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Apelação Cível Nº 5043474-38.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº 50434743820214025001, pelo MM. Juízo Federal da 4ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória, que julgou procedentes os embargos à execução e extinguiu o processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, I do CPC. ()
Em suas razões recursais (), a apelante sustenta, em suma, que "o laudo pericial desconsiderou os elementos de prova contidas no contencioso administrativo, que caracterizaram a operação tributada como importação em nome próprio, seguida de compra e venda, ensejando a incidência de PIS e COFINS".
Alega, assim, que "há de ser reformada a r. sentença, pois a comprovada pela fiscalização que a importação efetuada foi na modalidade em nome próprio (feita pela apelada e com recursos próprios), seguida de venda das mercadorias a seus clientes, sobre as quais devem incidir PIS/COFINS."
Intimada, a apelada apresentou contrarrazões () pela manutenção da sentença.
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da remessa necessária e do recurso, porque presentes os requisitos de sua admissibilidade.
Como relatado, trata-se de apelação interposta por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou procedentes os embargos à execução e extinguiu o processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, I do CPC.
A União Federal/Fazenda Nacional sustenta, em suma, que "o laudo pericial desconsiderou os elementos de prova contidas no contencioso administrativo, que caracterizaram a operação tributada como importação em nome próprio, seguida de compra e venda, ensejando a incidência de PIS e COFINS".
Alega, ainda, que "a fiscalização, após análise de toda a documentação vinculada à importação, verificou que, em verdade, a autora efetuou a importação em nome próprio (descumpriu dos requisitos para caracterização de importação por conta e ordem de terceiro) e revendeu as mercadorias importadas a seus clientes (tendo emitido notas fiscais de compra e venda), devendo incidir as contribuições para o PIS e COFINS sobre essas vendas."
No presente caso, a controvérsia cinge-se sobre a incidência de PIS e COFINS em empresas beneficiadas pelo regime do FUNDAP, ainda que alegue a apelada que houve um equívoco na discriminação do CFOP das NFs, e, consequentemente na escrituração contábil da empresa.
O FUNDAP foi criado pela Lei 2.508/70 e regulamentado pelo Decreto-Lei nº 163-N/70, objetivando promover o incremento das exportações e importações do porto de Vitória.
Conforme Decreto-Lei nº 163/70 do Estado do Espirito Santo:
Art. 7º O FUNDAP alcançará seus objetivos mediante a aplicação dos recursos que o constituem, através de contrato de financiamento celebrado pelo BANDES na qualidade de gestor financeiro, com empresas que exerçam atividades de comércio exterior, em financiamento às operações intercâmbio comercial que:
a) estejam sujeitas no pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICM) ao Estado do Espírito Santo;
b) não se refiram aos produtos tradicionais do intercâmbio comercial com o exterior (café, cacau, madeira, trigo) e outros que venham a ser fixados pelo Estado;
c) sejam efetuadas por empresas que tenham sede no Estado do Espírito Santo.
Art. 8º Os financiamentos de que trata o artigo anterior observarão as seguintes condições:
a) Valor - até 10% (dez por cento) das operações considerando- se, na importação o valor das notas fiscais das saídas das mercadorias do estabelecimento importador e, na exportação, o valor das mercadorias constantes da guia de exportação visada pela CACEX ou pela Delegacia da Receita Federal, conhecimento de embarque ou contrato de câmbio liquidado;
b) Prazos - máximo de carência e de amortização de 5 (cinco) anos, e de 20 (vinte) anos, respectivamente;
c) Encargos Financeiros - máximo de 3% (três por cento) ao ano, na carência e máximo de 6% (seis por cento) ao ano sobre o saldo devedor durante a amortização;
d) Reembolso - pagamento do principal e encargos em parcelas anuais e sucessivas;
e) Garantias:
- Notas Promissórias emitidas pela Empresa mutuária e avalizadas por seus Diretores e/ou sócios majoritários, representativas do valor do principal e encargos financeiros;
Assim o FUNDAP, para incrementação do porto de Vitória, criou um financiamento a ser pago em 25 anos cujos encargos são de juros baixos e sem correção monetária.
As empresas precisam estar localizadas no Estado do Espirito Santo e serem importadoras e exportadoras. Adquirindo as mercadorias em nome próprio, elas possuem 75 dias para a venda das mercadorias e o repasse do ICMS aos cofres do Estado do Espirito Santo, fazendo neste momento jus ao financiamento.
Isto é a característica das empresas beneficiadas pelo regime do FUNDAP: a importação e venda das mercadorias com o prazo de 75 dias para o recolhimento do ICMs e requerer, a partir do depósito aos cofres púbicos do estado, o financiamento.
