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Apelação Cível Nº 0034743-14.2016.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por METALGRAN INDUSTRIA E COMERCIO LTDA em face da sentença () proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, integrada em sede de embargos de declaração (), que julgou improcedente o pedido autoral na ação proposta em face da UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL e do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
Entendeu o MM. Juízo Federal sentenciante, em síntese, que "para fazer jus ao ingresso no Simples Nacional, o contribuinte deveria regularizar eventuais pendências impeditivas até o último dia do mês de janeiro. Na hipótese dos autos, a pendência identificada encontra-se prevista no artigo 17, inciso XVI, da LC nº 123/06: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) XVI - com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível. Pois bem, a própria autora aduz que não concluiu o processo de baixa da filial visto que não havia procedido a baixa da sua filial na Junta Comercial e na Receita Federal do Brasil, incidindo na hipótese proibitiva ao recolhimento de tributos na forma do Simples Nacional, prevista no artigo 17, XVI, Lei Complementar nº 123/2006. Nesse contexto, entendo que deve prevalecer a presunção de legitimidade do ato administrativo de exclusão" ().
Em suas razões recursais (), a apelante sustenta que: (i) "o juízo recorrido não cumpriu sua função jurisdicional nos termos prescritos na Constituição e no Código de Processo Civil, violando os artigos 5º, LIV e 93, X da Constituição Federal e artigos 9º, 10, 11 e 489, § 1º, IV e VI do CPC, vez que reiteradamente omitiu-se em analisar o principal argumento deduzido pela parte: de que a situação fática não subsumi a hipótese legal"; (ii) "o fato da Recorrente não ter concluído até janeiro de 2016 a baixa do CNPJ de sua filial (paralisada desde 2009) e a alteração na Junta Comercial, não caracteriza a causa de exclusão prevista no art. 17, XVI, da LC 123, já que não há que se falar em ausência ou irregularidade cadastral quando a inscrição fiscal não é exigível"; (iii) e que em "dois casos foi analisada a hipótese legal do art. 17, XVI da LC 123/2006, que trata da irregularidade em cadastro como causa impeditiva de opção pelo Simples. Em ambos os casos o STJ entendeu que não ocorreu a irregularidade cadastral para fins de exclusão do Simples".
Contrarrazões do Estado do Espírito Santo () e da União Federal - Fazenda Nacional () pugnando pela manutenção da sentença.
Após a subida dos autos a este Tribunal, o Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse público a justificar sua intervenção no feito ().
É o breve relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Na origem, a parte autora, ora apelante, propôs a presente ação com o objetivo de ter reconhecida "a opção da Autora pelo Simples Nacional, retroativamente a janeiro de 2016, determinando-se que tomem todas as providências cabíveis e necessárias para tanto, inclusive possibilitando a apuração e o pagamento dos tributos na forma da LC 123/2006, a partir de janeiro de 2016, fornecendo todos os elementos necessários, inclusive acesso ao sistema informatizado do Simples nacional para fins de preenchimento e pagamento das guias próprias e entregas de declarações, bem como deixem de aplicar/exigir multas relativas a descumprimento das obrigações tributárias principal e acessória" ().
Para tanto, aduz que "é uma empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional desde 01/07/2007. No ano de 2015 foi notificada da exclusão do Simples em função da existência de débitos, sob pena de ser excluída em 31/12/2015". Alega que "após regularizar os débitos que ocasionaram a exclusão do Simples, em 25/01/2016 fez nova opção pelo regime simplificado para o exercício fiscal de 2016". Todavia, "no dia 15/02/2016 foi consultado via sistema a Opção pelo Simples Nacional e constatou-se o indeferimento da opção pelo motivo “pendência cadastral e/ou fiscal com o estado/DF; ES” referente a filial (CNPJ: 32.436.446/0002-30)". Sustenta, ainda, que "a filial da Autora teve sua inscrição estadual baixada desde 2009 perante a SEFAZ-ES – consulta anexa (DOC. 11), já que teve suas atividades comerciais paralisadas naquele ano. A baixa da inscrição municipal também foi providenciada conforme certidão anexa emitida pelo município de Atílio Viváqua" ().
