Apelação Cível Nº 5001575-46.2024.4.02.5004/ES
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por A. M. (evento 26, APELAÇÃO1) em face da sentença (evento 21, SENT1), proferida pelo 1º Núcleo de Justiça 4.0 (Seção Judiciária do Espírito Santo) que julgou improcedente o pedido autoral, nos termos do dispositivo abaixo transcrito:
"III. Considerações finais
Tendo em vista que não restou aqui reconhecida a atividade especial em quaisquer dos períodos de trabalho pleiteados pelo autor, como também por não ter sido demonstrada a complementação dos períodos contributivos de 07/2015, 09/2015 e 04/2017 a 02/2024, não vislumbro qualquer irregularidade na decisão administrativa que indeferiu o pedido de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
De notar-se ainda que os recolhimentos posteriores à DER também foram realizados com alíquota reduzida, o que torna inócua a análise do direito à aposentadoria por tempo de contribuição com base no instituto da reafirmação da DER.
Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios, que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§2º e 3º, do CPC, cuja cobrança fica suspensa por ser beneficiário da gratuidade de justiça, conforme art. 98, §3º, também do CPC.
Dispensado o reexame necessário, de acordo com o art. 496, § 3º, do CPC.
Com o trânsito em julgado, nada sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se.
Intimem-se."
Preliminarmente, o apelante argui a nulidade da sentença, face a decisão ser proferida sem propiciar ao autor o direito a prova pericial requerida, para comprovação dos períodos laborais sujeitos a risco, decorrente da atividade de eletricista, com exposição a tensão elétrica superior a 250volts, o que constitui violação do art. 5º LV da CRFB. Cita jurisprudência.
Em suas razões de recurso, alega que a fundamentação da sentença no que diz respeito ao PPP juntado pelo Autor aos autos administrativos e por consequência levado nos autos do processo judicial de que se trata, deixa claro e inequívoco que o mesmo não foi considerado para fins de comprovação de atividade especial, não sendo considerado, por consequência lógica, nenhum dos períodos dele constante. Cita jurisprudência.
Referencia o princípio tempus regit actum. Cita a CRFB/88 e jurisprudências.
Arrazoa que foram desconsiderados os períodos de labor em condições especiais. Faz analogia ao disposto nos Decreto 53.831/1964 e Decreto 83.090/1979. Cita jurisprudências.
Argumenta que o juiz de origem desconsiderou todo o período registrado no PPP, dando interpretação ao Tema 208 TNU de forma generalizada, sem se ater ao trecho do tema que faz a seguinte referência “aos períodos de exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT)...”.
Alega que, sob ótica e fundamentos esposados na peça de ingresso e das provas firmadas pelo Autor, corroboradas com os argumentos recursais ora apresentados, resta inegável o cumprimento pelo Autor dos requisitos para obtenção da Aposentadoria por Tempo de Contribuição, como dispõe os preceitos normativos esculpidos em especial na Lei 8.213/1991 e Decreto 3.048/1999 e demais normas legais aplicáveis ao caso concreto, desde a data da DER, o que desde já se requer.
Requer o apelante, após análise dos fatos e provas, que seja considerado como especial o tempo de labor, com exposição ao agente de risco ELETRICIDADE, em decorrência dos contratos de trabalho registrados na sua CTPS, adotando os fundamentos recursais ora esposados, para que, aplicado a conversão, como disposto no art. 70, caput e seus §1º e 2º c/c art. 70-F, §1º do Decreto 3.048/99, seja somado ao seu tempo de contribuição previdenciária, e, assim, seja reformada a sentença proferida, para deferir todos os pedidos autorais, como insculpidos na peça de ingresso.
Ou, sucessivamente, se após análise dos E. Julgadores, entenderem por não cumpridos os requisitos ensejadores da concessão da Aposentadoria Por Tempo de Contribuição até o advento da Emenda Constitucional nº. 103/2019, aplique o mesmo diploma legal no que diz respeito a regra de transição e pedágio em conjunto com o disposto no art. 577, I e II da IN. INSS 128/2022, para reformar a DER, concedendo ao Aposentadoria por Tempo de Contribuição ao Autor a partir da implementação dos requisitos necessário a concessão do beneficio pleiteado.
