Apelação Cível Nº 5022230-39.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por R. D. C. atacando acórdão assim ementado:
“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. EXAME DE ORDEM. OAB/RJ. PROVA DISCURSIVA. CRITÉRIO DE CORREÇÃO E PONTUAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXTINÇÃO DO FEITO.
Em Exame da Ordem, o Judiciário não pode tomar a si a tarefa de examinador e adotar seus critérios de seleção sobre quem está apto ou não a advogar, mormente sem a visão de conjunto. Essa tarefa cabe à Ordem dos Advogados. Inexistência de ilegalidade e inviabilidade de o Judiciário recorrigir questões. Tese de que as questões não foram corrigidas afastada. A atuação jurisdicional é limitada pela impossibilidade de invasão do mérito administrativo e pelo respeito ao princípio da separação dos poderes (art. 2º da Constituição Federal). Ademais, a candidata apresentou recurso administrativo no prazo e na forma previstos em edital, e o resultado do certame já foi homologado. Não se pode voltar ao passado. Ausência de direito líquido e certo. Apelação desprovida”.
A embargante sustenta que o “[...] acórdão incorreu em manifesta omissão ao deixar de analisar aspectos essenciais da tese do embargante, contradição ao fundamentar-se de modo antagônico sobre os mesmos dispositivos editalícios e legais e obscuridade na aplicação das normas reguladoras do certame”; que o acórdão “[...] extinguiu o feito sob a equivocada e infundada justificativa de que a matéria demandaria dilação probatória incompatível com a via do mandado de segurança. No entanto, tal fundamentação é flagrantemente contraditória e desprovida de amparo normativo, pois a embargante trouxe aos autos prova documental contundente e inquestionável, evidenciando a ilegalidade manifesta da supressão de sua pontuação na prova prático-profissional”; que “[...] qualquer alegação de necessidade de instrução probatória é meramente protelatória e desprovida de razoabilidade jurídica”; que “[...] nos termos do artigo 489, §1º, IV, do Código de Processo Civil, o magistrado tem o dever inarredável de analisar detidamente as provas documentalmente carreada aos autos, fundamentando sua decisão de forma exauriente e transparente. O afastamento imotivado de tais provas configura grave omissão e afronta ao princípio da motivação das decisões judiciais”; que “[...] o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 485 de Repercussão Geral, consolidou o entendimento de que "a atuação do Poder Judiciário não pode ser afastada quando houver erro material, manifesta ilegalidade ou afronta às regras editalícias", circunstância que se verifica de forma cristalina nos autos”; que “[...] o controle jurisdicional sobre ilegalidades praticadas pela administração pública não é mera faculdade, mas sim um imperativo constitucional derivado dos princípios da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF) e da legalidade (art. 37, caput, da CF)”; que “[...] ao omitir-se sobre esse aspecto nevrálgico, o acórdão embargado incorreu em grave violação aos princípios estruturantes do ordenamento jurídico, tais como a ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF) e a motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF)”; que “[...] a ausência de um enfrentamento substancial das provas e da tese jurídica articulada pela embargante configura evidente negativa de prestação jurisdicional”; que há contradição quando o acórdão afasta a “[...] possibilidade de revisão jurisdicional da correção da prova sob o argumento de que isso implicaria indevida incursão no mérito administrativo, desconsiderando, de forma equivocada e dissociada da jurisprudência dominante, a possibilidade de controle judicial em casos de manifesta ilegalidade e erro material”; que “[...] a manutenção da decisão nos termos proferidos implica inaceitável afronta aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade e eficiência, bem como desconsidera o caráter vinculante das disposições editalícias, configurando um manifesto equívoco que compromete a segurança jurídica e o direito da embargante”; que houve afronta ao princípio da isonomia; que “[...] a embargante foi submetida a parâmetros de correção distintos dos aplicados a outros candidatos, em evidente afronta ao postulado da igualdade substancial”; que “[...] ao ignorar a alegação de tratamento desigual na correção da prova, o julgado incorreu em omissão insanável, devendo ser integrado para assegurar o devido exame da matéria”; que deve ser suprida a “[...] omissão relativa à necessidade de dilação probatória, com a expressa análise das provas documentais apresentadas” e que é necessária a “[...] correção da contradição na fundamentação do acórdão, garantindo-se o reconhecimento da competência do Poder Judiciário para o controle de atos administrativos, nos termos do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal e do Tema 485 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, com a consequente revisão do posicionamento adotado” (evento 22).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
Os embargos são conhecidos, porém rejeitados.
