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Apelação Cível Nº 5015471-93.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por JDB Tintas Ltda., contra a sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 4ª Vara Federal do Rio de Janeiro denegando a segurança, que tinha por finalidade a determinação para que a autoridade impetrada procedesse ao enquadramento da ora apelante no regime tributário do Simples Nacional, desde a data de sua constituição ().
Como causa de pedir, alegou ter requerido a inclusão no regime tributário, em 07/02/2023, indeferido sob a justificativa de estar fora do período de opção, não obstante o requerimento tenha sido feito no prazo de 30 (trinta) dias após o deferimento do alvará municipal. Arguiu que fez sucessivas solicitações para obtenção do alvará desde seu registro na JUCERJA, tendo o órgão municipal, inicialmente, exigido a certificação do Corpos de Bombeiros, a qual, quando da última solicitação, foi entendida como desnecessária.
O MM. Juízo Federal de origem entendeu que eventual demora na emissão do alvará municipal decorreu em virtude do órgão fiscalizador municipal, não podendo eventual prejuízo ser imputado à autoridade impetrada, que teria agido dentro dos limites da legalidade.
Em suas razões recursais (), a impetrante alega, em síntese, que:
(i) Conforme documentação juntadas aos autos, não houve desídia de sua parte quanto ao não cumprimento dos prazos para o enquadramento no Simples Nacional, estabelecidos na Resolução CGSN 140/2018, tendo agido de boa-fé, e nos limites de suas possibilidades;
(ii) A apelada tinha conhecimento do equívoco do órgão municipal, ao exigir a certificação do Corpo de Bombeiros para emitir o alvará, e ainda assim indeferiu seu pedido de enquadramento no regime tributário simplificado, estando tal ato em desacordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como os princípios gerais da atividade econômica de tratamento favorecido para as pequenas empresas;
(iii) A Resolução CGSN 140/2018 estabelece dois requisitos temporais para o pedido de enquadramento, quais sejam, a observância do prazo de 30 (trinta) dias contados do último deferimento de inscrição, e do prazo de 60 (sessenta) dias, contados da data de abertura do CNPJ, tendo a ora Apelante diligenciado pelo atendimento de ambos;
(iv) A emissão do alvará municipal quando do terceiro requerimento, sem a exigência da certificação pelo Corpo de Bombeiros conduz à conclusão de que as negativas anteriores foram indevidas;
(v) Os Tribunais têm entendido que se o requerente cumpriu a primeira parte do requisito do art. 6º, §5º, I, da Resolução CGSN 140/2018, não pode ser negado o enquadramento no Simples Nacional, quando não preenchida a 2ª parte do dispositivo por atraso imputável ao ente federativo.
Contrarrazões pela União Federal/Fazenda Nacional (), requerendo a manutenção da sentença e o desprovimento do apelo, arguindo, em suma, que a Receita Federal do Brasil está obrigada a seguir estritamente os prazos previstos e determinados pelas Resoluções do Comitê Gestor do Simples Nacional, não havendo margem para atuar de forma discricionária ou exercer juízo de valor, pois atua apenas como agente executor, no que diz respeito ao enquadramento do contribuinte no regime tributário simplificado.
O Ministério Público Federal opinou pelo provimento parcial do recurso ().
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
A Lei Complementar 123/2006 estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em diversas áreas, incluindo o regime tributário (art. 1º, I), este instituído por meio do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional (art. 12).
O Simples Nacional corresponde ao recolhimento mensal, por meio de arrecadação única, de impostos e contribuições, a saber, IRPJ, IPI, CSLL, PIS, COFINS, contribuição patronal previdenciária para a seguridade social, ICMS e ISS (art. 13, I a VIII, da LC 123/2006).
Em seu art. 16, a LC 123/2006 trata do enquadramento do contribuinte como microempresa e empresa de pequeno porte para fins de exercer a opção pelo Simples Nacional:
Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.
§ 1º Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se-á microempresa ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no art. 3º desta Lei Complementar.
