo podem ser apreciados de ofício pelo julgador, implicando, assim, a extinção do processo sem exame do mérito em relação à pretensão de enquadramento dos períodos de 18/09/1991 a 21/06/1994 como tempo especial.
RUÍDO (PERÍODO DE 01/12/2011 A 28/12/2020)
O juízo de origem rejeitou a especialidade do período por entender não haver exposição significativa a ruído, apesar do PPP atestar habitualidade e permanência, uma vez que o autor trabalhava, na época, no setor de manutenção, não de produção.
Sobre este agente nocivo, vale consignar que o anexo do Decreto n. 53.831/64, o anexo I do Decreto n. 83.080/79, o anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e o anexo IV do Decreto n. 3.048/99 (alterado pelo Decreto n. 4.882/2003) consideram insalubres as atividades que expõem o trabalhador a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis (dB), como se demonstra a seguir, de acordo com o período trabalhado:
a) até 05.03.1997: superior a 80 decibéis (anexo do Decreto n. 53.831/64);
b) de 06.03.1997 a 06.05.1999: superior a 90 decibéis (anexo IV do Decreto n. 2.172/97;
c) de 07.05.1999 a 18.11.2003: superior a 90 decibéis (anexo IV do Decreto n. 3.048/99 em sua redação original)
d) a partir de 19.11.2003: superior a 85 decibéis (anexo IV do Decreto n. 3.048/99 alterado pelo Decreto n. 4.882/2003)
Nesse panorama, a exposição ao ruído, para fins de caracterização da nocividade do tempo de serviço, deve levar em consideração os seguintes parâmetros: superior a 80 dB, até 05.03.1997; superior a 90 dB, entre 06.03.1997 e 18.11.2003; e superior a 85 dB, a partir de 19.11.2003 (nesse sentido: TRF4, AC 5005306-40.2020.4.04.7007, Rel. Des. Fed. CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, 10ª Turma, juntado aos autos em 19.12.2023; TRF2, AC 5011318-31.2020.4.02.5001, 1ª Turma Especializada, julgado em 04.12.2003; e STJ, AgRg no REsp 1.148.294, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ª Turma, DJe 25.02.2016).
Na espécie, o PPP juntado aos autos no ,comprova que o ruído presente no ambiente de trabalho do autor estava acima dos limites de tolerância estabelecidos pela legislação de regência.
Para fins de reconhecimento de atividade especial, não se pressupõe que a exposição aos agentes nocivos deve ocorrer de modo contínuado durante toda a jornada laboral. Isso porque o tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não implica a ideia de que o labor, na sua jornada, seja ininterrupto, pois o que se exige é que a exposição ao agente insalubre seja ínsita ao desenvolvimento das funções habituais do segurado, ou seja, integradas à sua rotina. Dessa forma, não se reclama a exposição às condições especiais durante todos os momentos da prática laborativa, pois a habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma (que tem natureza protetiva) devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesses termos:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃOÀ AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS. 5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3o. da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto. 6. A habitualidade e a permanênciada exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho. 7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. [...] 9. No caso dos autos, a Corte de origem reconhecem que a exposição do Trabalhador aos agentes biológicos e químicos era intrínseca à sua atividade na empresa de saneamento, reconhecido, assim, a especialidade do período, não merecendo reparos o acórdão recorrido. 10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento. (STJ, REsp 1.578.404/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe 25.09.2019).
Ademais, tendo em vista que o PPP é um formulário padronizado, redigido e fornecido pelo próprio INSS, deve-se salientar que não consta neste documento nenhum campo específico que indague de forma expressa se a exposição do trabalhador ao agente nocivo era habitual e permanente. Infere-se, pois, que os dados nele contidos satisfazem o pressuposto necessário da habitualidade e da permanência (TRF2, APELREEX 5001677-94.2022.4.02.5115, 1a. Turma Especializada, julgado em 04.12.2023).
Deste modo, reconheço a especialidade do período compreendido entre 01/12/2011 a 28/12/2020.
Contudo, o interstício de 14/11/2019 a 28/12/2020 não pode ser convertido em tempo comum, uma vez que, após a entrada em vigor das inovações trazidas pela Emenda Constitucional n. 103/2019, é vedada tal possibilidade por força do texto do parágrafo 2º do art. 25 (TRF2, AC 5073993-50.2022.4.02.5101, 9a. Turma Especializada, julgado em 01.04.2024).