A pretexto de colocar o tema sob ângulo de supostas omissões, contradições e obscuridades, a embargante pretende discutir o julgado em suas premissas e fundamentos. Tal debate não tem lugar em sede de embargos de declaração, cujos pressupostos estão previstos no artigo 1.022 do CPC.
A contradição referida pela lei é a contradição de proposições do julgado entre si. E não do julgado para com a prova, ou para com os elementos que a parte acha que são os corretos.
E a obscuridade que enseja a interposição dos embargos é aquela prejudicial à compreensão da causa e que torne inviável entender o julgado, e não outra.
O acórdão embargado apreciou de modo suficiente a questão, consignando no voto condutor o seguinte:
“A apelação não merece provimento.
A rigor, seria o caso de afastar a extinção, para que o pedido fosse julgado improcedente. Mas a solução dada pela sentença é mais benéfica à apelante, e evita que se forme a coisa julgada.
Quanto ao mandado de segurança nº 50156603720244025101, em relação ao qual o presente mandamus foi distribuído por dependência, verifica-se que esse feito foi extinto sem resolução do mérito, em razão da necessidade de dilação probatória. O trânsito em julgado ocorreu em 7/6/2024.
A impetrante impetrou novo mandado de segurança para atacar o mesmo ato coator, utilizando-se de igual fundamentação, com o intento de modificar a pontuação obtida na 2ª fase da prova da OAB.
Os argumentos da inicial mostram o inconformismo da impetrante com a avaliação da Banca Examinadora quanto à pontuação por ela obtida na prova prática do 39º Exame de Ordem (evento 1, INIC1).
A impetrante, para afastar a tese de que o Judiciário estaria a recorrigir prova, sustenta que a Banca deixou de atribuir pontos nos itens 6 e 8.3 da peça da prova prático-profissional e nas questões 2, item “B” e 3, item “A”, e essa omissão teria gerado a nota aquém da esperada nos respectivos itens, quando em verdade apresentou fundamentação suficiente para a atribuição de pontos.
Os autos mostram que houve correção e de fato não cabe ao Judiciário recorrigir e rever provas. Não há situação teratológica apta a justificar a intervenção do Judiciário.
Eis o conteúdo da peça prático-profissional em Direito Constitucional e da questão discursiva 2 (evento 1, ANEXO8):
Peça Prático-Profissional:
“A área central do Município Alfa, cuja construção remonta a meados do século XVII, era mundialmente conhecida pela singularidade de sua arquitetura e pela beleza das obras de arte que ornavam tanto as fachadas como o interior de inúmeros prédios. Essas características, que se somavam ao título de patrimônio histórico da humanidade, em muito potencializavam o turismo no local, havendo grande procura por peças de artesanato. Apesar do sucesso do artesanato local, verificou-se o surgimento de uma grande onda modernista, o que desagradou sobremaneira o Prefeito Municipal que via o risco de ser corrompida a identidade do Município. Por tal razão, proferiu decisão, por escrito, proibindo que os artesãos confeccionassem ou comercializassem obras de arte que não apresentassem compatibilidade com os padrões arquitetônicos e a história do Município, sabidamente vinculados ao Barroco. Caso a determinação não fosse atendida, o alvará de localização do Centro de Artesanato, mantido pela Associação dos Artesãos do Município Alfa, seria cassado, o que geraria enormes prejuízos para o próprio sustento dos artesãos, pois é nesse local que comercializam suas obras. A decisão do Prefeito, contra a qual não era cabível recurso administrativo com efeito suspensivo, foi proferida no dia 10 de janeiro do ano XX. Ao tomar conhecimento dos seus termos, a Associação dos Artesãos, regularmente constituída e que funcionava há décadas, e à qual estavam vinculados todos os artesãos em atividade, realizou, no dia 12 subsequente, uma assembleia geral extraordinária dos seus associados. Nessa assembleia, foi deliberado, por unanimidade, que a decisão do Prefeito era “inaceitável”, de modo que a Associação deveria ingressar com a ação constitucional cabível para assegurar que todos os seus associados pudessem elaborar e comercializar suas obras de arte, independentemente do gênero em que fossem enquadradas. Como havia a “ameaça” de que o alvará de localização fosse cassado, caso a determinação não fosse atendida, foi deliberado que seria ajuizada uma medida judicial, ainda no mês de janeiro do ano XX, para evitar que isso viesse a ocorrer, optando-se por uma via, cujo procedimento mais célere seja incompatível com dilação probatória, por ser toda a questão demonstrada pela via documental, que beneficiasse exclusivamente os associados da Associação dos Artesãos do Município Alfa, e não acarretasse o risco de condenação em honorários advocatícios. Elabore, na condição de advogado(a) da Associação, a peça processual adequada ao caso concreto. (Valor: 5,00) Obs.1: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Obs.2: para o caso, deve ser visto que o Código de Organização e Divisão Judiciária nada dispõe sobre a existência de competência especial quando o Prefeito for indicado por cometimento de ato ilegal.