A Resolução CGSN nº 140/2018, editada pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, traz as seguintes disposições acerca do prazo para a opção pelo Simples Nacional:
Art. 6º A opção pelo Simples Nacional deverá ser formalizada por meio do Portal do Simples Nacional na internet, e será irretratável para todo o ano-calendário. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput)
§ 1º A opção de que trata o caput será formalizada até o último dia útil do mês de janeiro e produzirá efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção, ressalvado o disposto no § 5º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 2º)
§ 2º Enquanto não vencido o prazo para formalização da opção o contribuinte poderá: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput)
I - regularizar eventuais pendências impeditivas do ingresso no Simples Nacional, e, caso não o faça até o término do prazo a que se refere o § 1º, o ingresso no Regime será indeferido;
II - cancelar o pedido de formalização da opção, salvo se este já houver sido deferido.
§ 3º O disposto no § 2º não se aplica às empresas em início de atividade. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput)
§ 4º No momento da opção, o contribuinte deverá declarar expressamente que não se enquadra nas vedações previstas no art. 15, independentemente das verificações realizadas pelos entes federados. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput)
§ 5º No caso de opção pelo Simples Nacional feita por ME ou EPP na condição de empresa em início de atividade, deverá ser observado o seguinte: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 3º) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 145, de 11 de junho de 2019)
I - depois de efetuar a inscrição no CNPJ, a ME ou a EPP deverá, para formalizar a opção pelo Simples Nacional, observar o prazo de até 30 (trinta) dias, contado do último deferimento de inscrição, seja ela a municipal ou, caso exigível, a estadual, desde que não ultrapasse 60 (sessenta) dias da data de abertura constante do CNPJ; (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 150, de 03 de dezembro de 2019) (Vide Resolução CGSN nº 150, de 03 de dezembro de 2019)
II - depois de formalizada a opção pela ME ou pela EPP, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) disponibilizará aos Estados, Distrito Federal e Municípios a relação de empresas optantes para verificação da regularidade da inscrição municipal e, quando exigível, da estadual;
III - os entes federados deverão prestar informações à RFB sobre a regularidade da inscrição municipal ou, quando exigível, da estadual:
a) até o dia 5 (cinco) de cada mês, relativamente às informações disponibilizadas pela RFB do dia 20 (vinte) ao dia 31 (trinta e um) do mês anterior;
b) até o dia 15 (quinze) de cada mês, relativamente às informações disponibilizadas pela RFB do dia 1º (primeiro) ao dia 9 (nove) do mesmo mês; e
c) até o dia 25 (vinte e cinco) de cada mês, relativamente às informações disponibilizadas pela RFB do dia 10 (dez) ao dia 19 (dezenove) do mesmo mês;
IV - confirmada a regularidade da inscrição municipal e, quando exigível, da estadual, ou ultrapassado o prazo a que se refere o inciso III sem manifestação por parte do ente federado, a opção será deferida, observadas as demais disposições relativas à vedação para ingresso no Simples Nacional e o disposto no § 7º; e
V - a opção produzirá efeitos a partir da data de abertura constante do CNPJ, salvo se o ente federado considerar inválidas as informações prestadas pela ME ou EPP nos cadastros estadual e municipal, hipótese em que a opção será indeferida.
§ 6º A RFB disponibilizará aos Estados, Distrito Federal e Municípios relação dos contribuintes referidos neste artigo para verificação quanto à regularidade para a opção pelo Simples Nacional e, posteriormente, a relação dos contribuintes que tiveram a sua opção deferida. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput)
§ 7º A ME ou a EPP não poderá formalizar a opção pelo Simples Nacional na condição de empresa em início de atividade depois de decorridos 180 (cento e oitenta) dias da data de abertura constante do CNPJ, observados os demais requisitos previstos no inciso I do § 5º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 3º) (Revogado(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 145, de 11 de junho de 2019)
Portanto, em relação ao prazo para exercer a opção pelo Simples Nacional, pode-se observar duas situações:
1) antes do início da atividade, a opção pelo Simples Nacional deve ser exercida no mês de janeiro do ano-calendário, até o último dia útil deste mês, e, caso deferida, retroagiria a 1º de janeiro do ano em que realizada a opção (art. 6º, §1º);
2) no caso de ME ou EPP que inicie a atividade no ano-calendário em que pretenda exercer a opção, após efetuar a inscrição no CNPJ, bem como obter as inscrições municipal e estadual (esta, quando exigível), a solicitação pelo Simples Nacional deve ser feita no prazo de 30 (trinta) dias a contar do último deferimento de inscrição (municipal ou estadual), desde que não ultrapasse 60 (sessenta) dias da data de abertura constante do CNPJ. Neste caso, deferida a opção pelo Simples Nacional, esta produz efeitos da data de abertura do CPNJ (art. 6º, §5º, I e V).
