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Apelação/Remessa Necessária Nº 5037389-65.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela União Federal/Fazenda Nacional contra sentença (EV. 20), integralizada em sede de embargos de declaração no EV. 39, proferida neste mandado de segurança, pelo MM. Juízo Federal da 2ª Vara Federal Cível de Vitória (ES), que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança, para (i) reconhecer o direito da contribuinte de apurar a base de cálculo e recolher as Contribuições ao PIS e COFINS sem a inclusão do ISSQN destacado nas notas fiscais e (ii) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária no tocante à inclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo, bem como para (iii) pronunciar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação mandamental.
Em razões de apelação (EV. 26), a União Federal/Fazenda Nacional alega, em resumo, que (i) é dotada de legalidade a inclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculos; (ii) a matéria referente à inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS encontra-se afetada pelo Eg. STF, Tema 118 (RE 592.616), cuja repercussão geral restou reconhecida em 23.10.2008, encontrando-se, ainda, pendente de julgamento, motivo pelo qual pugna pelo sobrestamento do feito até que referido recurso extraordinário seja definitivamente julgado; e (iii) a compensação vindicada é totalmente descabida.
Contrarrazões da contribuinte juntadas no EV. 34.
No Parecer de EV. 8, TRF2, o Ministério Público Federal opina pelo parcial provimento do recurso, para apenas que se determine a inclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso de apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, a ser apreciado em conjunto com a remessa necessária, por força do art. 14 da LMS.
Conforme acima relatado, cinge-se a controvérsia em aferir o alegado direito da Impetrante de excluir (i) o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) da base de cálculo das Contribuições para o PIS e COFINS e (ii) a Contribuição para o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo.
DA EXCLUSÃO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO
Não se desconhece que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria no Tema 1067, sem, contudo, determinação de suspensão dos processos em trâmite, de forma que este julgamento deve prosseguir.
Sabe-se que a Contribuição ao PIS e a COFINS são contribuições sociais destinadas ao financiamento da Seguridade Social, incidentes sobre a receita ou o faturamento, consoante dispõe o art. 195, I, b, incluído pela EC nº 20/98.
A base de cálculo dessas contribuições é o faturamento, compreendido como "o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação e classificação contábil”, sendo certo que “o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976", tudo conforme dispõem dos arts. 1º, caput e § único das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014.
O art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, mencionado pelos dispositivos supramencionados, também foi objeto de alteração pela Lei nº 12.973/2014, nele incluindo o § 5º, para dispor que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º".
Feitas tais considerações, importa destacar que o STF firmou, no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema nº 69), em sede de repercussão geral, a tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
Entendeu-se que o montante de ICMS que circula pela contabilidade da pessoa jurídica representa mero ingresso financeiro em seu caixa, destinado a ser repassado aos cofres públicos dos Estados ou do Distrito Federal, posteriormente. Uma vez que os respectivos valores não se incorporam ao patrimônio dos sujeitos passivos destas contribuições, o imposto estadual não poderia ser considerado receita ou faturamento da pessoa jurídica.
Não obstante, o raciocínio desenvolvido quanto ao ICMS não é aplicável à hipótese em questão, porquanto se trata de discussão envolvendo tributo diverso, qual seja a inclusão do ICMS (tributo indireto – incidente na circulação de mercadorias e prestação de serviços), na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS (incidentes sobre a receita ou faturamento), não havendo, pois, que falar em mero trânsito contábil do valor, como ocorre no caso do imposto estadual.
De fato, o julgado contempla, tão somente, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, fazendo-o a partir das características inerentes ao ICMS, o qual, conforme deflui da Constituição, é um imposto multifásico e não cumulativo. Por isto, não se justifica, com base neste precedente, a exclusão indiscriminada de todo e qualquer imposto ou contribuição (direto ou indireto, cumulativo ou não) da base de cálculo de todo e qualquer imposto ou contribuição.
De todo modo, cabe destacar que, no ARE nº 1.210.308, STF 2a. Turma, Rel. Min. Edson Facchin, DJE de 11.12.2019, consignou-se que os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional (art. 195, I, b) e legal (art. 100, CTN, e art. 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO OU RECEITA BRUTA. ENQUADRAMENTO.
1. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que a receita bruta e o faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, referentes ao exercício da atividades empresariais. Precedentes. (...)
