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Apelação Cível Nº 0003577-35.2014.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória (), que julgou parcialmente procedente o pedido formulado nos embargos à execução fiscal de origem para determinar a revisão da multa e não aplicação da TRD em relação às duas CDA’s executadas no processo nº 0008002- 57.2004.4.02.500 (CDA’s nº 72 6 04 000044-15 e 72 7 04 000016-42), além de reconhecer a decadência parcial da CDA n.º 72 7 04 000016-42 (PASEP) referente aos anos de 1985, 1986, 1987, 1988 e 1989 (apenas o período anterior a 22 de abril referente a 1989).
Em suas razões recursais (), a apelante alega que, em relação à CDA nº 72 6 04 000044-15 (relativa ao FINSOCIAL), conforme se observa do processo administrativo nº 10783 002349/94-23, a CODESPE foi cientificada em 07/04/1994 do auto de infração lavrado em 04/04/1994, mas só apresentou, intempestivamente, a sua impugnação em 19/05/1994, tendo sido lavrado termo de revelia em 10/05/1994 e que, sendo intempestiva a impugnação, não houve a instauração da fase litigiosa do processo administrativo nem, portanto, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, passando a fluir imediatamente o prazo prescricional para ajuizamento de execução fiscal, nos termos dos artigos 14 e 15 do Decreto nº 70.235/72 e Ato Declaratório Normativo nº 15/96.
Afirma que a CODESPE não era e não poderia ter sido caracterizada como empresa exclusivamente prestadora de serviços públicos, já que continha em seu objeto social outras atividades que não se enquadram no conceito de prestação de serviços, tais quais aluguel de espaços (art. 2º, alíneas “c” e “f”, da Lei nº 3.632/84) e atividades comerciais (art. 2º, alínea “e”, da Lei nº 3.632/84); que a primeira alteração a essa redação originária só ocorreu em 1993, pela Lei nº 4.857/93; que o Eg. STJ reconheceu, por inúmeros acórdãos, a inconstitucionalidade da majoração das alíquotas do FINSOCIAL em relação às empresas comerciais, seguradores e mistas e a constitucionalidade em relação às empresas exclusivamente prestadoras de serviços, com base no art. 28, da Lei nº 7.738/89.
Salienta que por se tratar de empresa mista, e não de empresa exclusivamente prestadora de serviços, o FINSOCIAL supostamente por ela devido tinha natureza jurídica de imposto, devendo-se, portanto, ser reconhecida a imunidade recíproca ou a impossibilidade da cobrança do débito com base no art. 28, da Lei nº 7.738/1989; que o objeto social da CODESPE era a prestação de serviços públicos, pois sua atividade fim ligava-se não só à administração da “Terceira Ponte” (bem público que liga as cidades de Vitória e Vila Velha, no Espírito Santo), mas também ao planejamento, execução e supervisão da política viária Estadual; que, em relação às empresas mistas, são inconstitucionais as majorações de alíquotas do FINSOCIAL instituídas por leis ordinárias posteriores à promulgação da Constituição Federal de 1988, conforme entendimento da Súmula nº 658/STF; que, até o advento da LC nº 07/91, a alíquota do FINSOCIAL a ser aplicada às empresas mistas é aquela estabelecida no DL nº 1940/82, com as alterações procedidas antes da CF/88, de 0,5%.
No tocante à CDA nº 72 1 04 000016-42, pontua a apelante que a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que é nula a CDA baseada em fundamento legal declarado inconstitucional pelo STF, notadamente os DL nºs 2.445/88 e 2.449/88, sendo inviável a sua substituição por ser necessária a revisão do próprio lançamento.