Do exame dos autos e de acordo com a narrativa da petição inicial, tem-se a seguinte cronologia dos fatos relativos à impetrante (CNPJ 48.531.344/0001-53):
- 07/11/2022 – arquivamento do contrato social da impetrante na JUCERJA ();
- 10/11/2022 – inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado do Rio de Janeiro ();
- 11/11/2022 – primeira solicitação de opção pelo Simples Nacional, indeferida em razão de pendências com a administração municipal ( e );
- 07/02/2023 – obtenção do alvará de licença para estabelecimento obtido junto à Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro, e negativa de opção pelo Simples Nacional, pelo motivo “a pessoa jurídica está fora do período para opção” (; );
- 01/03/2023 – obtenção de inscrição municipal junto à Secretaria Municipal de Fazenda/Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro ().
Há outros documentos nos autos, relacionados a outro CNPJ, mas no mesmo endereço relativo à impetrante (Estrada Adhemar Bebiano, 02671 – PARTE, Inhaúma, Rio de Janeiro/RJ), ou nos quais não é possível verificar a qual CNPJ se refere, ou mesmo a data da informação, conforme segue:
(i) – pedido de viabilidade junto à JUCERJA, com data de 17/08/2020, para empresa com CNPJ nº 37.919.497/0001-56, distinto da impetrante (48.531.344/0001-53), mas com local de interesse no mesmo endereço desta;
(ii) – imagem de tela relativa ao histórico de tarefas referentes a alvará de licença para estabelecimento, não se podendo depreender se municipal ou estadual, com data de abertura em 31/10/2022, anterior ao arquivamento do contrato social. Não há como se certificar se está relacionada à impetrante, constando como “solicitante” o Sr. Rodrigo Leite, que patrocina a presente demanda;
(iii) – outra imagem da tela, também relativa a alvará de licença para estabelecimento, não se podendo depreender se municipal ou estadual, sem data, contendo despacho com a observação “anexar certificado do CBMERJ para o estabelecimento em questão”;
(iv) – resultado de consulta prévia do local com o resultado “indeferida” pela Prefeitura do Município do Rio de Janeiro, com a seguinte observação no campo destinado às Informações do Gerente da GRLF6 (6ª Gerência Regional de Licenciamento e Fiscalização): “Decreto 41827/16, art. 23 aonde serão exercidas as atividades?” (sic). O art. 23 do Decreto 41.827/2016, que trata dos procedimentos relativos a licenciamento de estabelecimentos no Município do Rio de Janeiro, dispõe:
Art. 23 É livre a descrição do endereço do estabelecimento informada pelo interessado na Consulta Prévia de Local, inclusive para fins de posterior inclusão no alvará, divergente ou não dos dados constantes do cadastro do IPTU, desde que permita a localização certa e inequívoca do contribuinte e não apresente divergência essencial com o endereçamento constante do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), do contrato social ou outro ato de constituição, quando for o caso.
Parágrafo único. Em qualquer caso o endereço incluído no requerimento de alvará será idêntico ao constante da Consulta Prévia de Local aprovada.
Houve interposição de recurso, ao argumento de que a solicitação se destinava à instalação de um escritório para atividade de representação comercial de produtos fabricados por outra empresa, com uso de apenas uma parte do endereço, o que foi indeferido em razão da existência de atividade exercida no mesmo local, com uso exclusivo, nos termos do art. 75 do Decreto 322/76, que aprova o Regulamento de Zoneamento do Município do Rio de Janeiro (, fls. 3/4).