Por fim, declara que, sob tais fundamentos de irrecusável Direito, requer:
"1. Dignem V. Exas., em receber a presente APELAÇÃO e, julgado DECIDAM pelo PROVIMENTO DO RECURSO, reformando a sentença para DEFERIR o pedido de APOSENTADORIA INTEGRAL, condenando a Ré a implantar o benefício em favor do Autor desde a DER, bem como, pagar o valor que for apurado em atraso, atualizado na forma da legislação pertinente
2. Alternativamente, condenar a Ré ao pagamento da APOSENTADORIA INTEGRAL, a partir do cumprimento dos requisitos legais, considerando todo o tempo de contribuição previdenciária do Autor, inclusive até a última contribuição, reafirmando a DER na data do cumprimento dos requisitos que possibilitam a Aposentadoria do Autor, considerando os termos da EC nº. 103/2019 e o disposto no art. 577, I e II da IN/INSS nº. 128/2022;
3. Condenar a Ré ao pagamento das parcelas vencidas até a data da DIB, devidamente atualizadas na forma da lei;
4. Condenar ainda, o réu nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes calculados à base de 20% do valor da final da condenação, devidamente atualizado até a data do efetivo pagamento".
Sem contrarrazões.
Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade da intervenção ministerial (evento 4 dos autos da segunda instância).
É o relatório. Passo ao voto.
VOTO
Trata-se de apelação interposta pela parte autora da ação face à sentença de improcedência do pedido.
O autor requereu o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em 25/2/2024 (Evento 1, PROCADM12, Página 1). Ele nasceu em 26/10/1963.
Juntou àqueles autos o documento técnico do Evento 1, PROCADM12, Página 26.
A autarquia computou tempo de contribuição de 32 anos, 2 meses e 4 dias, sem reconhecimento de nenhum período como de tempo especial.
Neste processo o autor pretende o reconhecimento de tempo especial dos seguintes períodos:
- 1/4/1987 a 31/5/1989
- 1/6/1989 a 1/3/1990
- 1/11/1990 a 15/5/1991
- 1/6/1991 a 14/4/1996
Pede também a reafirmação da DER, caso necessário.
Na decisão de indeferimento, disse o INSS quanto aos períodos não computados:
Visto isso, em consulta ao CNIS/SAT, foi verificado que o autor, a partir da competência 4/2017 e até a competência 11/2024 recolheu no percentual de 5% como MEI, previsto nas seguintes regras da Lei nº 8.212/91:
Art. 21. A alíquota de contribuição dos segurados contribuinte individual e facultativo será de vinte por cento sobre o respectivo salário-de-contribuição.
I - revogado; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
II - revogado. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
§ 1º Os valores do salário-de-contribuição serão reajustados, a partir da data de entrada em vigor desta Lei , na mesma época e com os mesmos índices que os do reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social.
§ 2º No caso de opção pela exclusão do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a alíquota de contribuição incidente sobre o limite mínimo mensal do salário de contribuição será de:
I - 11% (onze por cento), no caso do segurado contribuinte individual, ressalvado o disposto no inciso II, que trabalhe por conta própria, sem relação de trabalho com empresa ou equiparado e do segurado facultativo, observado o disposto na alínea b do inciso II deste parágrafo;
II - 5% (cinco por cento):
a) no caso do microempreendedor individual, de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006; e
b) do segurado facultativo sem renda própria que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencente a família de baixa renda. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 3º O segurado que tenha contribuído na forma do § 2o deste artigo e pretenda contar o tempo de contribuição correspondente para fins de obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição ou da contagem recíproca do tempo de contribuição a que se refere o art. 94 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, deverá complementar a contribuição mensal mediante recolhimento, sobre o valor correspondente ao limite mínimo mensal do salário-de-contribuição em vigor na competência a ser complementada, da diferença entre o percentual pago e o de 20% (vinte por cento), acrescido dos juros moratórios de que trata o § 3o do art. 5º da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
§ 4o Considera-se de baixa renda, para os fins do disposto na alínea b do inciso II do § 2o deste artigo, a família inscrita no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal - CadÚnico cuja renda mensal seja de até 2 (dois) salários mínimos.
§ 5o A contribuição complementar a que se refere o § 3o deste artigo será exigida a qualquer tempo, sob pena de indeferimento do benefício.
Por essas regras, especialmente aquelas destacadas, não há previsão para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para o segurado que recolher por esse percentual de 5%. Caso ele queira obter o referido benefício, deve complementar as contribuições para que alcancem o percentual de 20%.
Essas complementações foram calculadas pela autarquia no autos do processo administrativo (Evento 12, PROCADM2, Página 16), inclusive emitindo o guia da Previdência Social (GPS), mas pelo que consta dos autos não houve o pagamento.
Assim, não há como reafirmar a DER, eis que as contribuições não foram recolhidas para a hipótese de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Portanto, nos termos da lei, a sentença deve ser mantida nesse ponto.
Passa-se ao exame da pretensão ao reconhecimento de tempo especial pela exposição ao agente ELETRICIDADE.
