Apelação/Remessa Necessária Nº 5034277-45.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, em face da sentença proferida, no , que, em sede Mandado de Segurança, concedeu parcialmente a segurança. Eis o dispositivo da sentença:
"Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para determinar que a Autoridade Coatora proceda à compensação dos valores recolhidos pela impetrante no regime do Lucro Presumido para o exercício de 2022 com os valores efetivamente devidos pelo regime do Simples Nacional para o mesmo exercício, conforme o reenquadramento retroativo deferido pela Receita Federal.
Concedo, ainda, a liminar para que tal compensação seja realizada sem a aplicação de multas, observando-se apenas os valores efetivamente pagos pela impetrante no período em questão, nos termos da fundamentação.
Condeno a União ao ressarcimento das custas. Sem condenação em honorários advocatícios (art.25, da Lei nº 12.016/2009).
Comunique-se a Autoridade Impetrada da presente.
Deixo de dar ciência ao MPF ante a manifestação no .
Remessa oficial obrigatória, art.14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.
Comunique o relator da 3ª Turma especializada, em relação ao Agravo de Instrumento n. 50147187920244020000, que foi prolatada sentença nos presentes autos.
Publique-se. Intimem-se."
Em seu recurso (), a União requer a reforma da sentença, uma vez que "a Lei Complementar nº 123/06 expressamente veda a compensação de débitos apurados no Simples Nacional com créditos apurados fora daquele regime".
Registra que "para o caso concreto, cabe ao contribuinte formalizar processo, solicitando o cancelamento das declarações enviadas para períodos de apuração de 2022, bem com a revisão dos débitos nelas declarados (fora do Simples Nacional). Após a revisão, o contribuinte poderá solicitar a restituição, de acordo com a legislação vigente".
Regularmente intimada, a apelada apresentou suas contrarrazões, no , onde defende que "o único caminho viável, eficaz e juridicamente possível para evitar o enriquecimento ilícito do Estado e proteger o contribuinte de uma cobrança indevida é a compensação tributária, tal como reconhecido na r. sentença". Prequestiona a matéria.
O Ministério Público aduziu não ser causa que requeira sua intervenção no feito ().
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos legais ( e )
2. Questões em discussão:
2.1. Da remessa necessária e da apelação da União:
A União requer a reforma da sentença, uma vez que "a Lei Complementar nº 123/06 expressamente veda a compensação de débitos apurados no Simples Nacional com créditos apurados fora daquele regime".
Registra que "para o caso concreto, cabe ao contribuinte formalizar processo, solicitando o cancelamento das declarações enviadas para períodos de apuração de 2022, bem com a revisão dos débitos nelas declarados (fora do Simples Nacional). Após a revisão, o contribuinte poderá solicitar a restituição, de acordo com a legislação vigente".
Assim, a questão em discussão consiste em definir se há possibilidade de compensação de débitos apurados no Simples Nacional com créditos oriundos de tributos pagos sob o regime do Lucro Presumido, considerando a vedação expressa contida na Lei Complementar nº 123/2006.
2.2. Das contrarrazões da apelada:
A Apelada defende em suas contrarrazões que "o único caminho viável, eficaz e juridicamente possível para evitar o enriquecimento ilícito do Estado e proteger o contribuinte de uma cobrança indevida é a compensação tributária, tal como reconhecido na r. sentença".
Prequestiona a matéria.
3. Caso em exame:
No caso em tela, a apelada impetrou o mandamus, com os seguintes pedidos:
"(i) Reconhecer o direito da Impetrante permanecer no Lucro Presumindo, ratificando todos os pagamentos efetuados nesse regime, bem como a legitimidade de todas as obrigações acessórias declaradas e por consequência determinar o cancelamento as multas por atraso na entrega das PGDAS, uma vez que a empresa não pode ser penalizada pela ineficiência administrativa; Anular os lançamentos dos tributos do Simples Nacional referentes ao período em que a empresa já recolheu tributos no regime do Lucro Presumido, evitando a cobrança duplicada e o enriquecimento ilícito da União.
(ii) ad argumentandum tantum, remota hipótese deste d. juízo entender pela impossibilidade dos pedidos supracitados, Digne-se Vossa Excelência, a determinar que a Autoridade Coatora, proceda a Compensação dos valores recolhidos pelo Lucro Presumido, com os efetivos devidos pelo Sistema Simples Nacional, sem a aplicação de multas, eis que a demora na análise do pedido de manutenção do Simples é de responsabilidade da Administração Pública".