Com efeito, a despeito da impetrante arguir que a demora na obtenção do alvará municipal de deu em decorrência da exigência do certificado do Corpo de Bombeiros, o que não se revelaria justificado em momento posterior, a documentação acostada aos autos não demonstra de forma cabal que a impossibilidade de formalização da opção pelo Simples Nacional nos prazos previstos pela Resolução CGSN nº 140/2018 teria decorrido somente da burocracia estatal, tendo a impetrante contribuído para o indeferimento em questão.
Aliás, os documentos acostados aos autos não demonstram que o Município do Rio de Janeiro exigiu por mais de uma vez a certificação do Corpo de Bombeiros, cumprindo reiterar, quanto aos documentos que contemplam essa menção, não há elementos que permitam associá-los à impetrante.
Não se ignora que o regime simplificado tributário tem por escopo o incentivo à atividade econômica, nos termos do art. 179 da CRFB: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.”.
Ademais, de fato a jurisprudência tem afastado o rigor dos prazos estabelecidos nas Resoluções editadas pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, quando se verifica que o não atendimento se deu em razão da demora dos procedimentos realizados no âmbito da Administração Pública, sobre os quais o contribuinte não tem qualquer ingerência. Nesse sentido, confiram-se os julgados desta Colenda 4ª Turma Especializada, na Apelação/Remessa Necessária nº 0219774-67.2017.4.02.5101/RJ, desta Relatoria, e da Colenda 3ª Turma Especializada deste Eg. TRF da 2ª Região, no Agravo de Instrumento nº 5011394-86.2021.4.02.0000/RJ, mutatis mutandis, abaixo colacionado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. SIMPLES NACIONAL. PRAZO PARA FORMALIZAR A OPÇÃO.
1. O Agravante insurge-se em face de decisão que indeferiu a medida liminar para determinar que a Autoridade Coatora proceda à inclusão da Impetrante no Regime Especial do SIMPLES NACIONAL com eficácia retroativa à emissão do CNPJ.
2. A antecipação da tutela recursal foi deferida para determinar que a Autoridade Coatora, em até 5 (cinco) dias úteis, procedesse a inclusão da Agravante no Regime Especial do SIMPLES NACIONAL com eficácia retroativa ao deferimento da sua inscrição do CNPJ, isto é, a partir de 20/05/2021.
3. A lógica da sistemática prevista no artigo 16, da Lei Complementar nº 123/2006, regulamentada pela Resolução CGSN n.º 140/2018, procura estabelecer que a empresa providencie seu enquadramento ao Simples Nacional tão logo inicie suas atividades. Frise-se, ainda, que o artigo 170, IX da CF/88, estabelece dentre os princípios gerais da atividade econômica o de tratamento favorecido para as pequenas empresas do País.
4. Não soa razoável impedir o enquadramento da empresa impetrante no Simples Nacional com base na interpretação literal do disposto no §5º, do artigo 6º, da Resolução CGSN n.º 140/2018, desconsiderando as demais circunstâncias.
5. No presente caso, a inscrição municipal só foi obtida em 12/07/2021, tendo o Agravante solicitado a opção pelo Simples Nacional em 15/07/2021. Ademais, entre a data registro dos atos constitutivos na OAB, efetivada em 04/05/2021, e o requerimento de entrada no CNPJ, iniciado em 17/05/2021, transcorreram apenas 13 dias.
6. Ainda que a tutela antecipada recursal tenha sido deferida para a inclusão da Agravante no Regime Especial do SIMPLES NACIONAL com eficácia retroativa ao deferimento da sua inscrição do CNPJ, isto é, a partir de 20/05/2021, mais acertado é a eficácia a partir de 04/05/2021, conforme o fez a autoridade coatora, posto que a lei dispõe que "A opção produzirá efeitos a partir da data do início de atividade."