(STF, 2ª Turma, ARE n.º 1.210.308, Rel. Min. Edson Fachin, DJE de 11.12.2019)" (g.n.)
Com efeito, o sistema tributário brasileiro não afasta a incidência de tributo sobre tributo, não havendo norma legal que obste a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto ou contribuição, de parcela resultante dele próprio ou de outro tributo.
A incidência de contribuições sobre o valor das próprias contribuições (o cálculo "por dentro") constitui-se em técnica de tributação, há muito utilizada e admitida pela legislação e pelos Tribunais Superiores. A este respeito, confira-se a decisão proferida no RE nº 582.461, em sede de repercussão geral, que considerou constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo (Tema nº 214 do STF).
Não há, pois, neste contexto, que cogitar de afronta aos dispositivos constitucionais que tratam da base de cálculo dessas contribuições (art. 195, I, b) e do princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º).
Cabe salientar que a sistemática tratada pela Lei nº 12.973/2014 explicita a técnica de tributação ("cálculo por dentro") já adotada e chancelada pela jurisprudência quanto a outras exações, não havendo razão para impossibilitar a sua aplicação quanto ao PIS e COFINS.
Neste sentido, a pretensão de aplicar analogicamente o posicionamento adotado no RE nº 574.706/PR ao presente caso vem sendo reiteradamente rechaçada na jurisprudência. Confira-se precedentes do STJ e de ambas as Turmas deste TRF-2ª Região:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS SOBRE AS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Maringá visando afastar a exigência de recolhimento de PIS e COFINS com a inclusão na base de cálculo do valor referente a essas próprias contribuições, bem como a consequente compensação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos. Na sentença, a segurança foi denegada; no Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - A conclusão a que chegou o Supremo Tribunal Federal no Tema n. 69 (RE n. 574.706) não pode ser automaticamente aplicada no sentido de que os valores pagos a título de PIS e COFINS devam ser excluídos na presente hipótese. Isso porque os fundamentos em que o Supremo Tribunal Federal se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente à incidência dessas contribuições sobre si próprias.
III - Verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância em relação à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que assentou, no julgamento do REsp n. 1.144.469, Relator Mauro Campbell, Dje 2/12/2016, sob o regime de recursos repetitivos, que é permitida a incidência de PIS e COFINS sobre as próprias contribuições, entendimento sobre o qual não houve decisão em sentido contrário do Supremo Tribunal Federal. Confira-se: REsp n. 1.144.469/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/8/2016, DJe 2/12/2016.
IV - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 1.822.533/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 11/12/2019.)" (g.n.)
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. RE Nº 574.706/PR POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE.
(...) 3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos como, no caso concreto, o PIS e a COFINS, são incluídas nas suas bases de cálculo.
4. Não há, no Sistema Tributário Brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.
5. Se analogia há de se aplicar, alinho-me ao que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE nº 582.461/SP.
6. Não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença em qualquer tributo, de parcela resultante dele ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo. Precedentes.
7. Registre-se que a inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo, de fato, teve repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte no RE 1.233.096 (Tema 1.067), Rel. Min. Dias Toffoli, cujo julgamento está pendente, contudo, não houve determinação de suspensão dos processos que versem sobre a matéria.
8. Recurso de apelação não provido.
(TRF2 , Apelação Cível, 5027756-21.2023.4.02.5101, Rel. MARCUS ABRAHAM , 3a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - MARCUS ABRAHAM, julgado em 21/11/2023, DJe 30/11/2023)" (g.n.)
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. TEMA 1.067 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA SEM DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO. RECURSO DESPROVIDO.
(...) 3. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.
4. Em que pese haver entendimento exarado pelo STF, nos autos do RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal decisão não incluiu as próprias contribuições, de modo que, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência.
5. Não havendo no sistema tributário brasileiro norma constitucional, legal ou jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível excluir as contribuições do PIS e da COFINS de suas bases de cálculo.
6. Apelação desprovida.
(TRF2 , Apelação Cível, 5010368-73.2021.4.02.5102, Rel. WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS , 3a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - WILLIAM DOUGLAS, julgado em 03/10/2023, DJe 19/10/2023)" (g.n.)
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A pretensão do impetrante reside na declaração de ter direito de ajustar a base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), de modo a excluir ambos os tributos de suas bases de cálculo.