Quanto a ambas CDA’s, o Eg. STF firmou entendimento de que as contribuições sociais somente poderiam ser cobradas de empregadores, ainda que em potencial, caso em que nunca se encaixou a CODESPE; que, ao tratar do art. 195, I da CF, em sua redação original, afirmou a Suprema Corte, categoricamente, que todas as contribuições ali previstas têm como sujeito passivo o empregador, devendo ser entendido como tal aquele definido pelo Direito do trabalho; que, posteriormente, entretanto, a jurisprudência do Eg. STF evoluiu em certo sentido para afirmar que o termo empregador, disposto no art. 195, inciso I, da CF, em sua redação original, abrange o empregador em potencial, isto é, aquele habilitado e apto a operar com empregados, mas que não os admite por simples opção, embora possa fazê-lo; que, ao contrário do que supõe a r. sentença recorrida, esse entendimento já se baseou no princípio da solidariedade, sendo que, exatamente em razão de tal princípio, a interpretação do art. 195, I, da CF (em sua redação original) deveria abranger quem, concretamente, não fosse empregador, desde que tivesse condições de admitir empregados (empregador em potencial).
Consigna que a CODESPE sequer poderia ser considerada empregadora potencial, já que a legislação assim o proibiu (art. 12 da nº Lei 3.632, publicada no DOE de 19/04/84, cuja redação final foi estabelecida pelo art. 2º da Lei nº 4.919/94, de 06/09/94).
Requer que seja provido o presente recurso para julgar procedentes os embargos à execução e extinguindo-se a execução.
Manifestação da apelada no , em que diz que não possui outros elementos a acrescentar aos sólidos fundamentos e à substancial doutrina e jurisprudência insertas na sentença recorrida.
Decisão em que se recebe a apelação no , intimando-se o Ministério Público Federal para manifestação.
Manifestação do Ministério Público Federal no , em que informa não ser caso de sua intervenção em razão de não se inserir no art. 178 do CPC.
Decisão para regularização tributária no .
Petição de ciência da apelante da decisão para regularização tributária no .
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO À CDA Nº 72 6 04 000044-15.
Em análise ao processo administrativo nº 10783-002.349/94-23, que consta no dos autos de origem, possível observar que, em sua fl. 39, há termo de revelia exarado, datado este de 10/05/1994.
Por meio da decisão presente nas fls. 40-41, datada de 02/07/1996, verifica-se que a autoridade administrativa não recebeu a impugnação do ora apelante, posto que intempestiva.
Na fl. 42, consta decisão datada de 02/06/2000 em que se intima o contribuinte da decisão anterior e também para apresentação, caso queira, de recurso voluntário.
Na fl. 43, consta aviso de recebimento da intimação datado de 12/07/2000.
Nas fls. 44 - 47, consta Acórdão da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes datado de 17/09/2002, que não conheceu do recurso, mas que, de ofício em razão do controle de legalidade inerente ao lançamento, excluiu a TRD do período de fevereiro a julho de 1991 e reduziu a multa para 75% a partir de junho de 1991.
A intimação do referido Acórdão ocorreu em 03/10/2003 (fl. 51) e o ajuizamento da execução fiscal correlata (processo nº 0008002-57.2004.4.02.5001) em 21/06/2004.
Após este breve apanhado, passo à análise do mérito deste capítulo.
Não se olvida que o art. 14 do Decreto nº 70.235/72 enuncie que a impugnação instaure a fase litigiosa do procedimento administrativo e que, por conseguinte, não haja suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, III, do CTN.
Todavia, o art. 151, III do CTN também prevê que suspendem a exigibilidade do crédito tributário os recursos administrativos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.
O Decreto nº 70.235/72 diz que da decisão caberá recurso voluntário, com efeito suspensivo, dentro dos 30 (trinta) dias seguintes à ciência da decisão (art. 33), havendo este sido tempestivamente interposto, verificável por mera análise do Relatório do próprio recurso (fl. 45 do ):
Tal decisão suspendeu a exigibilidade e o prazo prescricional em razão do art. 151, III do CTN, conforme o já explicitado, não se verificando a fulminação do quinquênio prescritivo no período entre a notificação do Acórdão (03/10/2003) até o ajuizamento do executivo fiscal (21/06/2004), restando por afastada prescrição intercorrente administrativa.