Narra que, em outubro de 2021, excluiu-se erroneamente do regime do Simples Nacional ao interpretar de forma incorreta que sua receita bruta havia ultrapassado o limite permitido. No entanto, em dezembro de 2021, percebeu o erro e solicitou administrativamente a sua reinclusão no regime do Simples Nacional. Nesse ínterim, enquanto aguardava a decisão administrativa, diante da necessidade de manter suas obrigações tributárias regulares, a impetrante passou a recolher tributos pelo regime do Lucro Presumido, com rigorosa observância das normas fiscais e acessórias exigidas pela Receita Federal.
Aduz que, em 2023, após análise do pedido administrativo, a Receita Federal deferiu a sua reinclusão ao Simples Nacional com efeitos retroativos a janeiro de 2022; essa decisão gerou uma duplicidade de cobrança, uma vez que a impetrante já havia recolhido regularmente os tributos pelo Lucro Presumido.
Arrazoa que sua reinclusão retroativa no Simples Nacional, exigiu a entrega das Declarações de Informações Econômico-Fiscais (PGDAS) relativas ao período retroativo, resultando no lançamento de débitos tributários e multas por atraso na entrega dessas declarações. Como consequência, a Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro cancelou a inscrição estadual da empresa, levando-a a enviar as PGDAS para evitar a paralisação de suas operações. A empresa alega que a cobrança de tributos já pagos no regime do Lucro Presumido, agora exigidos também no Simples Nacional, configura uma cobrança duplicada.
Defende que o pagamento dos tributos no Lucro Presumido demonstra sua boa-fé, e a duplicidade de cobrança resultaria em enriquecimento ilícito da União, configurando violação ao artigo 884 do Código Civil e ao princípio da capacidade contributiva previsto na Constituição Federal.
A sentença concedeu parcialmente a segurança, apenas para deferir o item b do pedido inicial, referente à compensação dos valores recolhidos pelo Lucro Presumido com os valores devidos pelo Sistema Simples Nacional.
4. Razões de decidir:
4.1. Do pedido de compensação dos valores recolhidos pelo Lucro presumido no âmbito do Simples Nacional:
No que tange à compensação administrativa, importante ressaltar que as regras gerais de compensação, previstas para tributos federais, não podem ser aplicadas diante das regras específicas estabelecidas pela Lei do Simples Nacional (Lei Complementar nº 123, de 2006), na qual possui dispositivo expresso afastando a possibilidade de compensação de débitos do Simples com créditos que não sejam oriundos do mesmo Regime. A rigor, trata-se do art. 21, § 9º, do mencionado diploma, cujo texto encontra-se redigido nos seguintes termos:
Art. 21, § 9º É vedado o aproveitamento de créditos não apurados no Simples Nacional, inclusive de natureza não tributária, para extinção de débitos do Simples Nacional.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. SIMPLES NACIONAL. COMPENSAÇÃO COM CRÉDITOS DE IRPJ. LEI COMPLEMENTAR 123/06. IMPOSSIBILIDADE.
1. Apelação interposta em face de r. sentença que julgou procedente, em parte, o pedido para declarar o direito de a parte autora compensar os tributos pagos no exercício de 2010, sob a sistemática do lucro presumido com os tributos devidos, também no exercício de 2010, na forma do SIMPLES NACIONAL, mantida a cobrança de multa pelo atraso na entrega da DASN 2010 e utilizada a taxa SELIC para atualização dos débitos.
2. O espírito do legislador do Regime Especial do SIMPLES NACIONAL, bem como do seu órgão regulamentador, sempre foi o de impedir o aproveitamento de créditos não apurados dentro desse regime.
3. No caso em apreço, a autora ajuizou a presente ação em 09/07/2013, quando já em vigor a vedação contida no art. 21, §9º da LC nº 123/06, acrescentada pela Lei Complementar nº 139/2011, a qual pode e deve ser invocada nestes autos.
4. Não há que se falar em irretroatividade da lei tributária, pois a referida proibição não institui tampouco majora tributos.
