EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5026455-48.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos tempestivamente por TRATORES MERCOSUL IMPORTADORA EIRELI e OUTROS () em face do acórdão indexado ao evento 34, cuja ementa possui o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE IPI E DE ICMS. VALORES QUE NÃO INTEGRAM O CUSTO DE AQUISIÇÃO. IN RFB Nº 2.121/2022. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DAS IMPETRANTES DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DA FAZENDA NACIONAL PROVIDOS.
1. Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos por TRATORES MERCOSUL IMPORTADORA EIRELI e OUTROS e pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória, que julgou parcialmente procedente o pedido e concedeu em parte a segurança para determinar à autoridade impetrada que reconheça o direito líquido e certo das impetrantes de se creditarem dos valores de PIS e COFINS não-cumulativos sobre os valores pagos a título de IPI não recuperável, nas aquisições das mercadorias submetidas ao referido regime tributário.
2. Cinge-se a controvérsia a determinar se as impetrantes têm direito de apurar créditos de PIS e Cofins, no regime não-cumulativo, incluindo o ICMS e o IPI não-recuperado incidente nas aquisições de bens e serviços.
3. O Tema 69 da repercussão geral julgado pelo Supremo Tribunal Federal não tratou de nenhuma alteração ou referência quanto à sistemática da não cumulatividade do PIS e COFINS, que são regrados pela legislação infraconstitucional.
4. As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, jamais explicitaram se o valor do ICMS integrava o custo de aquisição dos bens ou serviços utilizados na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.
5. A Lei nº 14.592/2023, oriunda da conversão da MP nº 1.159/2023, acrescentou o inciso III aos artigos 3º, §2º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, dispondo expressamente que as receitas relativas ao valor de ICMS que tenham incidido sobre a operação não integram a base de cálculo para fins de apuração do total de receitas para a contribuição ao PIS e à COFINS. Desta forma, por opção legítima do legislador, retirou-se da base de cálculo do sistema de creditamento de PIS e COFINS do regime não-cumulativo o ICMS cobrado na operação.
6. Quando da conversão da MP 1.147/23 em lei, uma emenda parlamentar inseriu no texto legal conteúdo da MP 1.159/23, já revogada, que se referia exatamente à exclusão do ICMS para creditamento das referidas contribuições. Logo, não se acolhe o argumento da apelante de que se tratava de questões díspares, sendo certa a correlação entre as medidas provisórias e a alteração legislativa, razão pela qual afasto o argumento de que haveria vício formal na Lei 14.592/23 a ensejar a inconstitucionalidade dos seus artigos 6º-A e 7º.
7. De acordo com o art. 146, III, da CRFB/88, a lei complementar irá estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Por sua vez, a MP 1.159/23 e a Lei 14.592/2023 tratou de especificidades da forma de cálculo de créditos do PIS e da COFINS não cumulativos, sendo certo que essas regras não se confundem com normas gerais, as quais se destinam a uniformizar a aplicação da legislação tributária pelos diversos entes federativos. Desta forma, conclui-se que não há qualquer inadequação o fato de as referidas normas não serem disciplinadas por meio de lei complementar.
8. Nos termos das leis de regência da contribuição ao PIS e da COFINS, não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição - art. 3º, §2º, II, tanto da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003.
9. Portanto, o fato de, em período anterior ter sido garantido o direito a crédito, ainda que o IPI não fosse sujeito ao pagamento de contribuição em razão da isenção, representava liberalidade da administração tributária.
10. Em síntese, a apelação das Impetrantes não será provida, uma vez que inexiste ilegalidade ou inconstitucionalidade na MP 1.147/23 e na Lei nº 14.592/23, que passara a excluir o ICMS do valor de aquisição dos créditos de PIS/COFINS. Por sua vez, a remessa necessária e a apelação da Fazenda Nacional será provida a fim de reformar a sentença e denegar a segurança no que tange à possibilidade de creditamento de PIS/COFINS sobre o IPI não recuperável incidente nas aquisições das mercadorias, haja vista a vedação operada pela IN RFB nº 2.121/22.
11. Apelação das impetrantes desprovida. Remessa necessária e apelação da União providas. Improcedência dos pedidos.
Em suas razões recursais, as embargantes alegam, em síntese, que o acórdão embargado incorreu em omissão, já que "a Lei de nº 14.592/23, a IN RFB nª 2.121/22 e a conclusão do v. acórdão ora embargado, contém o termo “ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição” e a IN RFB 2.152/23 ao revogar a IN RFB anterior (nº 2.121/22), adotou o texto “ICMS incidente na venda pelo fornecedor"".
Argumenta que "A tutela judicial não foi completa, pois o fisco exigirá das ora Embargantes a exclusão do “ICMS incidente na venda pelo fornecedor” (IN RFB nº 2.152/23), enquanto pela decisão judicial, deve ser pelo “ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição” (IN RFB nº 2.121/22 e Lei nº 14.592/23).".
