Apelação Cível Nº 5004715-19.2023.4.02.5103/RJ
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS (evento 42) face à sentença (evento 34) que julgou os pedidos nos seguintes termos:
III - DISPOSITIVO
Diante do exposto:
a) PRONUNCIO a prescrição da pretensão de pagamento das parcelas devidas anteriores a 29/04/2018 e resolvo o mérito, com fulcro no artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil;
b) JULGO PROCEDENTE o pedido com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para CONDENAR o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 160.501.780-6, com DIB em 15/03/2017, mediante o reconhecimento da especialidade do período de 03/05/2006 a 13/12/2017; e
c) JULGO PROCEDENTE o pedido com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para CONDENAR o INSS a pagar as diferenças devidas desde 29/04/2018 até a data da implantação do benefício. Tais valores deverão ser corrigidos e acrescidos de juros, sendo a correção monetária pelo INPC (Tema 905, STJ), desde quando devida cada parcela, e os juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009), a contar da citação. A partir de 09/12/2021, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, incidirá, uma única vez, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, até o efetivo pagamento, descontados da condenação eventuais pagamentos de benefícios gozados no período mencionado acima, cuja acumulação seja vedada por lei.
Concedo a tutela específica da obrigação de fazer, com fundamento no artigo 497, caput, do CPC. , de modo que, com o trânsito em julgado, intime-se o réu para, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, cumprir a obrigação de fazer, devendo no mesmo prazo informar à parte autora o cumprimento desta decisão judicial bem como noticiá-lo nestes autos.
Sem custas processuais, ante a isenção de que goza a autarquia (art. 4º da Lei nº 9.289/96) e a gratuidade deferida à parte autora, o que torna prescindível a condenação da ré ao reembolso.
Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro nos percentuais mínimos a que se referem os incisos do § 3º, do art. 85, do CPC/2015, adotado o proveito econômico obtido e observado o § 5º, do mesmo comando legal, no que tange à incidência dos percentuais subsequentes à faixa inicial, e o previsto na Súmula 111, do STJ.
Alega a autarquia a coisa julgada quanto ao pedido de reconhecimento de tempo especial do período de 03/05/2006 a 13/12/2017, tendo em vista o decidido no processo nº 0020122-10.2017.4.02.5153. Cita jurisprudência.
Alega que "muita confusão tem sido feita acerca do regime de formação da coisa julgada nas lides previdenciárias. Um dos grandes motivos para tal confusão cuida-se da errônea interpretação que se tem dado a Recurso representativo de controvérsia proferido pelo STJ, que tangenciou a matéria. Refiro-me ao REsp 1352721/SP. Conforme se extrai da decisão e do próprio site do STJ, a tese firmada no referido julgado foi: A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa".
Sustenta que "em NENHUM momento a decisão proferida pela Corte Especial do STJ trouxe qualquer possibilidade de flexibilização da coisa julgada e/ou afirmou que a coisa julgada no direito previdenciário se forma no regime secundum eventus litis e/ou secundum eventus probationais. O que o recurso repetitivo afirmou de forma categórica é que, quando não houver documentos que instruam eficazmente a petição inicial, o feito deve ser julgado extinto SEM resolução do mérito, quando a parte autora poderá, caso reúna novos elementos, intentar uma nova ação. Dessa forma, resta claro que não se trata do presente caso, já que a primeira demanda foi extinta COM resolução do mérito, tendo o pedido sido julgado IMPROCEDENTE. Não há, pois, qualquer possibilidade de “flexibilização” da coisa julgada".
Na questão de fundo a autarquia impugna esse período, dizendo que até 5/3/1997, "a atividade exercida pela parte autora, cujas peculiaridades podem ser extraídas da profissiografia, não a expunha permanentemente a tensões superiores a 250 V, com risco de morte, em sistemas elétricos de potência".
