Apelação Cível Nº 5002831-04.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL em face da sentença, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Vitória - ES, que antecipou os efeitos da tutela e julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a Autarquia Previdenciária a restabelecer o benefício por incapacidade temporária, a partir de 10/2017 e até a conclusão do programa de reabilitação profissional, com o pagamento dos atrasados, observada a prescrição quinquenal, de acordo com Manual de Cálculos da Justiça Federal. Ademais, condenou o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, com a incidência da súmula 111 do STJ ().
Em suas razões recursais (), o Apelante pugnou pela reforma integral da sentença, arguindo, preliminarmente, a falta de interesse de agir, dada a ausência de pedido de prorrogação do benefício. No mérito, defendeu ser indevida a concessão do benefício, uma vez que "não obstante ateste haver incapacidade desde 2017, o autor informa que continua trabalhando com atividades mais leves, bem como o CNIS demonstra que o autor continuou trabalhando desde então, de forma que não há como concluir que o autor está realmente impedido de exercer sua atividade habitual". Subsidiariamente, requereu a fixação da DIB na data da citação.
Contrarrazões apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação ou, em caso de parcial provimento, pela concessão do auxílio-acidente ().
Intimado, o Ministério Público Federal informou que a matéria objeto da demanda não se enquadra nas hipóteses de intervenção obrigatória, nos moldes do artigo 178 do CPC ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso de apelação, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
Por meio da presente ação, ajuizada em 02.02.2022, a parte autora pleiteou o restabelecimento do benefício por incapacidade temporária, com conversão em auxílio por incapacidade permanente, desde 01.10.2017 (NB 618.358.430-8), data fixada para cessação do auxílio, sob o fundamento de estar incapacitada para o exercício das atividades laborativas, em razão de traumatismo superficial do ombro e do braço - CID S40, lesões do ombro - CID M75, e síndrome do manguito rotador - CID M75.1.
O pedido de tutela de urgência foi indeferido ().
Após os trâmites legais foi realizada perícia judicial, por médico especialista em ortopedia e traumatologia e medicina do trabalho, na qual se diagnosticou o então periciado com lesão do manguito rotador (tendinopatia) em ombro direito - CID M75, com incapacidade parcial e permanente, desde 2017, para o exercício da profissão de dentista ().
Na sequência, o Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, antecipando os efeitos da tutela, em 20.04.2023, com as seguintes considerações:
Pretende a parte autora a conversão do auxílio-doença em aposentadoria definitiva da parte autora e, em caso de indeferimento da aposentadoria por invalidez, que a Autarquia seja obrigada a efetuar o processo de reabilitação. Requer ainda, a condenação da Autarquia, ao pagamento das parcelas em atraso, desde 01/10/2017 (dia seguinte ao cessamento do NB 618.358.430-8).
Preceitua o art. 59, caput, da Lei Federal nº 8.213/1991, que o auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Por sua vez, preconiza o art. 42 da precitada Lei que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida a aposentadoria por invalidez ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação pardispositivos legais transcritos, a similitude entre os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, exigindo-se em um e outro: i) qualidade de segurado; ii) cumprimento do período de carência (12 meses, na forma do art. 25, inciso I, da Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS, observado o disposto no parágrafo único do art. 24 do mesmo diploma legal) e iii) superveniência de incapacidade para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Registre-se: a diferença entre tais benefícios reside, pois, na extensão dos efeitos da incapacidade, vale dizer, a incapacidade apta a ensejar a concessão do benefício de auxílio-doença deve assumir necessariamente feição temporária, ao passo que a aposentadoria por invalidez requer incapacidade definitiva, insuscetível de reabilitação.
Não obstante, o mencionado caráter definitivo da incapacidade na aposentadoria por invalidez deve ser analisado com ressalvas, visto que, mesmo após a concessão deste benefício, comprovada a superveniência de capacidade para o exercício de qualquer atividade ou mediante a obtenção de resultado positivo no processo de reabilitação profissional, o segurado terá cessado o benefício de aposentadoria e retornará ao trabalho.