No presente caso, ocorreu o pagamento do ICMS pela apelada, de modo que há que se concluir que figurou como estabelecimento destinatário da mercadoria, haja vista que aquele que atua em nome de terceiro não é contribuinte de ICMS incidente sobre a importação, em face do que determina o art. 155, § 2º, inciso IX, “a”, da Constituição Federal, uma vez que, na entrada de mercadoria procedente do exterior, o imposto estadual cabe ao Estado em que estiver o estabelecimento destinatário da mercadoria.
O que pretende a apelada é o melhor dos dois mundos: como empresa beneficiada pelo regime do FUNDAP pagar o ICMS sobre a mercadoria importada, obtendo o financiamento e, “por conta e ordem de terceiro”, não ter legitimidade para o pagamento do PIS e COFINS.
O Eg. Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre a questão no REsp 1134256/ES:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMPRESA REGISTRADA NO FUNDAP - DESTINATÁRIA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS - CONTRIBUINTE DE ICMS - PIS E COFINS - DISPENSA DE REVISOR NO JULGAMENTO DE APELAÇÃO - POSSIBILIDADE - NULIDADE NÃO-CONFIGURADA - PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 7/STJ - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA - INOVAÇÃO DA LIDE EM APELAÇÃO .
1. É possível ser dispensado o revisor da apelação nas hipóteses em que a matéria discutida é de direito e há previsão nesse sentido no regimento interno do tribunal. Precedentes do STJ.
2. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
3. Hipótese em que a recorrente afirma praticar importações por conta e ordem de terceiros, dentro do contexto do FUNDAP, razão pela qual não pode ser tributada, a título de PIS e COFINS, sobre os valores referentes às notas fiscais objetos daquelas operações, uma vez que tais valores não representam seu faturamento, e não configuram o fato gerador das mencionadas contribuições.
4. É fato incontroverso nos autos que a empresa recolheu o valor correspondente a ICMS em seu próprio nome, atribuindo-se a si a condição de destinatário final da mercadoria importada.
5. Fica descaracterizada a alegada importação por conta e ordem de terceiro, uma vez que, nessa hipótese, o terceiro é quem seria o contribuinte do ICMS e real destinatário da mercadoria.
6. Não se aplica, in casu, as disposições contidas nos arts. 80 e 81 da Medida Provisória 2.158-35/2001.
7. A recorrente pretende aproveitar os benefícios do FUNDAP, na qualidade de contribuinte de fato, mas, em momento posterior, alega não mais ser contribuinte, a fim de se eximir de outras obrigações tributárias, como ocorre com o PIS e COFINS.
8. Modificar o posicionamento da instância ordinária, que reconheceu tratar-se de operação simples de compra e venda, configurando fato gerador do PIS e COFINS, ensejaria o reexame de toda a documentação carreada aos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.
9. A ausência de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigma, impede o conhecimento do recurso especial pela hipótese da alínea "c" do permissivo constitucional.
10. Inviável a inovação da lide, por ocasião da apelação, de matéria não incluída nos pedidos formulados na exordial. Precedentes do STJ.
11. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1134256/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 02/12/2009) (grifei)
O Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 21/04/2020, apreciou o Tema 391 da Repercussão Geral e concluiu que a questão seria de natureza infraconstitucional e negou provimento ao recurso em discussão idêntica a que está posta nestes autos. Passou a prevalecer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1134256/ES , que concluiu, em síntese que, se a importadora recolhe o ICMS em seu nome e para o Estado do Espírito Santo, estaria importando por conta própria a mercadoria e não a conta e ordem de terceiro.
Sendo o ICMS recolhido no Estado do Espirito Santo, logo, ela é a destinatária da mercadoria, não se tratando, em consequência, de atuação à conta e ordem de terceiros, assim, a incidência não é devida apenas sobre a prestação de serviço.
Ainda, conforme apurado em fiscalização, "além de não haver em sua contabilidade receita que indicasse ser pagamento por serviço de intermediação de importação, como quer fazer crer a Apelada, e não terem sido observados os requisitos e condições para que a importação fosse considerada por conta e ordem de terceiros, a apelada emitiu notas fiscais de compra e venda, incidindo as contribuições sobre essas operações."
Cabe ressaltar que, quanto à vinculação do Magistrado à conclusão da perícia técnica, o STJ possui jurisprudência firme e consolidada de que, com base no livre convencimento motivado, pode o juiz ir contra o laudo pericial, se houver nos autos outras provas em sentido contrário que deem sustentação à sua decisão.
Assim, deve ser reformada a sentença, negando provimento aos embargos de execução, com consequente prosseguimento da execução fiscal conexa.
Oportunamente, retifique-se a autuação para incluir a remessa necessária.
Do exposto, voto no sentido de dar provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação supracitada.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002216061v14 e do código CRC 743ce2ce.
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Data e Hora: 01/05/2025, às 22:43:46