Como relatado, em suas razões recursais (), a apelante sustenta que: (i) "o juízo recorrido não cumpriu sua função jurisdicional nos termos prescritos na Constituição e no Código de Processo Civil, violando os artigos 5º, LIV e 93, X da Constituição Federal e artigos 9º, 10, 11 e 489, § 1º, IV e VI do CPC, vez que reiteradamente omitiu-se em analisar o principal argumento deduzido pela parte: de que a situação fática não subsumi a hipótese legal"; (ii) "o fato da Recorrente não ter concluído até janeiro de 2016 a baixa do CNPJ de sua filial (paralisada desde 2009) e a alteração na Junta Comercial, não caracteriza a causa de exclusão prevista no art. 17, XVI, da LC 123, já que não há que se falar em ausência ou irregularidade cadastral quando a inscrição fiscal não é exigível"; (iii) "dois casos foi analisada a hipótese legal do art. 17, XVI da LC 123/2006, que trata da irregularidade em cadastro como causa impeditiva de opção pelo Simples. Em ambos os casos o STJ entendeu que não ocorreu a irregularidade cadastral para fins de exclusão do Simples".
O Simples Nacional, oficialmente chamado de Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, é regulamentado pela Lei Complementar nº 123/2006. Esse regime estabelece um sistema unificado para o pagamento de diversos tributos, geralmente mais vantajoso em comparação com a tributação convencional.
A adesão ao programa está condicionada, entre outros requisitos, à inexistência de débitos com o INSS ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, desde que sua exigibilidade não esteja suspensa, conforme o disposto no art. 17, V, da Lei Complementar nº 123/2006.
Com relação à irregularidade cadastral objeto desta demanda, no julgamento do Resp nº 1.512.925 - RS, pelo Superior Tribunal de Justiça, entendeu a Segunda Turma, por unanimidade, nos termos do voto do Ministro Relator, que "não se pode entender que qualquer irregularidade cadastral seja apta a ensejar a aplicação do inciso XVI do art. 17 da LC nº 123/2006". Para a Corte Superior, "a aplicação do inciso XVI do art. 17 da LC nº 123/2006, no que tange à irregularidade em cadastro fiscal, somente se aplica às empresas inscritas no Cadin, ou nas versões estaduais e municipais similares do referido cadastro, onde houver, interpretação que favorece o tratamento jurídico diferenciado a que devem ser submetidas as microempresas e empresas de pequeno porte, bem como a finalidade do regime do Simples Nacional que traz benefícios tanto para empresas optantes quanto para os entes da Federação".
Veja-se a ementa do referido julgado:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL POR AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA IRREGULARIDADE EM CADASTRO FISCAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 17, XVI, DA LC Nº 123/2006.
1. Não é possível conhecer do recurso com base na alínea "c" ante a não demonstração e comprovação da divergência jurisprudencial.
2. Discute-se nos autos o alcance da expressão "irregularidade em cadastro fiscal" prevista no inciso XVI do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006 para fins de vedação de opção ou impossibilidade de manutenção da empresa no regime do Simples Nacional.
3. No caso em análise, a empresa foi impedida de ingressar e se manter no regime do Simples Nacional em razão da ausência de alvará de localização e funcionamento. Não parece razoável que a ausência do referido alvará trate de irregularidade cadastral fiscal, sobretudo na hipótese em que a empresa se encontre devidamente inscrita e adimplente com os tributos que lhe são devidos, de forma que sua exclusão do Simples Nacional por ausência do referido alvará milita contra a necessidade de tratamento jurídico diferenciado que lhe é devida em razão de ser empresa de pequeno porte, bem como contra os benefícios que tanto a empresa quanto os entes da Federação usufruem em razão da opção da empresa pelo Simples Nacional.
4. No âmbito federal, a expressão "cadastro fiscal federal" prevista no inciso XVI do art. 17 da LC nº 123/2006 se refere à relação de pessoas em situação de suspensão/cancelamento/inaptidão nos cadastros indicados do Ministério da Fazenda (CPF e CGC/CNPJ), informações constantes do cadastro informativo de créditos não quitados do setor público federal (Cadin), instituído pela Lei nº 10.522/02, que contém também o rol de pessoas físicas e jurídicas responsáveis por obrigações pecuniárias vencidas e não pagas, correspondendo também ao disposto no inciso V do art. 17 da LC nº 123/2006.
5. Mutatis mutandis, a inexistência de alvará de funcionamento não é irregularidade enquadrável no conceito de "irregularidade em cadastro fiscal" para efeito da aplicação do art. 17, XVI, da Lei Complementar n. 123/2006, pois o "cadastro fiscal" a que se refere é aquele que diz respeito ao recolhimento do ICMS, no âmbito estadual, e do ISSQN, no âmbito municipal, podendo albergar também as versões estaduais e municipais do Cadin que contenham tais informações, correspondendo também ao disposto no inciso V do art. 17 da LC nº 123/2006.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(STJ, Segunda Turma, Resp nº 1.512.925 - RS, Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, julg. 02/06/2016)
Ressalta-se que, ainda que não se trate de julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos, de força vinculante, pode o Julgador observá-lo como precedente persuasivo, o que se dá neste caso.