Neste sentido:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZATIVO LEGAL. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. Acórdão recorrido que reconheceu a prescrição tributária, a despeito da exigibilidade do crédito estar suspensa pela pendência de recurso administrativo, sob argumento de que o processo administrativo teve longa duração. 2. O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência prescrição intercorrente em sede de processo administrativo.. 3. Agravo interno provido.
(STJ - AgInt no AREsp: 1681584 RJ 2020/0064863-1, Relator: Ministro AFRÂNIO VILELA, Data de Julgamento: 14/10/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/10/2024)
DAS ATIVIDADES DA CODESPE.
O art. 28 da Lei nº 7.738/1989 possui a seguinte redação:
Art. 28. Observado o disposto no art. 195, § 6º, da Constituição, as empresas públicas ou privadas, que realizam exclusivamente venda de serviços, calcularão a contribuição para o FINSOCIAL à alíquota de meio por cento sobre a receita bruta.
A alíquota da exação acima prevista foi cobrada da apelante na execução correlatada. Esta, todavia, alega que não realiza com exclusividade venda de serviços.
Em análise ao laudo pericial que consta no dos autos de origem, em seu item 3.2, consta a resposta do perito à atividades desenvolvidas pela CODESPE ("A partir das atividades desenvolvidas e, do acionista da mesma ser o Estado do Espírito Santo, smj., a sua atividade fim era a prestação de serviços públicos, já que ligada à administração da 'Terceira Ponte'") e, no item 3.3, que ("...além de prestação de serviços, também continha em seu objeto social, outras atividades secundárias").
Contudo, ao final do laudo, esclareceu o perito que "no que tange a empresa CODESPE ser ou não prestadora de serviços públicos, tal controvérsia deverá ser dirimida pelo Juízo, pois faz parte do mérito da demanda, não tendo esta perita competência para tal ato".
Por conseguinte, não há resposta conclusiva pelo laudo pericial.
Para dirimir a questão, necessário, em primeiro plano, entender o conceito de prestação de serviços.
Na seara tributária, o Eg. STF, quando no julgamento do Tema nº 581, referente ao RE nº 651.703, firmou entendimento de que "o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador." (STF - RE: 651703 PR, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 29/09/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 26/04/2017).
Em análise à Lei nº 3.932/1987, instituidora da então CETERPO, que veio a se tornar a atual CODESPE, tem-se que finalidade precípua da pessoa jurídica, definida no art. 1º, era a construção da Terceira Ponte:
Art. 1º - Fica o Poder Executivo autorizado a criar a Companhia de Exploração da terceira Ponte – CETERPO, por transformação da Comissão Especial para Construção da Terceira Ponte – CETERPO, criada pelo Decreto nº 1.298-N, de 05 de abril de 1979, dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e autonomia administrativa e financeira, vinculada à Coordenação Estadual de Planejamento – COPLAN.
No art. 2º, restaram definidos, à época da cobrança do tributo em comento, os objetivos:
Art. 2º - São objetivos da Companhia:
a) realizar e promover estudos e adotar medidas necessárias à conclusão da Terceira Ponte ligando a Ilha de Vitória ao Continente Sul;
b) promover e supervisionar a conclusão da Terceira Ponte ligando a Ilha de Vitória ao Continente Sul;
c) cobrar e arrecadar pedágio, tarifas de utilização e aluguel dos bens e serviços previstos no inciso anterior, observada a legislação aplicável;
d) promover a análise de viabilidade técnico-econômica, visando à implantação da referida obra;
e) executar política comercial, criando novas contas de receita;
f) explorar publicidade nos locais sob seu controle legal;
g) administrar, fiscalizar e operar esses locais;
h) zelar pela Segurança e bem-estar dos usuários, de bens e serviços;
i) recrutar, selecionar e preparar pessoal necessário à realização dos seus serviços;
j) executar programas de manutenção e conservação na Terceira Ponte;
l) coordenar ou executar outras atividades relacionadas com seus objetivos sociais.