Não obstante, o mencionado caráter definitivo da incapacidade na aposentadoria por invalidez deve ser analisado com ressalvas, visto que, mesmo após a concessão deste benefício, comprovada a superveniência de capacidade para o exercício de qualquer atividade ou mediante a obtenção de resultado positivo no processo de reabilitação profissional, o segurado terá cessado o benefício de aposentadoria e retornará ao trabalho.
Lançadas essas premissas, dessume-se que o deferimento ou não dos pedidos constantes da inicial perpassam, necessariamente, pela análise dos três requisitos acima mencionados: a qualidade de segurado, o cumprimento do período de carência e incapacidade superveniente para o trabalho.
Quanto à qualidade de segurado da parte autora, bem como o cumprimento do período de carência, não há controvérsia nos autos.
Resta, então, analisar o cumprimento do requisito incapacidade para o trabalho desde a data de cessação do benefício, em 01/10/17.
Foi designada perícia nos autos, a fim de comprovar a alegada doença incapacitante do autor.
O laudo pericial do Juízo (evento 39) concluiu que o demandante APRESENTA QUADRO DE LESAO DO MANGUITO ROTADOR (TENDINOPATIA) EM OMBRO DIREITO, CID M75, doença degenerativa, com incapacidade permanente e parcial desde 2017. Registra que é passível do exercício de outras atividades, através da reabilitação profissional.
Vale dizer que o fato de o autor ter tentado trabalhar durante a suspensão do benefício não lhe retira direito ao mesmo. Até porque como bem consignado pelo próprio requerente, este teve uma renda média de R$ 221,37 (duzentos e vinte um reais e trinta e sete centavos), conforme CNIS, fato que por si só reforça sua incapacidade de trabalho que lhe garanta subsistência.
Assim, consoante documentos juntados, em contestação, pelo próprio INSS, que confirmam que o autor mantinha a condição de segurado até 2017, quando o benefício foi suspenso, e diante da incapacidade atestada nos autos, desde 2017, há de ser restabelecido o auxílio-doença desde a data da indevida suspensão, em 01/10/17, e até ser reabilitado em outra função.
A Reabilitação Profissional é o serviço da Previdência Social que tem como escopo oferecer aos segurados incapacitados para o trabalho (por motivo de doença ou acidente) os meios de reeducação ou readaptação profissional para o seu retorno ao mercado de trabalho.
O artigo 62 da Lei nº 8.213/91 estabelece que, no período de reabilitação, enquanto o segurado não for dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência, deverá receber auxílio-doença.
A perícia oficial realizada não se mostrou vaga, pelo contrário, foi contundente ao afirmar não estar a parte autora impossibilitada definitivamente, sem condições de reabilitação, podendo ser reabilitado para outra função, motivo pelo qual, sem maiores delongas, entendo que o réu deve conceder o auxílio-doença à parte autora até ser possível promover sua reabilitação em uma outra atividade laboral que lhe possibilite a obter o seu próprio sustento, na forma do artigo 62 da Lei nº 8.213/91.
Dessa forma, há de ser concedido o benefício previdenciário de auxílio-doença desde outubro/17.
De acordo com o artigo 60, § 8º, da Lei nº 8.213/91 (redação atribuída pela Lei nº 13.457/17): "sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício".
Deixo de estipular a DCB (data de cessação do benefício) porque a parte autora deverá ser submetida à reabilitação profissional.
DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
A teor do art. 300 do novo CPC, para a concessão da tutela de urgência, devem estar caracterizados no caso concreto os seguintes requisitos:
(a) elementos que evidenciem a probabilidade do direito (b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Quanto aos elementos que evidenciem a probabilidade do direito do autor, restou demonstrada, à saciedade, no corpo do presente decisum, dispensando-se maiores considerações a esse respeito, tendo em vista estar-se em sede de cognição exauriente.
Em relação ao perigo de dano, a meu ver, se configura, por se tratar de verba de caráter alimentar, devendo, por isso, ser implementada de imediato.
No que tange ao pagamento dos valores pretéritos, este deve se dar a partir do trânsito em julgado do decisum.