Em relação a período posterior a 5/3/1997, defende que "Não há previsão legal de enquadramento por exposição à eletricidade, haja vista ter sido excluída do rol dos agentes nocivos pelo Decreto nº 2.172/97. Com efeito, a exposição à eletricidade é hipótese de periculosidade, inexistindo, portanto, prejuízo à saúde e à capacidade laborativa do trabalhador ao longo do tempo. Cabe destacar que a EC 103/19 suprimiu a expressão 'integridade física' do art. 201, de modo que, mesmo para a corrente doutrinária que, fundamentando-se naquela expressão, defendia que a CF/88 autorizava o reconhecimento da especialidade para atividades perigosas, não há mais essa previsão. Pela eventualidade, a atividade exercida pela parte autora, cujas peculiaridades podem ser extraídas da profissiografia, não a expunha permanentemente a tensões superiores a 250 V, com risco de morte, em sistemas elétricos de potência. Destaque-se que a possibilidade de enquadramento por este agente restringia-se aos trabalhos em locais onde houvesse eletricidade em tensões superiores a 250 volts, em razão do perigo de morte a que estavam submetidos os trabalhadores (Decreto nº 53.831/64, anexo III, código 1.1.8), pressupondo-se trabalhos em linhas vivas e não simples operações como apertando botões em centrais protegidas".
Pede a suspensão do feito face ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.368.225/RS.
A seguir disserta a respeito da exposição nociva à ELETRICIDADE, afirmando que "O empregado, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa, fazia jus ao adicional de periculosidade, quando permanecia habitualmente em área de risco, executando ou aguardando ordens, e em situação de exposição contínua. Por sua vez, o ingresso ou a permanência eventual em área de risco não gerava direito ao adicional de periculosidade. Os trabalhos realizados em linhas telefônicas localizadas próximas às linhas energizadas, embora pudessem ocasionar acidentes típicos, não geravam direito ao enquadramento, tendo em vista a inexistência de exposição fática, de modo habitual e permanente, às tensões elétricas exigidas na legislação especial. Pela mesma razão, não se enquadravam na hipótese de incidência as atividades de instaladores de rede telefônica domiciliar, instaladores de antenas/TV a cabo, eletricistas em oficinas mecânicas e eletricistas domiciliares. Dessa forma, o direito ao reconhecimento da especialidade decorre do trabalho permanente em área de risco do sistema elétrico de potência, quando há exposição à tensão acima do limite de tolerância estabelecido pelo Decreto nº 53.831/64 (250 Volts), pressupondo trabalhos em linhas vivas e não simples operações, como, por exemplo, apertar botões em centrais protegidas". Cita o Tema 210 da Turma Nacional de Uniformização.
A seguir discorre sobre as alterações na legislação previdenciária após a publicação da Emenda Constitucional 103/2019.
Prequestiona o art.2º e 5º, caput, da CF; art. 84, IV, da CF; art. 194, III, da CF; artigos 195, §5º, e 201, caput e §1º, da CF; art.201,§1º, II, da CF; art. 57, §§3º e 4º, e 58, caput e §1º, da Lei nº 8.213/91; anexo IV do Decreto nº 2.172/97.
Pede que os efeitos financeiros ocorram a partir de 24/9/2019, quando foi apresentado o pedido de revisão com a documentação pertinente.
Sem contrarrazões.
Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade da intervenção ministerial (evento 4 dos autos da segunda instância).
É o relatório. Passo ao voto.
VOTO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS face à sentença de procedência do pedido.
A parte autora pretende a revisão do ato de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 160.501.780-6, com DIB em 15/03/2017, mediante o reconhecimento da especialidade do período de 03/05/2006 a 13/12/2017, o que a sentença concedeu.
No caso concreto, o INSS pede a suspensão do processo tendo em vista a publicação e ordem de suspensão, pela Corte Suprema, dos processos que tratam da questão relativa ao Tema 1209 (RE 1.368.225), do seguinte teor:
Reconhecimento da atividade de vigilante como especial, com fundamento na exposição ao perigo, seja em período anterior ou posterior à promulgação da Emenda Constitucional 103/2019.