No que respeita ao trabalho exercido pelo segurado sob condições especiais, até a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, ocorrida em 13/11/2019, o reconhecimento da especialidade pressupunha, antes de tudo, o exercício de atividades que, nos termos do §1º do art. 201 da Constituição da República, prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, conforme definido em lei complementar.
A referida emenda alterou sensivelmente a matéria, limitando a abrangência do tempo especial às atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, mantida a necessidade de lei complementar. Ao mesmo tempo, vedou o reconhecimento de tempo especial devido exclusivamente à atividade exercida por categoria profissional ou ocupação. Para o que interessa à esta fundamentação, eis a nova redação do §1º do art. 201 da Constituição da República:
§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:
I – omissis
II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
A nova regra constitucional, pelo visto, excluiu expressamente qualquer reconhecimento de tempo especial baseado no exercício de atividade profissional, ou mesmo que traga risco à integridade física do segurado.
Outra coisa: a EC 103/2019, por seu art. 19, criou uma nova regra para o segurado que se filiou ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) a partir de 14/11/2019 (dia seguinte à sua publicação) e que pretenda a obtenção de aposentadoria especial, prevendo uma idade mínima, estabelecida de acordo com o agente a que o segurado estiver exposto. Veja-se:
§ 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:
I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:
a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição;
b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou
c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição;
Já para o segurado filiado ao RGPS antes de 14/11/2019, a EC 103/2019 trouxe uma regra de transição nos seguintes termos (excluídas partes do texto relativas ao servidor público):
Art. 21. O segurado [...] que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social [...] até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação [...], na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:
I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;
II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e
III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.
§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.
Portanto, ao que vinha sendo decidido para período de atividade especial até a publicação da EC 103/2019, a regra de transição, embora não fixando uma idade mínima, acrescentou a fórmula da soma de pontos (idade mais tempo de contribuição), pelo que somente pelo cumprimento desse requisito será possível a aposentadoria especial do segurado já filiado ao RGPS na data da publicação da citada emenda.
Entendo que essa nova regra só deve ser aplicada quando a data da entrada do requerimento (DER) ocorrer a partir de 14/11/2019, em prol da segurança jurídica e da estabalilização das relações jurídico-previdenciárias, reafirmados pela regra do caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019, ressalvada a hipótese de, mesmo tendo requerido o benefício (DER) após a data da publicação da emenda, o segurado já tiver preenchido os requisitos para a concessão do benefício até a referida data.
Visto isso, doravante será feita análise da legislação infraconstitucional levando-se em conta o impacto das mudanças determinadas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, principalmente a nova diretriz estabelecida pelo constituinte derivado: somente a exposição nociva a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde justifica o reconhecimento de tempo especial.
Ou seja, pelo novo mandamento constitucional, somente atividades consideradas insalubres, decorrentes das citadas exposições, são passíveis de reconhecimento como especiais. Há, no entanto, regras de transição fixadas pela referida emenda, como observado acima, que também serão mencionadas a seguir e quando se fizer necessário.
Pois bem, após a edição da Lei 8.213/91 e seus sucessivos regulamentos, tanto o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 como os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 foram considerados pela legislação previdenciária regulamentar – até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/97 – que previu a possibilidade de aplicação daqueles decretos e seus anexos para se aferir tanto o exercício de atividade especial como a exposição nociva aos agentes físicos, químicos e biológicos que mencionam, conforme se verifica nos enunciados dos artigos 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.
Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29/4/1995, exigia-se apenas a comprovação do(a) segurado(a) estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada especial pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado estivesse exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia por meio de formulário próprio, quais sejam, DSS 8030 ou SB 40, exceto para os casos de ruído e calor, cuja comprovação sempre careceu de relatório técnico.
Posteriormente, a partir da vigência da MP 1.523, publicada em 14/10/1996 (convertida na Lei 9528/97), passou-se a exigir, em qualquer caso, laudo técnico, independentemente da atividade exercida, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
É importante observar, outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor” (REsp 1310034 / PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2012).
A Emenda Constitucional nº 103/2019 manteve a contagem de tempo especial conforme as hipóteses previstas na legislação anterior à sua publicação (em 13/11/2019), conforme expressamente prevê o caput de seu art. 25.
A Lei 9.032/95 previu, tal como os Decretos 83.080/79 (art. 60, §2º), 89.312/84 (art. 35, §2º) e a Lei 8.213/91 (art. 57, §5º), a possibilidade de se aproveitar o tempo de serviço trabalhado sob condições especiais para concessão de qualquer outro benefício previdenciário (§5º do art. 57 da Lei 8.213/91). Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.172/97, que criou a possibilidade de se aproveitar aquele tempo caso o segurado não tivesse completado o tempo mínimo para aposentadoria especial (art. 64), para isso criando uma tabela de conversão, com fatores de multiplicação diferentes para homens (1,4) e mulheres (1,2). Nesse sentido também o Decreto nº 3.048/99 (art. 66).
Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço. Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade.
É de se atentar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pelo qual o rol legislativo de agentes nocivos previstos na legislação é exemplificativo. Nesse sentido os julgados no REsp 1574317 / RS Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, publicado no DJe em 12/03/2019 e no REsp 1736358 / CE Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, publicado no DJe de 22/11/2018.
Tanto é assim que a Corte Superior, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Relator Ministro Heman Benjamin), fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente ELETRICIDADE pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade caso o(a) segurado(a) comprove exposição nociva de forma permanente, não ocasional nem intermitente, ao referido agente.
A Emenda Constitucional nº 103/2019 trouxe uma regra que modificou de forma radical o regramento da conversão de tempo especial em comum.
Em primeiro lugar, pela regra do §2º do art. 25 (parte final), vedou qualquer hipótese de conversão após sua publicação, isto é, 13/11/2019. A partir de 14/11/2019 não haverá mais a possibilidade de se converter tempo especial em comum, pelo que a atividade especial somente será computada para o fim de concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, mas não para conversão de período pós 13/11/2019 visando a soma com outro tempo comum.
A outra regra, também prevista no mesmo §2º do art. 25, alterou o próprio critério de conversão, pois somente a admitiu quando a atividade efetivamente exercida prejudique a saúde. E parou por aí. A nova regra constitucional vedou qualquer hipótese de conversão motivada por risco à integridade física.
Assim, pelas novas regras, não há mais conversão de tempo especial em comum de período posterior a 13/11/2019; e para período anterior somente será possível converter tempo insalubre, ou seja, que efetivamente prejudique a saúde do segurado, tudo a depender do que ficar provado, tanto no âmbito administrativo quanto no processo judicial.
É certo que essa alteração vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (por todos o acórdão proferido no REsp 1723181/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 1º/8/2019), que admite o cômputo de tempo especial pelo exercício de atividade que também ponha em risco a integridade física do segurado.
Mas não é menos certo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão (por todos o julgado pela Primeira Turma no RE 413405 AgR/RS, Relator Ministro Luiz Fux, pub. em 10/3/2015).
Por ora, o que existe é a nova regra constitucional que limita a conversão de tempo especial em comum nos termos acima explicitados e, até decisão em contrário da Corte Suprema, será aqui observada.
De toda forma e considerando a norma prescrita no caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019 em prol da segurança jurídica, aí incluída a estabilização das decisões judiciais tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, órgãos jurisdicionais incumbidos pela Constituição da República de uniformizar, respectivamente, a interpretação, de modo definitivo, das normas e princípios da Constituição da República e do direito objetivo, será observada a jurisprudência dominante desses tribunais até 13/11/2019, no que diz respeito às hipóteses admitidas de conversão de tempo especial em comum. Decisões isoladas que não reflitam jurisprudência assentada dessas cortes especiais de Justiça deverão dar vez às novas determinações do legislador constituinte derivado.
Quanto à prova do tempo especial, e salvo exceções que serão vistas adiante, menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que o trabalhador estivesse exposto.
Pois bem, uma importante alteração na Lei nº 8.213/91 adveio da publicação da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98. Ela acrescentou a seguinte regra ao art. 58 daquela lei:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
A adoção de definições e critérios previstos em regras do Direito do Trabalho passou então a fazer parte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), das aferições relativas à exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos, excluída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, como visto acima, a hipótese de reconhecimento de tempo especial devido apenas à periculosidade da atividade exercida pelo(a) segurado(a).
Portanto, a partir da MP 1.729 (convertida na Lei nº 9.732/1998) as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexa à Portaria MTE nº 3.214/78 – com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" – passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum.
Sendo assim, a partir de 3/12/1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no Direito Previdenciário, surgiu a exigência de superação dos níveis de tolerância dispostos na NR-15 como pressuposto caracterizador de atividade especial. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, que ora é adotada nesta fundamentação (PEDILEF 50046382620124047112 e PEDILEF 50046382620124047112, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, pub. DOU 13/09/2016).
Essa nova disposição da legislação também fez surgir a importante distinção, em relação aos agentes químicos, entre avaliação qualitativa ou quantitativa da exposição do(a) segurado(a), já admitida atualmente na própria legislação previdenciária com o advento do Decreto nº 8.123/2013, que acrescentou regras nesse sentido ao Decreto nº 3.048/99.