Questão 2:
“O Presidente da República apresentou projeto de lei visando aumentar em R$ 100,00 (cem reais) o valor de certa gratificação paga aos servidores públicos da União. Em razão de grande mobilização da categoria, a Câmara dos Deputados aprovou substitutivo ao referido projeto de lei, aumentando a gratificação para R$ 200,00 (duzentos reais), o que representava o dobro do que fora proposto pelo chefe do Poder Executivo. Além disso, foram alterados diversos comandos do regime jurídico dos servidores públicos da União, o que sequer era objeto do projeto de lei original. No âmbito do Senado Federal, foi igualmente aprovado o texto oriundo da Câmara dos Deputados. Sobre a hipótese formulada, responda aos itens a seguir. A) O aumento da gratificação em R$ 200,00 (duzentos reais), ao invés dos R$ 100,00 (cem reais) propostos, é compatível com a Constituição da República? Justifique. (Valor: 0,60) B) A alteração de comandos do regime jurídico dos servidores públicos da União, com inovação em relação ao objeto do projeto de lei original, é compatível com a Constituição da República? Justifique. (Valor: 0,65) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação”.
Questão 3
“Um grupo de senadores apresentou projeto de lei complementar no âmbito do Senado Federal com o objetivo de estabelecer as normas gerais a serem adotadas no emprego das Forças Armadas. Após amplas discussões, com a presença de 70 (setenta) senadores na votação plenária, o projeto contou com 36 (trinta e seis) votos a favor e 34 (trinta e quatro) votos contrários, sendo considerado aprovado pelo Presidente da Casa Legislativa. O presidente do Partido Político Alfa, que contava com larga representação na Câmara dos Deputados, para onde o projeto seguiria, solicitou que sua assessoria jurídica respondesse aos questionamentos a seguir. A) O grupo de senadores tinha legitimidade para apresentar o projeto de lei complementar? Justifique. (Valor: 0,60) B) A aprovação do projeto de lei complementar, na votação realizada no plenário do Senado Federal, ocorreu em harmonia com a ordem constitucional? Justifique. (Valor: 0,65) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação”.
O gabarito comentado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB e as planilhas relativas à distribuição de pontos para fins de correção da prova discursiva dispunham o seguinte (evento 1, ANEXO9):
Peça Prático-Profissional:
Gabarito Comentado
“A peça adequada nesta situação é a petição inicial de mandado de segurança coletivo. A petição deve ser endereçada ao Juízo da Comarca X, já que os dados constantes do enunciado não permitem identificar a organização judiciária do local. O examinando deve indicar, na qualificação das partes, a Associação dos Artesãos do Município Alfa, impetrante e, como autoridade coatora, o Prefeito do Município Alfa. A legitimidade ativa da Associação decorre do fato de ser uma associação legalmente constituída e em funcionalmente há mais de 1 (um) ano, estando em defesa de direitos líquidos e certos dos artesãos associados, tal qual autorizado pelo Art. 21 da Lei nº 12.016/09 ou Art. 5º, inciso LXX, alínea b, da CRFB/88. A legitimidade passiva do Prefeito Municipal decorre do fato de ter exarado a determinação de que não fossem elaboradas ou comercializadas obras de arte que não se ajustassem aos padrões indicados, daí a incidência do Art. 5º, inciso LXIX, ou do Art. 1º da Lei nº 12.016/09. Deve indicar, ademais, a pessoa jurídica a que está vinculada a autoridade coatora, nos termos do Art. 6º, caput, da Lei nº 12.016/09. Como o mandado de segurança coletivo será impetrado no mesmo mês em que foi proferida a decisão, foi observado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias a que se refere o Art. 23 da Lei nº 12.016/09. O examinando deve esclarecer que a Constituição da República ampara os direitos fundamentais à liberdade de expressão da atividade artística, independente de censura (Art. 5º, inciso IX); e ao dever de o Estado incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais (Art. 215, caput). Além disso, a livre iniciativa (Art. 170, caput, da CRFB/88 ou Art. 1º, inciso IV, da CRFB/88), foi restringida de maneira desproporcional. Como estamos perante direitos coletivos, afetos a todos os artesãos associados, é cabível a impetração do mandado de segurança coletivo, nos termos do Art. 21, parágrafo único, da Lei nº 12.016/09, sendo certo que há prova pré-constituída, consistente no fato de a decisão do Prefeito Municipal estar documentada, incluindo o risco de cassação do alvará do Centro de Artesanato. O examinando deve sustentar que, além do fundamento relevante do direito dos associados, há o risco de ineficácia da medida final se a liminar não for deferida, tendo em vista a urgência da situação, já que os artesãos estão prestes a ser submetidos a medidas francamente contrárias aos seus direitos fundamentais e ainda poderão ser impedidos de comercializar suas obras, com a cassação do alvará do Centro de Artesanato, daí decorrendo risco para a sua própria subsistência.
A peça deve conter os requerimentos de (i) concessão da medida liminar, para reconhecer a inconstitucionalidade da determinação e para que a autoridade coatora se abstenha de adotar qualquer medida que redunda em cassação do alvará de localização do Centro de Artesanato; e, ao final, (ii) procedência do pedido, com confirmação da concessão da ordem, atribuindo-se caráter definitivo à tutela liminar. O examinando ainda deve atribuir valor à causa. A petição deve contar com o fechamento.
Distribuição de pontos
Questão 2:
Gabarito Comentado
“A) Não. É vedado o aumento de despesa nos projetos de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da República, nos termos do Art. 63, inciso I, OU Art. 61 §1º, inciso II, alínea a, ambos da CRFB/88.
B) Não. Por se tratar de matéria de iniciativa privativa do Presidente da República, nos termos do Art. 61, §1º, inciso II, alínea c, da CRFB/88, ela não poderia ser inserida no projeto de lei pelos parlamentares.
Distribuição dos pontos
Questão 3
Gabarito Comentado
“A) Não. Trata-se de matéria de iniciativa legislativa privativa do Presidente da República, nos termos do Art. 61, § 1º, inciso I, OU inciso II, alínea f, da CRFB/88.
B) Não. O Senado Federal conta com 81 senadores e os projetos de lei complementar devem ser aprovados por maioria absoluta, conforme dispõe o Art. 69 da CRFB/88, o que corresponde a 41 Senadores, número inteiro acima da metade dos membros da Casa Legislativa”.
Distribuição dos pontos
A impetrante anexou o espelho de correção de prova individual da prova prático-profissional, com a respectiva pontuação atribuída pela Banca Examinadora. A candidata obteve nota final 5,3, e foi reprovada no exame, conforme resultado preliminar (evento 1, ANEXO11). Além disso, também consta o espelho da prova discursiva, no evento 1, ANEXO10.
Ou seja, a Banca considerou os argumentos apresentados pela impetrante e entendeu que ela não fazia jus ao acréscimo de pontuação, de acordo com o padrão de resposta exigido dos candidatos, em valoração administrativa perfeitamente respaldada pelas normas do edital.
Não se trata, portanto, de falta de correção de item de prova, mas de não pontuação do quesito em razão do não preenchimento dos requisitos exigidos para todos os candidatos.
Ademais, a impetrante interpôs recursos administrativos, os quais foram desprovidos, de forma fundamentada (evento 1, anexo12).
E não se pode invadir a seara administrativa e dizer que a Administração deveria ter pontuado os itens questionados pela impetrante.
De novo, é o velho problema de admitir a intrusão judicial em seara administrativa. O Judiciário não pode imiscuir-se na atividade administrativa e modificar o critério de correção apenas para a impetrante. Ao final, o Judiciário estaria dizendo quem está apto a advogar e quem não está, e assim substituindo a tarefa da Ordem, que faz exame comparativo de muitos candidatos.
Ou seja, o exame é comparativo.