A matéria tratada no presente recurso, porém, diz respeito à exposição nociva ao agente físico ELETRICIDADE e sua presença ativa no local de trabalho do segurado, de forma nociva, razão pela qual pode ser considerado como "exposição nociva", como, aliás, previa o referido Decreto nº 53.831/64.
A atividade de VIGILANTE não envolve a presença de qualquer agente, seja físico, químico ou biológico no ambiente de trabalho, mas o argumento para pretender o reconhecimento de tempo especial é tão somente pelo exercício de atividade que expunha o segurado a um perigo à sua integridade física.
Sendo assim, não existe razão suficiente para suspender o presente processo.
O INSS impugna o período acima, inicialmente com preliminar de coisa julgada.
No presente processo toda a causa de pedir relativa ao pedido de reconhecimento de tempo especial desse período refere-se à alegada exposição nociva ao agente ELETRICIDADE.
Nos autos do processo nº 0020122-10.2017.4.02.5153, relativa a uma ação proposta em 24/2/2017 e com trânsito em julgado em 23/7/2018, a causa de pedir e o pedido foram do seguinte teor, conforme a inicial:
O Autor trabalha na função de servente 02/01/1979 ate 30/06/1981, e na função de servente 25/10/1982 ate 24/04/1986, e na função ajudante de produção 18/07/1990 ate 04/06/1998, e na função de leitorista 01/07/1998, e na função de eletricista 01/09/1999 até 31/01/2002, e na função de eletricista 02/07/2002 ate 03/02/2003, e na função eletricista 15/04/2005 ate 09/05/2006, e na função eletricista 03/05/2006 em em exercício.
No que concerne à previsão normativa do agente nocivo eletricidade, a Lei 7.369/85 instituiu salário adicional para os empregados do setor de energia elétrica, regulamentada pelo Decreto 92.212/85, e posteriormente pelo Decreto 93.412/86, que estabeleceram as atividades desenvolvidas em área de risco. Ressalta-se que diversas dessas atividades foram realizadas pelo Autor, tais como:
...
PEDIDOS
e) O julgamento da demanda com TOTAL PROCEDÊNCIA, condenando o INSS a:
1) Reconhecer o tempo de serviço especial desenvolvido durante o período de 02/01/1979 ate 30/06/1981, e na função de servente 25/10/1982 ate 24/04/1986, e na função ajudante de produção 18/07/1990 ate 04/06/1998, e na função de leitorista 01/07/1998, e na função de eletricista 01/09/1999 ate 31/01/2002, e na função de eletricista 02/07/2002 ate 03/02/2003, e na função eletricista 15/04/2005 ate 09/05/2006, e na função eletricista 03/05/2006 em exercício;
2) Converter o tempo de serviço comum em especial, com base no fator 0,71, dos períodos de 02/01/1979 ate 30/06/1981, e na função de servente 25/10/1982 ate 24/04/1986, e na função ajudante de produção 18/07/1990 ate 04/06/1998, e na função de leitorista 01/07/1998, e na função de eletricista 01/09/1999 ate 31/01/2002, e na função de eletricista 02/07/2002 ate 03/02/2003, e na função eletricista 15/04/2005 ate 09/05/2006, e na função eletricista 03/05/2006 em exercício ;
Naquele processo a sentença decidiu da seguinte forma:
Isso posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, na forma do art. 487, I do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a: (i) conceder ao autor a aposentadoria por tempo de contribuição, com o tempo de contribuição de 35 anos, com DIB em 15/03/2017 e RMI a ser calculada administrativamente. CONCEDO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, para determinar que o INSS implante o benefício ora deferido em 20 dias úteis contados da intimação da presente, devendo trazer aos autos, no mesmo prazo, a respectiva comprovação.
Não houve recurso do INSS, de forma que a decisão transitou em julgado.
Veja-se agora a fundamentação da sentença quanto ao período de 3/5/2006 a 24/2/2017 (data da propositura da ação):
De 01/09/1999 a 31/01/2002; de 02/07/2002 a 03/02/2003; de 15/04/2005 a 09/05/2006 e de 03/05/2006 até a DER.