Já a exposição aos agentes físicos, desde o advento do Decreto nº 53.831/64, sempre foi medida quantitativamente; quanto aos agentes biológicos, a exposição, também desde aquele decreto, é medida qualitativamente.
Assim, nos termos da referida NR-15 (e anexos), as atividades de risco e respectivos agentes físicos, químicos ou biológicos mencionados no anexos 6 (TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS), anexo 13 (ARSÊNIO, CARVÃO, CHUMBO, CROMO, FÓSFORO, HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO, MERCÚRIO, SILICATOS, CÁDMIO, ÉTER BIS (CLORO-METÍLICO), BENZOPIRENO, BERÍLIO, CLORETO DE DIMETIL-CARBAMILA, 3,3' - DICLORO-BENZIDINA, DIÓXIDO DE VINIL CICLOHEXANO, EPICLORIDRIN, HEXAMETILFOSFORAMIDA, 4,4' - METILENO BIS (2-CLORO ANILINA), 4,4' - METILENO DIANILINA, NITROSAMINAS, PROPANO SULTONE, BETAPROPIOLACTONA e TÁLIO) e anexo 14 (AGENTES BIOLÓGICOS1), não carecem de avaliação quantitativa, bastando sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa).
Já em relação às atividades de risco e respectivos agentes físicos e químicos mencionados nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 da referia NR-15, são consideradas nocivas as que se desenvolvem acima dos limites de tolerância, entendendo-se por "Limite de Tolerância" a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do(a) segurado(a), durante a sua vida laboral. A Turma Nacional de Uniformização também consolidou sua jurisprudência nesse sentido (PEDILEF 50047370820124047108, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, pub. no DOU de 7/9/2016 páginas 54/453), cuja fundamentação também é aqui adotada.
Importante mencionar que a partir do advento do já citado Decreto nº 8.123/2013 ficou estabelecida a possibilidade de avaliação qualitativa para os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos que estejam devidamente listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Nesse sentido, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07 de outubro de 2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, classificando os agentes cancerígenos de acordo com os seguintes grupos: I - Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; II - Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos; e III - Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos. Ao final do anexo da referida portaria, consta a nota de que, "para efeito do art. 68, §4º, do Decreto 3048, de 6 de maio de 1999, serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos aqueles do Grupo I desta lista que têm registro no Chemical Abstracts Service - CAS". Cumpre observar que vários desses agentes já estavam previstos no NR-15.
Portanto, passaram a ser considerados, para fins de concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo especial em comum (admitia pela EC 103/2019 até 13/1/11/2019, como visto acima), os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos para humanos, previstos no Grupo 1, com registro no Chemical Abstracts Service - CAS, mediante análise meramente qualitativa, além dos demais agentes nocivos listados no Anexo IV ao Decreto 3.048/99, mediante análise quantitativa ou qualitativa, conforme constem dos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 ou 6, 13 e 14 da NR-15, respectivamente.
Deve ser observado que a Turma Nacional de Uniformização, em julgamento de recurso representativo de controvérsia (Tema 170) firmou a seguinte tese:
"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".
Sendo assim, trata-se de tese que, aparentemente, confrontar-se-ia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme visto no início dessa fundamentação. A justificativa para esse entendimento foi dada no voto condutor do PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204, Relatora Juíza Federal Luisa Hickel Gamba:
Com efeito, no caso dos agentes cancerígenos, diferente da legislação que tratou da exposição ao ruído, não houve mera minoração de limite de tolerância para fins de averiguação de nocividade, mas sua completa extinção, em razão do reconhecimento da extrema nocividade de agentes cancerígenos, entre os quais inclui-se o asbesto/amianto, cuja extração, industrialização, comercialização e distribuição (na variedade crisotila) foi recentemente considerada inconstitucional pelo STF (ADIs 3406, 3470 e 3937).
Essa constatação é suficiente para fazer a distinção entre essa tese e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Na verdade, não há retroatividade do Decreto 8.123/2013, mas mera mudança de interpretação da Administração, mediante o reconhecimento de que, pela extrema nocividade dos agentes cancerígenos, nunca poderia ter havido "limite de tolerância". O critério de aferição qualitativa acabou constando no decreto, mas dele não dependia, não se confundindo com o caso da exposição a ruído, em que houve apenas ajuste relativo ao limite de tolerância que seria mais adequado, considerando novas técnicas de medição e estudo.
No entanto, esse mesmo §4º foi alterado pelo Decreto nº 10.410/2020, passando a ter a seguinte redação:
§ 4º Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição.
O equipamento de proteção individual para esses casos, porém, deve ser de uma eficácia que demande comprovação além da simples resposta 'S" ou "N" (sim ou não) constante dos formulários técnicos, especialmente o PPP.