2. O excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706.
3. O precedente estabelecido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. Desse modo, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que inexiste identidade de situação com a hipótese suscitada nos autos.
4. O Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional (AgR no RE 524.031 e AgR no AI 658.710).
5. Diante dos precedentes do STF e da similitude das controvérsias, não se mostra plausível a tese suscitada pelo impetrante quanto à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo.
6. Apelação do impetrante desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010960-88.2019.4.02.5102/RJ, 4ª Turma Especializada, Rel. LUIZ ANTONIO SOARES, DJ 03/05/2022)" (g.n.)
Dessa forma, a sentença tem que ser reformada neste particular.
DA EXCLUSÃO DO ISSQN DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS
De início, cuida destacar que a questão referente à inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições sociais ao PIS e da COFINS é objeto de repercussão geral específica no Eg. STF (Tema 118/RG), cujo julgamento ainda não foi finalizado. Não obstante, em razão da inexistência de determinação de suspensão nacional, não há óbices ao julgamento deste recurso.
De acordo com a Constituição da República, a Contribuição ao PIS e a COFINS são contribuições sociais destinadas ao financiamento da Seguridade Social, incidentes sobre a receita ou o faturamento (art. 195, I, b, incluído pela EC 20/98), sendo esse compreendido como "o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação e classificação contábil", sendo certo que "o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976", tudo conforme dispõem dos arts. 1º, caput e § único das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014.
O art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, mencionado pelos dispositivos supramencionados, também foi objeto de alteração pela Lei nº 12.973/2014, nele tendo sido incluído o § 5º, para dispor que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º".
No julgamento do RE 574.706 (Tema 69/STF-RG), transitado em julgado em 09/09/2021, o C. STF consolidou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", com o fundamento, em suma, de que o montante relativo ao imposto estadual que circula pela contabilidade da pessoa jurídica representa mero ingresso financeiro em caixa, destinado a ser repassado, posteriormente, aos cofres públicos dos Estados ou do Distrito Federal. Uma vez que os respectivos valores não se incorporam ao patrimônio dos sujeitos passivos dessas contribuições, o imposto estadual não pode ser considerado receita ou faturamento da pessoa jurídica.
O referido acórdão restou assim ementado:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS."
(STF - RE 574706, Relatora CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)"
Quanto ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, embora continue entendendo que descabe excluí-lo das bases de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS com base no entendimento firmado no Tema 69/RG, haja vista, em suma, que o ISSQN é cumulativo, o ICMS não, há que se prestigiar o princípio do colegiado, notadamente porque ambas as Turmas Especializadas em matéria tributária deste Eg. TRF-2ª Região firmaram posição pró-contribuinte.
Veja-se, como exemplo:
"TRIBUTÁRIO.EXCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL.METODOLOGIA DE CÁLCULO DA RESTITUIÇÃO.
1. Importante consignar, inicialmente, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário RE nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Noutro giro, a questão da apuração do ICMS a ser devolvido/restituído/compensado vem sendo debatida sob diversos posicionamentos da maior judiciosidade, inclusive em precedentes de minha própria relatoria. Com efeito, após meditar acerca do tema, em especial considerando o princípio da não cumulatividade aplicável ao ICMS, variados entendimentos a respeito da devolução daquilo que foi efetivamente pago ou da devolução apenas de um valor, creio que, neste caso, deve ser adotado o posicionamento já manifestado pela Excelsa Corte, justamente a partir do julgamento do Recurso Extraordinário RE nº 574.706.
2. Não obstante a decisão do STF trate apenas da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplica-se, por analogia, o mesmo raciocínio em relação ao ISS.
(...) 5. Remessa necessária e recurso de apelação da União Federal/Fazenda Nacional desprovidos.
(TRF2, AC 0042768-39.2018.4.02.5101, Relator: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R 15/04/2020)" (g.n.)
"TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS (TEMA 118). EXCLUSÃO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”.
2. Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha.
3. No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello, em decisão proferida em 17-08-2020, explicitou que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.
4. Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017.
5. Não fazendo sentido aplicar o entendimento firmado no Tema 69 STF tão somente na parte que beneficia o contribuinte, merece ser reconhecido que os efeitos da modulação no RE 574.706/PR alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi ajuizada em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017), não padecendo a sentença, portanto, de reparo nesse ponto, eis que foi reconhecida a prescrição da pretensão em relação às parcelas eventualmente devidas no quinquênio que antecede o ajuizamento da ação (em 16/12/2022).