O pedido recursal foi deduzido nos seguintes termos:
"c) Pedem, seja “suprimida a omissão” declarando o direito das Apelantes de apurar e recolher o PIS/COFINS na forma predeterminada pelo art. 3º, § 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 na redação da Lei 14.592, de 30 de maio de 2023 (conversão da MP nº 1.159/23), limitada a IN RFB nº 2.121/2022 que se ateve as normas da Lei modificadora, afastando definitivamente os efeitos da inovadora IN RFB nº 2.152/2023".
Contrarrazões no evento 53.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, eis que atendidos os seus requisitos de admissibilidade.
Os embargos de declaração têm cabimento restrito às hipóteses previstas nos incisos I, II e III do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. Justificam-se, pois, em havendo, no v. acórdão embargado, obscuridade, contradição, omissão ou erro material quanto ao ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Não se prestam, no entanto, à rediscussão do julgado.
No caso em exame, as embargantes alegam que o acórdão embargado incorreu em omissão, pois "o fisco exigirá das ora Embargantes a exclusão do “ICMS incidente na venda pelo fornecedor” (IN RFB nº 2.152/23), enquanto pela decisão judicial, deve ser pelo “ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição” (IN RFB nº 2.121/22 e Lei nº 14.592/23).".
Nada obstante, o acórdão embargado consignou expressamente que "a IN 1.911/2019 não extrapolou o seu poder regulamentar, considerando que nada faz além de confirmar a legislação que rege a questão, na medida em que, em nenhum momento, as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 trataram sobre a possibilidade de dedução da base do PIS e COFINS dos valores atinentes ao ICMS incidente na aquisição dos bens e serviços utilizados como insumos, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições, sendo certo que a revogação da IN SRF nº 404/2004 se deu por ato de igual hierarquia normativa".
Ademais, pontuou-se que "quando o legislador através da MP nº 1.159/2023 e da Lei nº 14.592/2023, dispôs expressamente que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, para fins de creditamento, não incorreu em nenhuma ilegalidade, até porque o próprio STF já reconheceu, no julgamento do RE 841.979, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 756), que o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, §12, da CF, respeitada a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança".
Como se vê, o acórdão embargado destacou que o ICMS incidente na aquisição dos bens e serviços utilizados como insumos, no âmbito do regime não-cumulativo da Contribuição ao PIS e da COFINS, não pode ser aproveitado como crédito na sistemática não cumulativa das contribuições em questão.
Por outro lado, o acórdão embargado, apreciando a alegação de possibilidade de o IPI ser aproveitado como crédito no regime não-cumulativo da Contribuição ao PIS e da COFINS, salientou que "a IN RFB nº 2.121/22, alterada pela IN RFB nº 2152/23, passaram a regular de forma diversa a questão do valor de aquisição, prevendo o art. 171, modificado por esta última alteração, que o IPI incidente na venda pelo fornecedor não gera direito a crédito, não tratando, no entanto, especificamente acerca da incidência deste no custo de aquisição". E arrematou:
"Nos termos das leis de regência da contribuição ao PIS e da COFINS, não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição - art. 3º, §2º, II, tanto da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003.
Portanto, o fato de, em período anterior ter sido garantido o direito a crédito, ainda que o IPI não fosse sujeito ao pagamento de contribuição em razão da isenção, representava liberalidade da administração tributária.
No caso da sistemática de descontos de créditos, para fins de apuração de PIS e de COFINS, no regime não-cumulativo, há de se observar a necessária contabilização de tais créditos como débitos, nas etapas antecedentes, sendo inconteste que o direito ao creditamento depende do pagamento das contribuições na etapa anterior, além da indicação da lei prevendo essa possibilidade. A não-cumulatividade e o direito ao aproveitamento de créditos, como se sabe, têm por finalidade evitar a cobrança de tributo sobre tributo".
Como se vê, a discussão dos autos envolve o direito à geração de crédito de PIS e COFINS em razão da incidência de dois tributos distintos: o ICMS incidente na aquisição dos bens e serviços utilizados como insumos (operação de entrada) e o IPI incidente na venda pelo fornecedor (operação de saída), razão pela qual não há que se falar em omissão ou obscuridade no acórdão embargado.
Assim, observa-se inexistir omissão, contradição ou obscuridade a justificar a alteração do resultado do julgamento.
Para o acesso às vias superiores, basta que a questão tenha sido debatida nos autos, sem a necessidade de menção expressa a todos os dispositivos de lei que fundamentam a decisão, como defende a Embargante.
Mesmo os embargos de declaração manifestados com explícito intuito de prequestionamento exigem a presença dos requisitos previstos no art. 1.022 do CPC. Os embargos não se prestam a provocar o Colegiado a repetir em outras palavras o que está expressamente assentado, ou modificar o julgado nas suas premissas explicitamente destacadas.
Ademais, o tribunal não é obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, uma vez tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. Precedentes: AgInt no REsp 1657139/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em08/05/2018,DJe 11/05/2018; AgInt no REsp 1679119/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002276155v8 e do código CRC 564c37c6.
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