Isso porque, neste caso, o risco apresenta-se de maior intensidade do que uma exposição a outro elemento sem a potencialidade nociva de uma substância reconhecidamente cancerígena, para o qual até se pode permitir algum contato, mas sem possibilidade de expor o trabalhador/segurado a qualquer risco de desenvolver uma doença com aquela gravidade, eis que não é caso de substância reconhecidamente cancerígena.
E essa informação adicional - eficácia TOTAL da proteção proporcionada pelo EPI - deve constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e, caso não conste, deve a autarquia promover a necessária avaliação por técnico especializado, inclusive in loco.
Cabe observar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.
Assim, decidiu a Corte Suprema que apenas “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
A decisão do Supremo Tribunal Federal abre uma exceção à regra geral prevista na legislação previdenciária e também na NR-15 (item 15.4.1).
Quanto aos demais agentes, segue-se a seguinte premissa estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1500503, Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO: o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Por outras palavras, constando no PPP a informação da eficácia do EPI (salvo casos especialíssimos), cabe ao segurado o ônus de provar em sentido contrário ao que consta do laudo que embasou o referido documento, com as ressalvas acima apontada. Nesse sentido a tese do Tema 213 da TNU:
I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI.
II - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial.
Também devem ser cumpridas as normas técnicas da NR-6, que trata especificamente do EPI, especialmente no que respeita à informação de que o equipamento possui Certificado de Aprovação (CA).
Importante observar que a proteção proporcionada pelo EPI, quando constatada sua efetividade, somente se admite para eliminar a possibilidade de reconhecimento de tempo especial após o advento da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 3/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/1998. Antes disso não havia previsão legal para constar nos registros do segurado a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminuísse a nocividade da exposição até o limite legalmente previsto.
Por fim, também se admite na legislação previdenciária para o efeito de efetuar avaliações ambientais, “a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO”, nos termos do §12 do art. 68 do Decreto nº 3.048/99. Para o que interessa à presente exposição, constituem critérios para aferição da correta medição da exposição as normas das Normas de Higiene Ocupacional NHO-01 (procedimento Técnico - Avaliação da Exposição Ocupacional ao Ruído) e NHO 06 (avaliação da exposição ocupacional ao calor).
Uma conclusão se impõe desse conjunto de regras que agora compõem a legislação previdenciária: quando se trata de uma hipótese de exposição nociva aos elementos físicos, químicos ou biológicos previstos na legislação, considera-se também as respectivas atividades associadas a cada um desses elementos e mencionadas pela legislação específica, a fim de que se possa aferir, por um parâmetro razoável, a efetiva nocividade, mesmo nos casos em que se admite apenas medição qualitativa, evitando-se, com isso, a generalização das atividades de risco pela admissão das que não tem risco nenhum, ou um risco mínimo a que quase todos os segurados estão sujeitos.
Especificamente em relação aos agentes BIOLÓGICOS, a Turma Nacional de Uniformização editou a seguinte tese (Tema 205):
a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).
Ou seja, se a atividade exercida pelo segurado foge ao padrão profissiográfico previsto no Decreto nº 3.048/99, deve ser comprovada no caso concreto a exposição nociva tal qual àquelas atividades exemplificativas já descritas no referido decreto, isto é, além de comprovada a nocividade, a atividade exercida deve ser tal que, tal como aqueles previstas no decreto, favorecem o surgimento do risco. Também neste caso adota-se essa tese na presente fundamentação.
Em suma, quanto à comprovação de períodos especiais, adotam-se as seguintes premissas:
a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;
b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior.
c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997 – somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos.
d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vista acima. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (v. abaixo);
e) a partir de 3/12/1998 – admite-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.
caso concreto quanto ao reconhecimento de tempo especial
Somente para o período de 1/6/1991 a 19/4/1996 o autor juntou um PPP de 6/2/2024 (Evento 12, PROCADM3, Página 26), que está incompleto, pois não consta responsável técnicos pelos registros ambientais.
Vejam-se as regras do §1º do art. 58 da Lei nº 8.213/91 e as dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 8o A empresa deverá elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico do trabalhador, contemplando as atividades desenvolvidas durante o período laboral, documento que a ele deverá ser fornecido, por cópia autêntica, no prazo de trinta dias da rescisão do seu contrato de trabalho, sob pena de sujeição às sanções previstas na legislação aplicável.
§ 9o Considera-se perfil profissiográfico, para os efeitos do § 8o, o documento com o históricolaboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.
Evidente que a informação a respeito dos responsáveis pelas avaliações ambientais é fundamental para dar veracidade ao documento, que é, eminentemente, técnico e, portanto, não prescinde da indicação de quem realizou as medições e que técnicas empregou.