DISPOSITIVO
Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO DA PARTE AUTORA E EXTINGO O FEITO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do CPC, para:
CONDENAR o réu à obrigação de fazer consistente em restabelecer o auxílio-doença à parte autora desde a data da indevida cessação, ou seja, a partir de 10/1017, mantendo o pagamento do benefício até à conclusão do programa de reabilitação profissional;
CONDENAR o réu, após o trânsito em julgado, à obrigação de dar consistente no pagamento ao autor das parcelas vencidas desde outubro/17, compensando-se, por óbvio, eventuais valores já pagos administrativamente a esse título, devidamente atualizados e observada a prescrição quinquenal.
A correção monetária e os juros de mora devem ser aplicados com base nos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, vigente à época da execução do julgado.
CONCEDO a antecipação da tutela para determinar ao INSS que implante o benefício de auxílio-doença à parte demandante, devendo comprovar o cumprimento da referida medida no prazo/judicial de 30 (trinta) dias, sob pena de multa a ser oportunamente definida por este Juízo.
Beneficiário: P. S. E.; CPF nº 005.789.948-79; DIB: outubro/2017; DIP : data da sentença. Benefício de auxílio-doença; Processo nº 5002831-04.2022.4.02.5001.
Custas de lei.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do advogado da parte contrária, os quais fixo no percentual legal mínimo de 10% sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença (art. 85, §§2º, 3°, 4º, II e III, e 14 do CPC/2015), com incidência da Súmula 111 do STJ, sem prejuízo de determinado aumento, a ser concedido pelo Tribunal da 2ª Região
No apelo, a irresignação do Apelante se circunscreve a dois argumentos principais (i) a ausência de interesse de agir, devido à falta de pedido de prorrogação do benefício por incapacidade; e (ii) inexistência da incapacidade, por ter a parte autora continuado a exercer atividade laborativa, inclusive com pagamento de contribuições na qualidade de contribuinte individual; e um subsidiário, consistente na fixação da DIB na data da citação.
Feito esse breve resumo, passa-se ao exame das razões recursais.
De plano, deve ser rechaçada a alegação de falta de interesse de agir, lastreada na ausência de pedido de prorrogação, por envolver pedido de restabelecimento de benefício, que se enquadra na exceção prevista no precedente vinculante 350, do STF, que instituiu a imprescindibilidade de requerimento administrativo (RE n. 631.240/MG), in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.
(RE 631240, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03-09-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014 RTJ VOL-00234-01 PP-00220)
Nesse sentido, julgado desta e. Turma.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. DISPENSADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INTERESSE DE AGIR. PRESCRIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta pelo INSS em face de sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para restabelecer o benefício de auxílio por incapacidade temporária da parte autora.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) determinar se a sentença deveria estar sujeita à remessa necessária; (ii) verificar a necessidade de prévio requerimento administrativo para configurar o interesse de agir; (iii) analisar a alegação de prescrição do fundo de direito; e (iv) avaliar o alegado cerceamento de defesa decorrente da falta de resposta aos quesitos suplementares pelo perito judicial.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A remessa necessária é dispensada em face do art. 496, § 3º, I, do CPC, que exclui a obrigatoriedade quando o valor da condenação ou do proveito econômico for inferior a mil salários mínimos, sendo inaplicável a Súmula nº 490 do STJ em sentenças ilíquidas previdenciárias, desde que seja possível a aferição por cálculos simples, conforme precedentes do STJ (AREsp nº 1.712.101/RJ; REsp nº 1.735.097/RS).
4. A exigência de prévio requerimento administrativo para configurar interesse de agir não se aplica em pedidos de restabelecimento de benefícios, conforme decidido pelo STF no RE nº 631.240/MG, que reconhece a possibilidade de postulação direta em juízo em casos de reativação de benefícios já concedidos e cessados, sem necessidade de esgotamento das vias administrativas.
5. A prescrição em matéria previdenciária atinge apenas as prestações vencidas, não o direito ao benefício em si, salvo em casos de revisão do ato de concessão, o que não se aplica ao pedido de restabelecimento do benefício.
6. Quanto à alegação de cerceamento de defesa, o magistrado de origem, como destinatário das provas, tem a prerrogativa de determinar as que considerar necessárias. No caso, as respostas do perito foram satisfatórias e atenderam aos quesitos formulados, inexistindo necessidade de novos esclarecimentos.
7. Honorários advocatícios fixados na sentença majorados em 1% (um por cento), de acordo com o art. 85, § 11, do CPC, considerados os valores vencidos até a data da sentença (Súmula n. 111 do STJ).