Posto isso, nos termos do entendimento do STJ, assiste razão à apelante quando diz que "o fato da Recorrente não ter concluído até janeiro de 2016 a baixa do CNPJ de sua filial (paralisada desde 2009) e a alteração na Junta Comercial, não caracteriza a causa de exclusão prevista no art. 17, XVI, da LC 123" ().
O MM. Juízo Federal a quo observou, na sentença recorrida: ():
"...de fato, como suscitou a parte autora, a impugnação na presente lide refere-se ao ato que indeferiu a opção pelo Simples Nacional relativo ao exercício de 2016, cujo fundamento teria sido a “pendência cadastral e/ou fiscal com o estado/DF” e não pela existência de débito com exigibilidade ativa.
"Ocorre que, considerando as razões apresentadas pela Receita Federal do Brasil, os débitos não constaram em razão de declarações de retificação emitidas pela própria autora. Noto que nas fls. 193 e 194 constavam os referidos débitos com a Receita Federal, os quais não estariam com a exigibilidade suspensa (25/01/2016) e que, ulteriormente, não apareceram na declaração emitida em 08/03/2016.
"Apesar do indeferimento final não ter ocorrido pela existência dos referidos débitos, considerando que foram identificados no trâmite do pedido, bem como que se referem a período pretérito com veementes divergências nas declarações (11/2015) e que, de certo, obstaculizariam a adesão ao Simples Nacional na época pleiteada, a procedência do pedido iria de encontro, igualmente, ao disposto no artigo 17, V, da LC 123/2006.
"A meu ver restou comprovado que a certidão positiva de fl.191, refere-se ao débito de fl.193, cujo período de apuração antecedeu ao pedido de adesão ao Simples Nacional. Portanto, ainda que não tenha sido o motivo do indeferimento, entendo que decisão deste Juízo garantindo a manutenção da ré no Simples Nacional com a controvérsia ora posta atentaria aos ditames legais." (negritos meus)
Com a devida máxima vênia, tenho que a Administração Tributária vinculou-se aos motivos pelos quais indeferiu a inscrição da Apelante no SIMPLES Nacional, não podendo o MM. Juízo Federal de origem fundar-se em outros, não identificados e não usados como fundamento da decisão administrativa de indeferimento, para negar o pedido da Apelante, o qual vai ao encontro àquele precedente persuasivo ao qual me referi.
Se a Administração Tributária indeferiu o pedido de inscrição no Simples Nacional para o exercício de 2016 por causa do motivo "A", não pode o órgão jurisdicional, em ação proposta pelo contribuinte para declarar a nulidade daquele motivo "A", valer-se do motivo "B", ou do "C", e assim por diante, sob pena de violação aos princípios da não - surpresa, do contraditório e da ampla defesa, e do devido processo legal.
Isto porque é contra o motivo "A" - o único até então conhecido pelo contribuinte, e que lhe foi apresentado pela Administração Tributária como única fundamentação para o ato de indeferimento que depois foi impugnado judicialmente - que o contribuinte pôde se defender. Não poderia ele imaginar outros motivos, ainda que possíveis de serem extraídos dos documentos constantes do respectivo processo administrativo, para contra eles defender-se; o autor defende-se contra aquilo que lhe foi dado conhecer, e não contra o que imagina que poderia ser o motivo, sem que lhe tenha sido declarado.
Portanto, é de se ter por afastada a irregularidade cadastral como causa de exclusão prevista no art. 17, XVI, LC nº 123/2006, conforme as informações prestadas pela União Federal - Fazenda Nacional (), não se podendo ter a Apelante como também incluída no impedimento previsto no art. 17, V, da Lei nº 123/2006, em razão de possuir crédito tributário com exigibilidade ativa sob a administração da Receita Federal do Brasil, uma vez que não foi este o motivo do ato administrativo de indeferimento.
Isto posto, voto no sentido de conhecer e dar provimento à apelação da autora, para afastar a irregularidade cadastral como causa de exclusão prevista no art. 17, XVI, da LC nº 123/2006, retroativamente à data da opção da autora pela sua inclusão no Simples Nacional.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002180712v25 e do código CRC 4e329931.
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Data e Hora: 17/03/2025, às 12:45:21