Deve-se levar em contar que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço. Por isso, devem estar sempre comprovadas as exposições aos agentes físicos, químicos ou biológicos, bem como os limites acima dos quais a referida exposição é ou foi considerada nociva. Não se tratam esses elementos, em sua maioria, por natureza, de agentes prejudiciais em si, mas da exposição habitual e permanente acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade.
Menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos, ou ausência dela, seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que trabalhador esteve exposto.
Nesse sentido a seguinte jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. HIPÓTESE EM QUE a Turma de origem enquadrou como especial período laborado a partir de 26/01/2017, até 11/12/2017 (DER), com base em PPP expedido na data de 05/12/2016, assumindo a orientação de que é possível o cômputo de período posterior à emissão do PPP como especial. EVIDENCIADAS A SIMILITUDE FÁTICA E A DIVERGÊNCIA JURÍDICA COM PREDEDENTE DE TURMA RECURSAL DE REGIÃO DIVERSA. O reconhecimento do tempo de serviço especial pressupõe a efetiva sujeição a agentes nocivos, que deverá ser comprovada na forma prevista pelO art. 58 e §§ da Lei 8.213/91, com alterações dadas pela Lei 9.528/97, que instituiu o PPP, e pelo art. 68 e §§ do Decreto 3.048/99. O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP é definido pela instrução normativa INSS 77/2015 como um documento histórico-laboral do trabalhador, a ser preenchido de acordo com modelo criado pelo INSS, contendo os dados do empregador e do trabalhador, os registros ambientais, os resultados de monitoração biológica e os responsáveis técnicos pelas informações, bem como definindo pormenorizadamente os marcos iniciais e finais da exposição À insalubridade, NÃO SE PRESTANDO COMO meio de prova da especialidade para períodos posteriores à sua elaboração e emissão. FIXAÇÃO DA TESE DE QUE o PPP, por si só, não tem força probatória apta a comprovar a exposição a agentes insalubres em período posterior à data de sua emissão, devendo ser demonstrada a eventual continuidade das condições especiais de trabalho por outros documentos ou meios de prova. INCIDENTE DO INSS PROVIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA ADEQUAÇÃO. (PEDILEF 0511475-04.2018.4.05.8013 Relatora Juíza Federal TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL, pub. 8/6/2020.
Por outro lado, a Turma Nacional de Uniformização editou a tese relativa ao Tema 208:
1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica.
2. A ausência da informação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador sobre a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.
Portanto, dependendo das provas dos autos, é possível o reconhecimento de tempo especial para período anterior ao mencionado no PPP, mas sem o registro do responsável técnico.
No caso concreto, como visto, o documento PPP não apresenta NENHUM responsável técnico, o que indica que sequer houve a elaboração de um Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho (LTCAT) que fundamentou os registros nele constantes.
O caminho seria a improcedência do pedido.
No entanto, face à edição do Tema 629 pelo Superior Tribunal de Justiça, inicialmente relacionado à questão do segurado especial (rural), mas cuja abrangência foi estendida às "demandas previdenciárias" (AgInt no REsp 1884789 / RS Relator Desembargador Federal Convocado MANOEL ERHARDT, T1 - PRIMEIRA TURMA, pub. em 17/11/2022; AgInt no AREsp 1778853 / RS, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, T1 - PRIMEIRA TURMA, pub. em 30/11/2022), entendo que, em atenção à norma do art. 8º do Código de Processo Civil e face à boa-fé da parte autora em procurar comprovar tempo especial juntando a documentação que dispunha para esse e outros períodos, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito em relação ao pedido de reconhecimento de tempo especial para esse período, a fim de proporcionar à parte autora uma oportunidade para obter pelos meios legítimos a prova que necessita.
Por esses motivos, entendo que o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito quanto ao pedido de reconhecimento de tempo especial para esse período, com fundamento na tese do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça.
Quanto aos outros 3 períodos - 1/4/1987 a 31/5/1989, 1/6/1989 a 1/3/1990 e 1/11/1990 a 15/5/1991 - o autor pretende o reconhecimento desses períodos como especiais pela atividade de ELETRICISTA.
Em relação ao reconhecimento de atividade especial de ELETRICISTA, não há documentação técnica a respeito da exposição ao agente eletricidade para esses períodos.
Como consta do texto acima, para períodos anteriores a 29/4/1995, ou o autor comprova exposição nociva com base em documentos técnicos ou então demonstra ter exercido atividade expressamente prevista nos anexos aos decretos anteriores à Lei nº 8.213/91.