7. Agravo de instrumento parcialmente provido, confirmando-se a tutela antecipada recursal anteriormente deferida, para inclusão da Impetrante no Regime Especial do SIMPLES NACIONAL com eficácia retroativa à data do início da atividade.
(TRF da 2ª Região, 3ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Marcus Abraham, unanimidade, Sessão Virtual de 07/12/2021)
Entretanto, no caso dos autos, a impetrante não logrou êxito em demonstrar seu prejuízo em decorrência da burocracia ou falha estatal. Neste sentido:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SIMPLES NACIONAL. RESOLUÇÃO CGSN Nº 94 DE 2011. ART.6º, §5º, I, §7º. REQUISITOS CUMULATIVOS.
1. A opção pela inscrição da empresa em início de atividade no Simples Nacional exige dois requisitos: deve ser realizada dentro do prazo de 180 a contar da data de abertura que consta no CNPJ, e o requerimento no Simples Nacional formulada no prazo de 30 dias a contar da última inscrição deferida (municipal ou estadual).
2. A sentença julgou improcedente o pedido tendo em vista não constar nos autos nenhum documento que indique a data em que a parte autora requereu a sua inscrição municipal a ponto de se concluir pela observação do prazo de 180 dias a contar da data de abertura da empresa e que sua inscrição municipal atrasou por culpa exclusiva do ente municipal.
3. A questão central é saber qual a data de requerimento do alvará perante a Prefeitura Municipal, ou seja, se mesmo com a demora do ente municipal a parte fez seu requerimento de alvará no prazo de 180 dias após a inscrição do CNPJ, respeitando assim os requisitos para a inscrição no Simples, o que ensejaria a sua não penalização pela demora do Município para a expedição do alvará.
4. Entretanto, compulsando os autos, tanto a inicial quanto na apelação, a parte não se desincumbiu de provar a data que fez o requerimento de alvará na prefeitura, insistindo em demonstrar que fez o pedido da inscrição no Simples 30 dias após a expedição do alvará na prefeitura, sem trazer aos autos algum documento que mostre que o seu protocolo de requerimento de alvará na prefeitura foi realizado 180 dias após a inscrição do CNPJ.. Como bem analisado na sentença do MM. Juízo Federal de origem:“(...) O documento de fl. 45 refere-se a processo administrativo no qual foi concedida a autorização provisória de funcionamento, com data de autuação no ano de 2012 (04/740.411/2012). Assim, tendo em vista que a data que a inscrição da empresa no CNPJ ocorreu em 17/06/2011, qualquer pedido que tenha sido formalizado já no ano de 2012 teria sido extemporâneo, porquanto o prazo de 180 dias findou-se ainda no mês de dezembro de 2011.”
5. Não há omissões na hipótese, como alegado pela embargante. As teses foram enfrentadas pelo Colegiado, fundamentadamente, embora se tenha concluído em sentido contrário ao pretendido, o que afasta a invocada negativa de prestação jurisdicional. Com efeito, constata-se mero inconformismo com o resultado do julgamento, o que deve ser manifestado na via recursal própria. Os embargos de declaração se prestam apenas às hipóteses legalmente previstas (art. 1.022 do CPC), e não ao rejulgamento ou, simplesmente, ao prequestionamento de normas jurídicas ou temas que, segundo a ótica da parte, deveriam guiar ou conduzir a solução do litígio. Tal recurso objetiva suprir omissões e esclarecer dúvidas e contradições do julgado, de tal forma que, se existentes tais vícios, sua correção venha eventualmente a prequestionar os pontos levantados pela parte.
6. Embargos de declaração improvidos.
(TRF2, Apelação Cível Nº 0175726-23.2017.4.02.5101/RJ, 4ª Turma Especializada, unanimidade, Relator Desembargador Federal Alberto Nogueira Junior, Sessão Virtual de 07/11/2023)
Por conseguinte, não tendo a impetrante apresentado as provas que embasassem o alegado direito líquido e certo que busca amparar por meio deste writ, deve ser mantida a denegação da segurança, ainda que por fundamento diverso.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da impetrante.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002236875v7 e do código CRC f16312da.
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