No mesmo sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em virtude do reconhecimento de atividade especial. [...] 7. A regra contida no art. 25, § 2º, da Emenda Constitucional n. 103/2019 vedou a conversão em comum de tempo especial exercido após a sua vigência (TRF4, AC 5001454-78.2020.4.04.7016, Rel. Des. Fed. MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, 10ª Turma, juntado aos autos em 26.10.2022; e TRF4, AC 5008462-12.2020.4.04.7112, Rel. Des. Fed. TAÍS SCHILLING FERRAZ, 6ª Turma, juntado aos autos em 27.02.2023). 8. Apelação provida em parte. (TRF2, AC 5005872-58.2022.4.02.5104, Rel. Juíza Fed. Conv. ANDREA DAQUER BARSOTTI, 1ª Turma Especializada, juntado aos autos em 26.06.2023).
Logo, somente o tempo de labor exercido até a data de entrada em vigor da EC n. 103 (13.11.2019) pode ser majorado pela incidência do fator de conversão. Anote-se, no entanto, que o juízo de origem, ao promover o cálculo do tempo de contribuição da parte autora, não realizou a conversão de qualquer período de atividade posterior à entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, não havendo o que se reformar na decisão recorrida quanto a este tópico.
FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS
No direito previdenciário, o princípio da fungibilidade, ancorado na teoria do acertamento da relação jurídica da proteção social, constitui uma mitigação dos princípios dispositivo e de adstrição do juiz aos limites da lide. Em essência, a teoria do acertamento expressa que as ações em que se busca a proteção social não objetivam o estrito controle da legalidade do ato administrativo, mas, sim, a outorga da proteção devida mediante o reconhecimento da existência do direito fundamental e a concessão da prestação previdenciária nos termos em que o segurado ou dependente do RGPS fizer jus. Esta teoria se alinha à ideia de que a lide previdenciária apresenta singular configuração e, por tal razão, deve orientar-se pela eficácia normativa do direito fundamental ao processo justo, o qual, ante a sua envergadura constitucional, prevalece sobre as disposições processuais civis que ofereçam resposta inadequada ao processo previdenciário, assim como pode suprir uma eventual ausência ou insuficiência de disciplina legal (neste sentido: TRF4, AC 5048743-27.2012.4.04.7100, Rel. Juíza Fed. Conv. ADRIANE BATTISTI, 5ª Turma, juntado aos autos em 21.09.2023).
A fungibilidade, nesse contexto, se dá: (i) na via administrativa, na qual o segurado não está obrigado a requerer o benefício específico a que tem direito, cumprindo à administração previdenciária o dever de pesquisa, informação, esclarecimento e adaptação do pedido para garantir ao segurado o melhor benefício possível; e (ii) na via judicial, que pode dar ensejo a um benefício diverso daquele postulado na via administrativa ou postulado na petição inicial (TRF4, AC 5000821-94.2021.4.04.7222, Rel. Des. Fed. PAULO AFONSO BRUM VAZ, 9ª Turma, juntado aos autos em 10.07.2024). No mesmo sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. INTERESSE DE AGIR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. É cabível a concessão de benefício diverso do requerido no processo administrativo ou na petição inicial, desde que o segurado preencha os requisitos previstos em lei, aplicando-se o princípio da fungibilidade, de modo a conceder à parte autora a aposentadoria mais vantajosa. [...] 4. Os juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora. 5. Apelação parcialmente provida, nos termos do voto. (TRF2, AC 5010093-30.2021.4.02.5101, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, 1a. Turma Especializada, julgado em 22.04.2024).
Desse modo, caso seja inviável a concessão de aposentadoria especial, não há óbice à análise da possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante aplicação dos princípios jura novit curia e narra mihi factum dabo tibi ius, sem que se cogite de violação aos limites da lide (TRF4, AC 5000821-94.2021.4.04.7222, Rel. Des. Fed. PAULO AFONSO BRUM VAZ, 9a. Turma, juntado aos autos em 10.07.2024).
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL
O INSS, na via administrativa, computou o total de 29 anos e 16 dias de tempo de contribuição (, p. 5). Por sua vez, a incidência do fator de conversão "1,4" sobre os períodos reconhecidos como especiais na sentença (de 06.03.1997 a 31.12.1998) e no julgamento do recurso (de 01.12.2011 a 13.11.2019) acresce ao tempo de contribuição do autor o equivalente a 3 anos, 10 meses e 26 dias, fazendo com que ele passe a contar com 32 anos, 11 meses e 11 dias), o que não dá ensejo à concessão do benefício requerido, seja pela regra permanente do art. 201, § 7º, inc. I, da CF, na redação vigente até a entrada em vigor da EC n. 103/2019, ou pelas regras de transição disciplinadas na referida Emenda.
ANTE O EXPOSTO, VOTO no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação para reconhecer a especialidade do período compreendido entre 01/12/2011 a 28/12/2020 e EXTINGUIR o feito sem resolução do mérito quanto ao interstício de 18/09/1991 a 21/06/1994.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002084733v47 e do código CRC 905ff66b.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 29/04/2025, às 15:12:22