Ao se analisar os dispositivos acima transcritos, mostra-se nítida a vinculação da CODESPE como prestadora de serviços segundo a ótica definida pelo Eg. STF, uma vez que sua constituição se deu, justamente, para cumprir finalidade utilitária ao Estado do Espírito Santo, restando, inclusive, o lucro previsto no item "c" do art. 2º.
Conclui-se desta forma que não há impedimento para a cobrança prevista no art. 28 da Lei nº 7.738/1989.
DA IMUNIDADE RECÍPROCA.
A discussão sobre imunidade recíproca em relação à apelante já foi travada nos autos do processo nº 0013313-24.2007.4.02.5001, transitado em julgado em 05/04/2024 () em que, em sede de Apelação, não foi reconhecida por esta Colenda 4ª Turma Especializada (negritos meus):
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CODESPE. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. EMPRESAS ESTATAIS. TEMA 1140 DO C. STF. INAPLICÁVEL. INCIDÊNCIA DE IRPJ SOBRE LUCRO INFLACIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. IRPJ. LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. TEMA 117 DO C. STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CPC/73. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. Cuida-se de Apelação interposta em face da r. sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos dos Embargos à Execução Fiscal e afastou as teses da imunidade tributária, ilegalidade na incidência do tributo sobre o lucro inflacionário, desvirtuamento do conceito de renda e lucro, inconstitucionalidade da limitação à compensação integral dos prejuízos fiscais, efeito confiscatório na incidência do tributo e inconstitucionalidade da aplicação da taxa Selic.
2. Em regra, a imunidade tributária recíproca não é aplicável às empresas estatais. Contudo, de acordo com o Tema 1140 do C. STF, "as empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço".
3. Em relação à Companhia de Desenvolvimento de Projetos Especiais (CODESPE), executada originária e sucedida pelo Estado do Espírito Santo, cujos objetivos, dentre outros, era a cobrança e arrecadação de pedágio, tarifas de utilização e aluguel de bens e serviços, bem como a exploração de publicidade nos locais sob seu controle legal e administrar, conforme Lei Estadual nº 5.066/95, não há que se falar em extensão da imunidade tributária recíproca.
4. A tributação sobre o lucro inflacionário não se confunde com a tributação sobre os rendimentos de aplicações financeiras, porquanto são situações distintas submetidas a leis distintas. Enquanto há incidência do IRPJ e da CSLL sobre os rendimentos auferidos em aplicações financeiras, tais tributos não incidem sobre o lucro inflacionário.
5. O Colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 591.340/SP, sob a sistemática da repercussão geral, firmou orientação no Tema 117, no sentido de que "É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL".
6. O E. STJ firmou a compreensão de que "a regra processual aplicável, no que tange à condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, é aquela vigente na data da prolação da sentença".
7. Apelação que se dá parcial provimento."
Portando, há de ser reconhecida a impossibilidade de rediscussão sobre tal pretensão em razão de coisa julgada.
DOS DECRETOS-LEIS Nº'S 2.445/88 e 2.449/88.
Acerca dos DL nºs 2.445/88 e 2.449/88, como suas inconstitucionalidades foram decretadas com nulidade na origem, houve efeito repristinatório não vedado na LINDB, fazendo ressurgir a norma prevista pela LC nº 7/70, conforme o já decidido pelo Eg. STF e por este Eg. Tribunal (negritos meus):
TRIBUTÁRIO. PIS. LEI COMPLEMENTAR N. 7/70: LEGITIMIDADE DA COBRANÇA APÓS A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88. RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL 49/95. EFEITO REPRISTINATÓRIO. 1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento consolidado no sentido de que é legítima a cobrança da contribuição ao PIS, na forma disciplinada pela Lei Complementar 07/70, no período compreendido entre a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis 2.445/88 e 2.449/88 e a entrada em vigor da MP 1.212/95. Precedentes. 2. A Resolução do Senado Federal 49/95, que conferiu efeitos erga omnes à decisão proferida no RE 148.754/RJ, redator para o acórdão Min. Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ 04.03.1994, fez exsurgir a LC 07/70, numa espécie de efeito repristinatório, de forma que tal norma voltasse a produzir seus efeitos. Precedente. 3. Agravo regimental improvido.