Independentemente da denominação ou atividade da ex-empregadora, é pelo registro da atividade exercida no período reclamado que se vai buscar a correspondência nos referidos decretos em relação às categorias que eles preveem.
Quando se faz referência a qualquer item iniciado pelo algarismo "1", tanto no anexo ao Decreto nº 53.831/64 quanto no anexo II ao Decreto nº 83.080/79, trata-se de EXPOSIÇÃO nociva a algum agente físico, químico ou biológico, cuja prova exige documentação técnica, como visto acima (laudo técnico, DSS8030, SB40 ou mesmo o PPP devidamente preenchido e regular).
Somente não há exigência de documentação técnica quando se reconhece a especialidade por enquadramento da atividade exercida pelo segurado numa das hipóteses previstas naqueles decretos, cujo item correspondente sempre se inicia pelo algarismo "2", em ambos os decretos. Nesse caso basta comprovar o efetivo exercício da atividade.
Por fim, quanto à alegação de cerceamento de defesa, para os períodos anteriores a 29/4/1995 e referente a vínculos com empresas extintas, somente seria possível examinar a respeito do reconhecimento de tempo especial pela produção da prova indireta, que é admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista os princípios norteadores da Previdência Social, no sentido de permitir à pessoa segurada a comprovação do que realmente ocorreu em seu ambiente de trabalho. Veja-se os seguintes julgados da Corte Superior:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. CABIMENTO. HIPÓTESE EM QUE O ACÓRDÃO RECORRIDO CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE SIMILARIDADE DAS ATIVIDADES EXERCIDAS PELAS EMPRESAS. ALTERAÇÃO DO JULGADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AVALIAÇÃO QUANTITATIVA E QUALITATIVA. VIOLAÇÃO À NORMA REGULAMENTADORA NR-15 DO ENTÃO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. NÃO CABIMENTO. NORMA QUE ESCAPA AO CONCEITO DE LEI FEDERAL. COMPROVAÇÃO DO LABOR ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ.
1. Com efeito, "mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica".
(REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).
2. Contudo, o acórdão recorrido fundou-se nas provas existentes nos autos, concluindo pela ausência de similaridade das atividades exercidas pelas empresas. Logo, a alteração dessas conclusões, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.
3. A alegada contrariedade aos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991 e ao art. 68 do Decreto 3.048/1999, tal como colocada nas razões recursais, ocorreria somente de forma reflexa, e não direta, pois a análise da controvérsia exige, necessariamente, a verificação da Norma Regulamentadora - NR 15, providência vedada em Recurso Especial, porquanto tal ato normativo não se enquadra no conceito de tratado ou lei federal de que cuida o art. 105, III, "a", da CF/1988.
4. Por outro lado, entendimento diverso quanto à efetiva exposição do demandante a agentes carcinogênicos implicaria a reapreciação do conjunto de fatos e provas dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo a esse respeito, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que também impede o seguimento do Recurso. Assim, incide a Súmula 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial" 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 2022883 / RS, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, pub. em 27/3/2023).
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.
1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.
2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.
3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.
4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.
5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.
6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.
8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido. (REsp 1370229 / RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, pub. em 11/3/2014).
Também tenho o entendimento de que essa prova por similaridade deve ser produzida levando-se em conta, e aqui penso ser um requisito essencial, que esteja comprovado, com a máxima fidelidade possível, as condições de trabalho às quais o segurado esteve exposto, pois somente desse modo será possível aferir, com a proximidade que justifica um aumento fictício do tempo de contribuição (que é uma regra de exceção), se houve ou não exposição nociva a algum agente físico, químico ou biológico.
No caso concreto, porém, o autor não trouxe à inicial nenhum argumento a respeito da necessidade de prova indireta, não apresentou qualquer indicação de empresas similares, com as mesmas condições de ambiente de trabalho a que esteve submetido.
O caminho aqui também seria o da improcedência do pedido. Entendo, porém, que também nesse caso deve ser aplicada a tese do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça.
Voto, portanto, pela extinção do processo, sem julgamento do mérito, em relação aos pedidos de reconhecimento de tempo especial dos períodos de 1/4/1987 a 31/5/1989, 1/6/1989 a 1/3/1990, 1/11/1990 a 15/5/1991 e 1/6/1991 a 14/4/1996, nos termos do art. 485, IV, do Código de Processo Civil e da tese do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça; e julgar improcedentes os demais pedidos.
Majorada a condenação em honorários advocatícios fixados na sentença em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do Código de Processo Civil. Mantida a suspensão da exigibilidade de cobrança dessa condenação em razão da gratuidade de justiça deferida.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso. Intimem-se.
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