Em exame público, o Judiciário deve apreciar ilegalidade e até anular o certame, ou eventualmente comandar providências penais, mas nunca se vestir de examinador, adotando seus critérios de avaliação de provas, reavaliando notas atribuídas ao candidato, de modo isolado e sem acesso ao conjunto. A atuação jurisdicional é limitada pela impossibilidade de invasão do mérito administrativo e afronta ao princípio da separação dos poderes (art. 2º da Constituição Federal).
O Supremo Tribunal Federal perfilha igual orientação, como se verifica da tese fixada no julgamento do RE nº 837.311/PI, em regime de repercussão geral. Confira-se:
“Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade” (Tema nº 485 - RE nº 632.853/CE, tese fixada em 23/04/2015).
É verdade que, como em outras teses, o “salvo ilegalidade” permite a continuidade da mão amiga e da risonha interferência que marca o país. Se há ilegalidade, ela apenas pode ser corrigida respeitada a igualdade de todos, e com punição exemplar.
A elaboração de questão e valoração da respectiva resposta envolve interpretação ou enfoque capaz de subsidiar esse ou aquele sentir. Daí porque a interferência judicial, sem consideração ao conjunto da correção e aos critérios gerais, apenas tem o condão de gerar deturpação.
O Poder Judiciário não pode, com base em juízo próprio, participar do processo administrativo e usurpar as atribuições da Banca Examinadora. A controvérsia sobre a exatidão de resposta dada em questão inserida em exame seletivo deve ser resolvida no âmbito do contencioso administrativo (pois aí ela seria estendida), e, de resto, a solução judicial há de ser coletiva.
Como assinalou o MPF, “[...] pela análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se que a candidata foi reprovada na prova prático-profissional, obtendo nota final de 5,30, e, após submeter a recurso administrativo, manteve-se inalterada a sua pontuação (Evento 1, ANEXOS 11-12, do processo originário). Compulsando os autos e analisando de forma superficial não parece haver a ocorrência de um erro grosseiro por parte da Banca Examinadora. Pelo contrário, a resposta ao recurso aponta com clareza os equívocos cometidos pela impetrante/apelante. O que pode ser extraído, do contexto fático e exame do caderno de provas, é que as respostas da candidata apresentam-se incompletas, insuficientes, sem adequado desenvolvimento, inclusive é perceptível que foram deixadas em branco as alternativa " b "da questão 3 e a questão 4. Há expressa menção em todas as questões do caderno de prova que exigese do candidato a fundamentação das respostas e que a mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Portanto, é cristalino que as respostas devem obedecer ao padrão estabelecido” (evento 6).
Por fim, o resultado final do certame foi publicado em 29/02/2024, conforme consulta ao site da www.oab.fgv.br, e não se pode voltar ao passado.
Com certeza a impetrante em breve superará essa etapa da vida, mas aqui não se pode invadir a seara administrativa para atribuir pontos à candidata, sob pena de violação à isonomia.
O mandado de segurança exige prova pré-constituída, de forma que a inicial deve vir acompanhada dos documentos comprobatórios da existência do direito líquido e certo, o que não ocorreu em relação ao alegado.
Do exposto, voto por negar provimento à apelação. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009)”.
Não existem vícios no julgado, mas sim irresignação da embargante com o resultado do julgamento. Basta ler o julgado para constatar que inexiste obscuridade, contradição, omissão ou erro material a ser sanado.
O acórdão foi claro ao afirmar que o Judiciário não pode, com base em juízo próprio, participar do processo administrativo e usurpar as atribuições da Banca Examinadora, modificando o critério de correção apenas para a impetrante. O exame é comparativo, e a solução judicial deve ser coletiva.
O voto condutor enfatizou que o STF possui orientação no mesmo sentido, conforme tese fixada no julgamento do RE nº 837.311/PI, em regime de repercussão geral (Tema nº 485).
Eventual divergência entre o resultado do julgamento e a pretendida análise do caso e interpretação da legislação aplicável não justifica a oposição de embargos de declaração.
Inexiste, no sentido técnico, qualquer omissão, contradição ou obscuridade no acórdão. Há, sim, verdadeira irresignação com o resultado do julgamento.
Se a parte não se conforma, deve apontar sua irresignação na via própria, porque perante este Tribunal todas as questões restaram exauridas e o debate está encerrado.
Do exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002331166v3 e do código CRC 76e6eae8.
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