(AI 677191 AgR, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 08-06-2010, DJe-116 DIVULG 24-06-2010 PUBLIC 25-06-2010 EMENT VOL-02407-06 PP-01355 RTJ VOL-00214-01 PP-00577 LEXSTF v. 32, n. 379, 2010, p. 80-84)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. REDIRECIONAMENTO. MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. IDPJ. INCOMPATIBILIDADE. PIS E COFINS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MULTA. CABIMENTO. FATO GERADOR. CONFIGURADO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88. RESTAURAÇÃO DOS EFEITOS DA LEI COMPLEMENTAR 7/70. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. LEGALIDADE.
1. Há que se manter a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados pelo Município de Volta Redonda, devendo ser ressaltado que a questão envolvendo a COHAB/VR já foi analisada por esta 3ª Turma Especializada e também pela 4ª Turma Especializada deste Tribunal, no sentido de que o Município responde subsidiariamente pelos débitos das sociedades de economia mista por ele instituídas, inclusive aqueles de natureza tributária, nos termos do art. 37, § 6º, da CR/88.
2. Não há que se falar em nulidade da decisão que deferiu o redirecionamento, por violação do contraditório prévio à inclusão do Município no polo passivo, em razão da ausência de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica do art. 133 e seguintes do CPC, porquanto incompatível com o rito das execuções fiscais.
3. Também não restou configurada a prescrição para o redirecionamento, sob o fundamento de que a inclusão do Município no polo passivo ocorreu quando já ultrapassado o prazo prescricional de 05 anos contado da citação da COHAB.
4. A pretensão da União para redirecionar a execução surgiu quando foi constatado que a devedora não possuía meios de saldar suas dívidas, e isso se deu por meio da Ata da Assembleia Geral Ordinária realizada em 13 de janeiro de 2017, ocasião em que os membros da administração e controladores da COHAB admitiram a impossibilidade de pagamento de seus débitos. Assim, com base na teoria da actio nata, não há que se falar em intempestividade do redirecionamento requerido em julho de 2017.
5. Descabe a exclusão da multa moratória com fulcro no art. 128 do CTN, pois, assim como os juros, a multa moratória compõe o crédito tributário inscrito em dívida ativa, sendo ambos devidos sempre que o crédito originário restar vencido e não pago, pouco importando o motivo do atraso (Nesse sentido: STJ, REsp 923.012/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 24/06/2010).
6. Também merece ser rechaçada a alegação de que não pode ser cobrada COFINS da COHAB por não auferir receitas decorrentes da venda de mercadorias ou de prestação de serviços, mas tão-somente subvenções do Município, eis que, como destacado na sentença, "a base de cálculo da COFINS não é o lucro, mas a receita ou o faturamento, não sendo estes incompatíveis com a natureza jurídica da COHAB que, ainda que não possua fins lucrativos, por certo aufere verbas de tal natureza, que são, portanto, tributáveis".
7. Deve ser rejeitada a alegação de impossibilidade de cobrança do PIS relativamente aos empregados contratados sem concurso público, cujos contratos foram declarados nulos, na medida em que, como consignado na sentença, "não há sentido em que o devedor de tributos que eventualmente incidam sobre a folha de pagamento se veja exonerado do pagamento de tais exações pelo simples fato de seus contratos de trabalho terem sido celebrados de forma irregular, o que acarretaria um prêmio à violação de direitos".
8. Não procede o argumento de que ser indevida a cobrança da contribuição para o PIS/PASEP, após declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445 e 2.449/88, visto que, como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade formal dos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88 (RE 148.754, Rel. Ministro Carlos Velloso, Rel. p/ Acórdão Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, julgado em 24.06.1993, DJ 04.03.1994) teve o condão de restaurar a sistemática de cobrança do PIS disciplinada na Lei Complementar 7/70, no período de outubro de 1995 a fevereiro de 1996, uma vez que a norma declarada inconstitucional é nula ab origine, não se revelando apta à produção de qualquer efeito, inclusive o de revogação da norma anterior, que volta a viger plenamente, não se caracterizando hipótese de repristinação vedada no § 3º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil.
9. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.073.846, submetido ao regime do recurso repetitivo, e o Supremo Tribunal Federal, no RE 582.461, com repercussão geral, firmaram entendimento de que é legítima a taxa SELIC como índice de correção e juros, na atualização dos débitos tributários, não havendo que se falar em excesso de execução.
10. Remessa Necessária e recurso de apelação conhecidos e desprovidos.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação, nos termos do voto da relatora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2 , Apelação/Remessa Necessária, 0154499-65.2017.4.02.5104, Rel. CLAUDIA NEIVA , 3a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - CLAUDIA NEIVA, julgado em 11/03/2024, DJe 15/03/2024 10:52:56)
Em análise às fls. 15-17 do processo administrativo afeto à CDA nº 72 7 04 000016-42 (), conclui-se que os fatos geradores remontam aos anos de 1985 a 1993, anteriores, portanto, à declaração de inconstitucionalidade ora discutida, datada de 19/10/1995.
Os Decretos - leis nos. 2445 e 2449/88 foram declarados inconstitucionais pelo Eg. STF e suas eficácias foram desconstituídas "erga omnes" e "ex nunc" quando da publicação da Resolução do Senado Federal no. 49/95.
Assim, como a eficácia da Resolução do Senado Federal no. 45/95 foi "erga omnes" e "ex nunc", é de manter-se o lançamento reportando-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada, não havendo necessidade de revisão do lançamento por declaração de inconstitucionalidade na origem da lei, sendo possível a continuidade da execução fiscal:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO (DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88). VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE SER REVISTO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA DA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DA DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA.
1. O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).
2. Deveras, é certo que a Fazenda Pública pode substituir ou emendar a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos (artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80), quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada, entre outras, a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ) ou da norma legal que, por equívoco, tenha servido de fundamento ao lançamento tributário (Precedente do STJ submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.045.472/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009, DJe 18.12.2009).
3. In casu, contudo, não se cuida de correção de equívoco, uma vez que o ato de formalização do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação (DCTF), encampado por desnecessário ato administrativo de lançamento (Súmula 436/STJ), precedeu à declaração incidental de inconstitucionalidade formal das normas que alteraram o critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária, quais sejam, os Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.
4. O princípio da imutabilidade do lançamento tributário, insculpido no artigo 145, do CTN, prenuncia que o poder-dever de autotutela da Administração Tributária, consubstanciado na possibilidade de revisão do ato administrativo constitutivo do crédito tributário, somente pode ser exercido nas hipóteses elencadas no artigo 149, do Codex Tributário, e desde que não ultimada a extinção do crédito pelo decurso do prazo decadencial qüinqüenal, em homenagem ao princípio da proteção à confiança do contribuinte (encartado no artigo 146) e no respeito ao ato jurídico perfeito.
5. O caso sub judice amolda-se no disposto no caput do artigo 144, do CTN ("O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada."), uma vez que a autoridade administrativa procedeu ao lançamento do crédito tributário formalizado pelo contribuinte (providência desnecessária por força da Súmula 436/STJ), utilizando-se da base de cálculo estipulada pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88, posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, tendo sido expedida a Resolução 49, pelo Senado Federal, em 19.10.1995.
6. Conseqüentemente, tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico, o que, inclusive, encontra-se, atualmente, preceituado nos artigos 18 e 19, da Lei 10.522/2002, verbis:
"Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente:
(...)
VIII - à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei n o 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei n o 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar n o 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores;
(...)
§ 2º Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis.
(...)"
Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)
I - matérias de que trata o art. 18;
(...).
§ 5 o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso. (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)"
7. Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC).
8. Consectariamente, dispensa-se novo lançamento tributário e, a fortiori, emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).
9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp: 1115501 SP 2009/0003981-0, Relator: Mnistro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 10/11/2010, S1 Primeira Seção, Data de Publicação: DJe 30/11/2020.)
