Apelação/Remessa Necessária Nº 5012689-50.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos por A. G. PERES (), pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (PREVI-RIO) () e pela UNIÃO () contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 30ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos da ação ordinária nº 5012689-50.2022.4.02.5101, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar nulo o Acórdão nº 13.965/2020 do TCU e reconhecer o direito da autora à acumulação das aposentadorias, determinando o restabelecimento dos pagamentos. O pedido de condenação por danos morais foi rejeitado.
A autora, em suas razões, requer a reforma parcial da sentença para que sejam reconhecidos danos morais, sob o argumento de que “a parte Apelante permaneceu meses sem o recebimento dos proventos de sua Aposentadoria, que possui natureza alimentar e foi cancelado de forma indevida pela parte apelada. A Apelante sofreu manifesta violação aos seus direitos de personalidade, uma vez que a suspensão indevida dos seus proventos de aposentadoria lhe trouxe abalo emocional, transtornos e sofrimento, o que configura dano moral passível de reparação.” e que “O valor de R$ 10.000,00 mostra-se razoável e proporcional ao dano sofrido, considerando-se a extensão do sofrimento e o caráter pedagógico da condenação.”
Em suas razões recursais, o PREVI-RIO sustenta sua ilegitimidade passiva, argumentando que “a ilegalidade que a parte autora pretende ver reconhecida decorreu de ato praticado pela União, em virtude de determinações emanadas de órgão federais, quais sejam, o TCU e o Ministério da Defesa. Nesse sentido, não é possível vislumbrar ato imputável ao PREVI-RIO ou qualquer outro órgão integrante da Administração direta ou indireta do Município do Rio de Janeiro. Isso porque a suspensão do pagamento dos proventos de aposentadoria autora is tem origem em pedido administrativo formulado pela própria parte autora, após ser instada pelos órgãos federais a realizar a opção entre a percepção dos proventos municipais ou federais.” Alega ainda que “é incontestável que a pretensão em tela não pode ser acolhida, tendo em vista que somente no âmbito do Município do Rio de Janeiro a autora ocupou cargo privativo de profissional de saúde, qual seja, o de Auxiliar de Enfermagem. Isso porque, no âmbito federal, a autora ocupou o cargo de Auxiliar Operacional de Serviços Diversos, cujas atribuições são estranhas àquelas de um profissional de saúde, razão pela qual a acumulação seria inconstitucional. Requer a reforma integral da sentença e, subsidiariamente, que a União seja responsabilizada pelo pagamento das parcelas vencidas.
A União sustenta que “O Tribunal de Contas da União julgou ILEGAL a aposentadoria referente ao Comando do Exército, no Cargo de Auxiliar Operacional de Serviço Diversos, face a acumulação indevida de cargos junto ao Município do Rio de Janeiro, no cargo de Auxiliar de Enfermagem, uma vez que o cargo de Auxiliar Operacional de Serviços Diversos (AOSD) não é privativo de profissional de saúde e não se enquadra na exceção prevista no Art. 37, inciso XV,alínea “c”, da Constituição Federal de 1988, que permite a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas” e que “A cumulação de proventos pretendida pelo autor não é permitida pela Constituição e pela legislação aplicável à espécie”, uma vez que “a autora percebe mais de uma aposentadoria com base no disposto no art. 40, da CF/88. Em outras palavras, a autora acumula indevidamente duas aposentadorias decorrentes do Regime Próprio da Previdência Social.” Requer a reforma da sentença, com a improcedência total dos pedidos da autora.
Foram apresentadas contrarrazões (, , )
O Ministério Público Federal defendeu o desprovimento dos recursos ().
É o relatório. Peço dia para o julgamento.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de julgamento de Remessa necessária e apelações interpostas contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 30ª Vara Federal do Rio de Janeiro, na ação ordinária nº 5012689-50.2022.4.02.5101, que declarou nulo o Acórdão nº 13.965/2020 do TCU, reconheceu o direito da Autora à acumulação de aposentadorias e determinou o restabelecimento dos pagamentos, rejeitando o pedido de danos morais.