(...) 10. Apelação da União Federal/Fazenda Nacional conhecida e desprovida. Apelação da parte autora conhecida e desprovida.
(TRF2, AC 5003302-45.2021.4.02.5004, Relator: Desembargador Federal PAULO LEITE, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R 08/03/2024)" (g.n.)
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO APLICADO AO ICMS NO RE 574.706/PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NO QUE SE REFERE AO ICMS. MARCO TEMPORAL A QUO. O E. STF NÃO DECIDIU SOBRE A PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A MODULAÇÃO (SEGURANÇA JURÍDICA OU EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL) NO CASO DO ISSQN. MODULAÇÃO NÃO DETERMINADA PELO E. STF NO CASO DO ISS. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS.
1. No que se refere ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicação da ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser estendido ao ISSQN. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. O mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. No tocante à limitação dos efeitos patrimoniais do julgado a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento, o marco temporal a quo para os efeitos do julgado, definido pelo E. STF, quando modulou os efeitos da sua decisão (RE 574.706/PR), somente alcança os casos relacionados à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Acerca do ISS, a questão, de fato, está pendente de julgamento (RE 592.616-RG/RS - Tema 118).
(...) 5. Apelação da União Federal/Fazenda Nacional e remessa necessária desprovidas.
(TRF2, AC 5005652-44.2023.4.02.5001, Relator: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R 14/03/2024)" (g.n.)
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. MÉTODO DE EXCLUSÃO DO ICMS E ISS. DESTACADO NA NOTA FISCAL.
(...) 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
3. Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão.
4. A decisão do STF não abordou especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, mas o raciocínio é análogo, não sendo possível aplicá-lo ao ICMS e deixar de proceder da mesma forma no caso do ISS. Precedente.
5. É reconhecido o direito da parte Autora de apurar e recolher o PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS e do ISS em sua base de cálculo, declarando-se a inexistência de relação jurídica-tributária que a obrigue a recolher os valores a título de ICMS e ISS em tais operações.
6. O entendimento majoritário do STF, o qual acompanho, é pela exclusão de todo o ICMS destacado nas faturas, ainda que o recolhimento do tributo estadual não ocorra de imediato por conta da sistemática não-cumulativa do tributo. Portanto, o montante correspondente ao ICMS e ao ISS a ser excluído da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, não o efetivamente recolhido.
7. Apelação da União Federal desprovida. Apelação de Ouro Branco Transportes Eireli provida."
(TRF2; AC 5004390-64.2020.4.02.5001; Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM; TERCEIRA TURMA; E-DJF2R: 01/09/2020). (g.n.)
O entendimento prevalecente é, em resumo, o de que o ISSQN não representa receita da pessoa jurídica contribuinte das referidas contribuições sociais, uma vez que não se incorpora ao seu patrimônio, tratando-se, com efeito, de mero trânsito contábil, já que tais valores são destinados as entidades federativas municipais, forte no art. 156, III, CF/88.
Tal entendimento, cabe salientar, já foi adotado também pelo Exmo. Ministro Celso de Mello, Relator do RE 592.616/RS, afetado ao Tema 118/STF-RG, verbis:
"O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98).
(...)
"Irrecusável, Senhor Presidente, que o valor pertinente ao ISS, tal como ocorre com o ICMS, é repassado ao Município (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular o contribuinte, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, a esse mesmo contribuinte. Inaceitável, por tal razão, que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito de sua configuração, de 02 (dois) elementos essenciais: a) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo patrimonial; e b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo."
DA COMPENSAÇÃO
De fato, a compensação ocorre após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, submetida à fiscalização da autoridade administrativa fiscal, valendo a legislação em vigência na época do encontro de contas, respeitada a prescrição quinquenal.
Os valores recolhidos de forma indevida devem ser atualizados, a partir da data de cada efetivo recolhimento, pela taxa Selic, exclusivamente, fator único de correção monetária e juros moratórios, nos termos da Lei 9.250/95.
Ante o exposto, VOTO no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional, para, reformando em parte a sentença, (i) conceder em parte a segurança, reafirmando a legalidade da inclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo, (ii) mantendo-se, quanto ao restante, a sentença tal qual lançada.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002295389v3 e do código CRC ad20d1dd.
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Data e Hora: 25/04/2025, às 00:17:01