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido. Remessa necessária não conhecida.
9. Tese de julgamento: “1. A remessa necessária é dispensada nas sentenças ilíquidas em feitos de natureza previdenciária quando, por simples cálculos aritméticos, se puder aferir que o valor da condenação ou proveito econômico será inferior a mil salários mínimos. 2. O prévio requerimento administrativo não é exigido para o restabelecimento de benefícios previdenciários já concedidos e cessados, sendo cabível a postulação direta em juízo. 3. A prescrição em matéria previdenciária atinge apenas as prestações vencidas, não o direito ao benefício. 4. O juiz de origem, como destinatário das provas, pode considerar desnecessários esclarecimentos suplementares se os quesitos já foram respondidos de forma satisfatória”.
Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 496, § 3º, I; CPC, art. 477, § 3º; CPC, art. 85, § 11; CF/1988, art. 5º, XXXV; Lei nº 8.213/91, art. 103.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp nº 1.712.101/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 05/10/2020;
STJ, REsp nº 1.735.097/RS, Rel. Min. Gurgel Faria, Primeira Turma, DJe 11/10/2019; STF, RE nº 631.240/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014.
No mérito, não assiste razão ao Apelante quanto ao argumento de impossibilidade de concessão do benefício, devido à comprovação do exercício da atividade laborativa (). Isso porque o fato de o Apelado continuar trabalhando durante o período de incapacidade, mas sem decisão judicial favorável, que no caso somente ocorreu na sentença, em 20.04.2023, não tem condão de impedi-lo de perceber o benefício previdenciário, já que ele teve de trabalhar para prover o seu sustento enquanto aguardava a análise da sua situação, podendo, inclusive, receber a remuneração pelo trabalho em concomitância com o benefício previdenciário naquele período, consoante decidido pela Corte Cidadã no Tema 1.013:
"No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente".
Aliás, constou expressamente no voto condutor que "na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua – indeferimento equivocado do benefício por incapacidade –, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito. Dessarte, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral".
Cabe mencionar, nesse momento, a evidente discrepância entre a situação acima mencionada, com permissão para o recebimento cumulativo, daquela na qual o segurado percebe efetivamente o benefício por incapacidade temporária ou permanente e retorna a atividade laboral, uma vez que, nessa situação, o auxílio tem função substitutiva da renda auferida, devendo, inclusive, ser cancelado automaticamente, nos termos dos artigos 46 e 60, §6º, da Lei n.º 8.213/91, o que não é o caso dos autos.
Quanto ao processo de reabilitação a que foi submetido o ora Apelado, observa-se que este foi concluído, resultando na concessão da aposentadoria por invalidez, em 15.01.2024, conforme os documentos apresentados no , os quais encontram disponíveis no sítio eletrônico do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social.
Finalmente, sem repercussão o argumento do INSS quanto à fixação da DIB na data da citação, porque, no caso dos autos, embora inexistente o pedido de prorrogação do benefício por incapacidade temporária, a DIB deve ser fixada na data imediatamente posterior à cessação do benefício (30.09.2017 - ), dada a permanência da incapacidade para o exercício das atividades laborais em decorrência de lesão do manguito rotador (tendinopatia) em ombro direito - CID M75, comprovada por perícia médica do Juízo ().
A propósito, em sentido similar, julgado desta e. Corte:
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE PRORROGAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. BENEFÍCIO DEVIDO DESDE A DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA E RECURSO PROVIDO.
1. No caso dos autos, deve o benefício ser restabelecido desde a data da cessação. A inexistência de pedido de prorrogação não acarreta a ausência de interesse processual.
2. Remessa necessária desprovida e recurso provido.
(AC 5001029-51.2018.4.02.9999. Relator Juiz Federa Convocado Fábio de Souza Silva. 1ª Turma Especializada. DJ 10.10.2019).
Posto isto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, com a majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor anteriormente fixado pelo Juízo a quo, a teor do art. 85, §11, do CPC.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002150030v22 e do código CRC 79b59c9e.
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Signatário (a): ALFREDO HILARIO DE SOUZA
Data e Hora: 28/11/2024, às 12:46:15