Na origem, a Autora ajuizou ação contra os réus, objetivando a anulação do Acórdão nº 13965/2020, do TCU, que considerou ilegal a acumulação de suas aposentadorias federais e municipais.
A Autora alegou que sempre exerceu funções de auxiliar de enfermagem com compatibilidade de horários, tanto no Hospital Central do Exército (HCE), quanto no Município do Rio de Janeiro, conforme permitido pelo art. 37, XVI, "c", da Constituição. Solicitou o restabelecimento dos proventos acumulados, o pagamento das parcelas atrasadas e indenização por danos morais pela interrupção indevida dos benefícios.
O caso em análise versa sobre a possibilidade de acumulação de proventos de aposentadoria decorrentes de dois cargos públicos: um junto à União, como "Auxiliar Operacional de Serviços Diversos", e outro junto ao Município do Rio de Janeiro, como "Auxiliar de Enfermagem". A autora sustenta que, apesar da nomenclatura do cargo federal, ela sempre desempenhou funções de auxiliar de enfermagem, o que justificaria a acumulação.
Nos termos do art. 37, XVI, "c" da Constituição Federal, é permitida a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, desde que haja compatibilidade de horários. Entretanto, para que essa exceção seja aplicada, é imprescindível que ambos os cargos preencham o requisito de ser "privativos de profissionais de saúde".
No caso em tela, o cargo de "Auxiliar Operacional de Serviços Diversos" não se enquadra nessa exceção, uma vez que não é privativo de profissional de saúde. Tal entendimento encontra amparo na Lei nº 7.995/90, a qual estabelece que o requisito para o provimento do referido cargo é a conclusão do ensino médio, sem exigir formação específica na área da saúde.
No caso concreto, é evidente que o cargo ocupado pela autora no Município do Rio de Janeiro era de Auxiliar de Enfermagem, ou seja, privativo de profissional de saúde. Todavia, no âmbito federal, a requerente ocupava o cargo de Auxiliar Operacional de Serviços Diversos, que não exige formação específica na área de saúde.
O simples fato de a autora alegar que “na prática atuava como Auxiliar de Enfermagem no Hospital Central do Exército (HCE)” não possui o poder de alterar a natureza jurídica do cargo por ela ocupado, que é o de Auxiliar Operacional de Serviços Diversos. Nesse sentido, a alegação de desempenho de funções distintas daquelas previstas no cargo efetivamente ocupado não pode ser utilizado para justificar a acumulação de proventos, sob pena de violação ao princípio da legalidade e da moralidade administrativa.
Ademais, o TCU, no Acórdão nº 13965/2020, se manifestou sobre o tema e concluiu pela ilegalidade da acumulação, uma vez que o cargo de "Auxiliar Operacional de Serviços Diversos" não se enquadra na exceção prevista pela Constituição (art. 37, inciso XVI e §10). Assim, verifica-se que a decisão do TCU foi legítima e bem fundamentada, não configurando qualquer ilícito ou violação dos direitos da autora.
Pelos motivos expostos, não há que se falar em indenização por danos morais, uma vez que a atuação do TCU ocorreu no exercício regular de sua competência constitucional de controle da legalidade dos atos administrativos. A suspensão dos proventos decorreu do exercício regular de sua competência constitucional de fiscalização, sem qualquer comprovação de abuso ou excesso que configurasse ato ilícito.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela parte autora e DAR PROVIMENTO à remessa necessária e aos recursos de apelação interpostos pela União e pelo PREVI-RIO, reformando a sentença de primeiro grau para declarar a legalidade do Acórdão nº 13965/2020 do Tribunal de Contas da União e julgar improcedentes os pedidos autorais, revogando a tutela de urgência deferida e invertendo o ônus da sucumbência, devendo ser observada a suspensão da exigibilidade, na forma do disposto no art. 98, §3º, do CPC/15, em razão da gratuidade de justiça deferida à parte autora.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002222845v13 e do código CRC d3bdc749.
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