DA DEFINIÇÃO DA CODESPE COMO EMPREGADORA
Diz a CODESPE que não pode ser definida como empregadora e que o art. 195, I da CF/88 seria afeto apenas aos empregadores.
A redação dada pela Lei nº 3.703/1984 ao art. 12 da Lei nº 3.932/1984 estabeleceu que todo o pessoal da então CETERPO, inclusive Diretores e membros do Conselho de Administração, seria obrigatoriamente requisitado dentre servidores da administração direta ou indireta do Estado, sem onerar as verbas de investimento e a receita proveniente da cobrança de pedágio.
Todavia, este Eg. Tribunal já decidiu que, pautando-se pela equidade na forma de participação de custeio prevista no art. 194, V, da CF/88, ainda que não haja em stricto sensu empregados à disposição da empresa, são devidas contribuições sobre faturamento e lucro (negritos meus):
TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. COFINS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. SUJEITO PASSIVO. EMPRESA QUE NÃO POSSUI EMPREGADOS. ART. 195, I, DA CF/88. EXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES. A contribuição social sobre o lucro e a COFINS são contribuições para a seguridade social, previstas no artigo 195, da Constituição, A alusão a pessoas jurídicas no artigo 1º da Lei 7.689/88 não é incompatível com a referência a empregador no inciso I do artigo 195 da Carta Magna, inclusive em sua redação original, antes da Emenda Constitucional 20/98. Tendo em vista que a seguridade social é financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, como dispõe a própria constituição Federal (princípio da universalidade do custeio), a expressão “empregador” contida no dispositivo constitucional mencionado não deve ser interpretada de forma literal, mas de forma ampla, de modo a alcançar todas as empresas. A Emenda Constitucional nº 20/98 tão-somente reforçou a real intenção do legislador constituinte inserindo na redação do inciso I do art. 195, além do empregador, a empresa e a entidade a ela equiparada na forma da lei. O fato de a empresa não possuir empregados em seus quadros não afasta a hipótese de incidência da contribuição social sobre o faturamento e o lucro, uma vez que deve ser observado o princípio da equidade na forma de participação no custeio ( Carta Magna, art. 194, V), cabendo destacar que a hipótese de incidência da contribuição repousa sobre o faturamento e o lucro ( Carta Magna, art. 195, I) sendo irrelevante a inexistência de empregados. O artigo 1º da Lei 7.689/88, que instituiu a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, atendendo ao disposto no artigo 195, inciso I, da Constituição, foi declarado constitucional, por unanimidade, pelo STF (RREE 138.284/PE e 146.733/SP). Apenas no período compreendido entre 15/12/88 (Lei nº 7.689) e 09.03.89 (Lei nº 7.738)é que o FINSOCIAL foi totalmente inexigível para as empresas exclusivamente prestadoras de serviço. A constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 7.738/89 foi reconhecida pelo eg. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 150755-1.
(TRF-2 - AC: 200002010474798 RJ 2000.02.01.047479-8, Relator: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA, Data de Julgamento: 04/09/2007, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::18/10/2007 - Página::283)
Apenas para fins exaurientes, a argumentação de que não poderia ser considerada empregadora, nem mesmo potencial, tão somente por imposição legal de sua lei instituidora, não se sustenta diante da cognição de que os elementos fulcrais para caracterização como empregadora sob o viés do empregado, tais quais não-eventualidade, disponibilidade e subordinação, estão presentes.
A redação original do art. 12 da referida Lei, inclusive, estabelecia que haveria a contratação de empregados sob regime celetista após amortização integral do financiamento da conclusão da terceira ponte.
DOS HONORÁRIOS RECURSAIS.
Diante da não condenação da embargante/apelante em honorários advocatícios pela r. sentença em razão do encargo previsto no Decreto-Lei n.º 1.025/1969, deixo de arbitrar majoração na presente Apelação.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à Apelação.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002214567v50 e do código CRC cb9405e3.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 24/03/2025, às 16:46:41