5. Não serve de amparo à pretensão autoral o art. 74 da Lei nº 9.430/96, pois (i) trata-se de Lei Ordinária que não prevalece sobre a Lei Complementar 123/06; (ii) prevê sistemática de compensação totalmente diferente daquela prevista no âmbito do SIMPLES NACIONAL.
6. No SIMPLES NACIONAL a compensação é possível, mas de ofício e somente em relação a valores indevimente recolhidos no âmbito deste regime especial, conforme previsto nos §§10º e 11º do art. 21, da LC 123/06.
7. No tocante aos créditos apurados fora do SIMPLES NACIONAL, o §9º do art. 21 da LC123/06 veda expressamente a sua utilização para extinção de débitos do Simples
8. Honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00 invertidos em desfavor da parte autora, diante da reforma da sentença na parte em que o autor sagrou-se vencedor.
9. Apelação que se dá provimento.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018741-65.2013.4.02.5101, RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, 4ª TURMA ESPECIALIZADA, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/08/2022)
E mais. A LC 123/2006, em seu art. 21, § 5º, estabelece que o CGSN-Comitê Gestor do Simples Nacional "regulará a compensação e a restituição dos valores do Simples Nacional recolhidos indevidamente ou em montante superior ao devido", prevendo, ainda, o § 14 do art. 21, que "aplica-se aos processos de restituição e de compensação o rito estabelecido pelo CGSN", tendo o aludido órgão editado as seguintes Resoluções CGSN, cujos dispositivos apenas explicitam e operacionalizam as normas legais sobre a matéria:
Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011 ("Resolução 94/2011"), revogada e substituída pela Resolução CGSN 140/2018, com as alterações decorrentes das Resoluções 141/2018, 142/2018, 143/2018, 144/2018, 145/2019, 147/2019, 148/2019, 150/2019, 156/2020, 160/2021, 161/2021, 162/2021, 164/2022, 165/2022, 169/2022, 171/2022, 172/2023 e 173/2023.
Esta 3ª Turma Especializada também já teve oportunidade de se pronunciar, de forma elucidativa, acerca das regras específicas de compensação, no SIMPLES NACIONAL, estabelecidas pela LC 123/2006 e pelas Resoluções do CGSN, consoante se observa do seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SIMPLES NACIONAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. DOCUMENTO DE ARRECADAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL - DAS. EQUÍVOCO NA INFORMAÇÃO RELATIVA AO MUNICÍPIO DESTINATÁRIO DO TRIBUTO. DECLARAÇÃO RETIFICADORA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO AO ENTE FEDERATIVO CORRETO. IMPOSSIBILIDADE DE REPASSE DO VALOR DA EXAÇÃO DE UM ENTE A OUTRO E DE UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO EM RELAÇÃO A FAZENDA PÚBLICA DIVERSA. LEI COMPLEMENTAR (LC) Nº 123/2006. ART. 21, §§ 5º, 10, 11, 13 e 14. RESOLUÇÃO CGSN Nº 94/2011. ARTS. 116 a 119.
1. Não se conhece do segundo recurso de apelação interposto, em virtude da preclusão consumativa.
2. Cinge-se a questão à possibilidade de o valor recolhido através do Simples Nacional relativo ao Imposto sobre Serviços (ISS) destinado a município diverso do devido (Serra/ES) ser direcionado ao ente correto (Linhares/ES), com a consequente anulação do lançamento.
3. Embora tenha apresentado declaração retificadora para corrigir o equívoco no preenchimento do DAS, a autora não efetuou o recolhimento do tributo devido ao município de Linhares/ES, sendo certo que a legislação pertinente ao Simples Nacional não prevê o repasse do montante de um tributo de um ente a outro a fim de corrigir eventuais erros cometidos pelos contribuintes optantes pelo Simples.
4. Para as hipóteses de restituição e de compensação de recolhimento indevido ou maior que o devido no âmbito do Simples Nacional, a Lei Complementar nº 123/2006 remete a regulamentação da matéria ao Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN (art. 21, § 5º), tendo o aludido órgão editado a Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011 (vigente à época da entrega das declarações objeto dos autos, e hoje já revogado pela Resolução nº 140, de 22 de maio de 2018), que prevê procedimento próprio em seus artigos 116 a 119, o qual deve necessariamente ser seguido, a teor do art. 21, § 14, da LC 123/2006.
5. A LC nº 123/2006 prevê que "os créditos apurados no Simples Nacional não poderão ser utilizados para extinção de outros débitos para com as Fazendas Públicas, salvo por ocasião da compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após a exclusão da empresa do Simples Nacional" (art. 21, § 10) e que "[...] é permitida a compensação tão somente de créditos para extinção de débitos para com o mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo." (art. 21, § 11), sendo, ainda, proibida a cessão de créditos para a extinção de débitos no Simples Nacional (art. 21, § 13), havendo previsões semelhantes nos §§ 1º, 5º e 6º 1 do art. 119 da Resolução CGSN nº 94/2011.
6. Ou seja, eventual crédito relativo ao recolhimento indevido ou a maior de um tributo apurado no Simples Nacional somente poderá ser utilizado para quitar débitos do mesmo ente federativo e desde que relativos ao mesmo tributo, sendo vedadas a apresentação de crédito perante uma Fazenda Pública para a extinção de débitos para com outras Fazendas Públicas, bem como a cessão de créditos.
7. Existindo um meio próprio para reaver os valores recolhidos indevidamente junto ao Simples Nacional, qual seja, através de pedido dirigido ao ente federado para o qual foi vertido o indébito, e não havendo qualquer previsão na legislação que rege a matéria no sentido do repasse da verba recolhida a um ente a outro ou da utilização de crédito de outra Fazenda Pública, como quer a autora, impõe-se a reforma da sentença, tendo em vista que o lançamento do crédito tributário e a inscrição em Dívida Ativa se revelaram corretos.
8. Apelação de fls. 206/209 não conhecida. Remessa necessária e apelação de fls. 138/141 conhecidas e providas.
(TRF2 AC 0000327-82.2014.4.02.5004, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, 3ª Turma Especializada, DJe 10/06/2020)
Além de nossa Corte, confira-se alguns precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região afastando a possibilidade de compensação de débitos do Simples com créditos que não sejam oriundos do mesmo Regime.
APELAÇÃO. PROTESTO DA CDA. CANCELAMENTO. COMPENSAÇÃO. SIMPLES NACIONAL. 1. A constitucionalidade do protesto de Certidões de Dívida Ativa já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (ADI nº 5135). 2. O Superior Tribunal de Justiça, sob o regime dos recursos repetitivos, considerou o protesto da CDA compatível com a legislação em vigor (REsp nº 1686659/SP). Nesse sentido é o Tema nº 777 do STJ. 3. A Lei do Simples Nacional possui dispositivo expresso (art. 21, § 9º) afastando a possibilidade de compensação de débitos do Simples com créditos que não sejam oriundos do mesmo Regime. (TRF4, AC 5013401-52.2017.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 22/04/2022)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO COM DÉBITOS DO SIMPLES NACIONAL. Há expressa vedação legal no art. 21, § 9º, da Lei Complementar nº 123/2006, de compensação de créditos apurados fora do Simples Nacional com débitos do Simples Nacional. (TRF4, AC 5011221-53.2018.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 03/05/2021)
Assim, deve ser reconhecido que a compensação dos valores indevidamente recolhidos só é possível com débitos vencidos para com o mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo (tributo de mesma espécie e natureza), de acordo com o disposto na Lei Complementar nº 123/2006 e Resolução CGSN 140/2018 (art. 131), pelo que impõe-se a improcedência total da ação e a denegação da segurança.
Registre-se, outrossim, como bem observado pela União em sua apelação que "cabe ao contribuinte formalizar processo, solicitando o cancelamento das declarações enviadas para períodos de apuração de 2022, bem com a revisão dos débitos nelas declarados (fora do Simples Nacional). Após a revisão, o contribuinte poderá solicitar a restituição, de acordo com a legislação vigente".
4.2. Prequestionamento:
Para fins de prequestionamento, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada, o que se verifica no voto-condutor do acórdão. Logo, é dispensável a indicação dos dispositivos legais citados nos recursos e relacionados a solução da controvérsia exposta nos autos, como pleiteia a apelada.
4.3. Dos ônus de sucumbência:
Custas invertidas. Sem condenação da União ao ressarcimento das custas.
Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
5. Da conclusão:
Diante de toda fundamentação, deve ser reformada a sentença para julgar improcedente os pedidos e denegar a segurança.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002256969v22 e do código CRC af0da077.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 03/04/2025, às 09:51:57