De acordo com as cópias da CTPS de fls. 21/22, o autor trabalhou como eletricista nos três primeiros vínculos e como técnico de faturamento no último. Os períodos são posteriores à Lei 9.032/1995 e não cabe mais o reconhecimento da especialidade com base na categoria profissional. Impõe-se a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos contemplados na legislação previdenciária. O autor não apresentou nenhum documento que comprovasse a exposição a agentes nocivos.
Dessa forma, não reconheço a especialidade dos períodos.
É de se notar que o autor mencionou na inicial que, no processo 5003586- 42.2014.4.04.7106, há laudo pericial e PPP “referente a um colega de trabalho que desenvolveu as mesmas atividades”. Porém, qualquer documento apto a comprovar a exposição do segurado a agentes nocivos deve ser pessoal e apresentar a descrição das atividades desenvolvidas pelo mesmo. Portanto, não é possível o exame de tais documentos, como pleiteado na inicial.
Entendo que ainda que reconhecida a tríplice identidade entre as demandas, a coisa julgada formada no processo anterior deve ser relativizada, de modo a que se verifique se houve, de fato, julgamento de mérito.
Se houve pedido, sem juntada de arcabouço probatório mínimo, é foi exatamente assim que decidiu a sentença, como visto acima, mesmo que decisão seja de improcedência há que se interpretar o dispositivo como se tratasse de extinção sem mérito, a ensejar a aplicação da Tese 629 do Superior Tribunal de Justiça.
Ressalto que não se trata, aqui, de admitir a tese da coisa julgada de acordo com a prova produzida, mas, tão somente, ampliar o alcance da Tese 629 do STJ, caso constatada, na primeira ação, a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, a implicar carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, e, por consequência, a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 485, IV, do CPC).
E é exatamente o que ocorre no presente caso, uma vez que a sentença, ainda que tenha julgado improcedente o pedido autoral nos autos da ação anterior que tramitou perante Juizado Especial Federal, na verdade, não apreciou o mérito da causa, limitando-se a reconhecer a ausência de prova quanto a especialidade do período de entre 3/5/2002 até 24/2/2017(ausência de PPP).
Demonstrado, portanto, que a sentença prolatada nos autos da ação sob o nº 0020122-10.2017.4.02.5153 teve como base a insuficiência de provas, deve ser afastada a coisa julgada, impondo-se a análise do pedido inicial.
Passa-se então ao exame de mérito do recurso.
No que respeita ao trabalho exercido pelo segurado sob condições especiais, até a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, ocorrida em 13/11/2019, o reconhecimento da especialidade pressupunha, antes de tudo, o exercício de atividades que, nos termos do §1º do art. 201 da Constituição da República, prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, conforme definido em lei complementar.
A referida emenda alterou sensivelmente a matéria, limitando a abrangência do tempo especial às atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, mantida a necessidade de lei complementar. Ao mesmo tempo, vedou o reconhecimento de tempo especial devido exclusivamente à atividade exercida por categoria profissional ou ocupação. Para o que interessa à esta fundamentação, eis a nova redação do §1º do art. 201 da Constituição da República:
"§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:
I – omissis
II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação".
A nova regra constitucional, pelo visto, excluiu expressamente qualquer reconhecimento de tempo especial baseado no exercício de atividade profissional, ou mesmo que traga risco à integridade física do segurado.
Outra coisa: a EC 103/2019, por seu art. 19, criou uma nova regra para o segurado que se filiou ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) a partir de 14/11/2019 (dia seguinte à sua publicação) e que pretenda a obtenção de aposentadoria especial, prevendo uma idade mínima, estabelecida de acordo com o agente a que o segurado estiver exposto. Veja-se:
"§ 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:
I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:
a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição;
b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou
c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição;"
Já para o segurado filiado ao RGPS antes de 14/11/2019, a EC 103/2019 trouxe uma regra de transição nos seguintes termos (excluídas partes do texto relativas ao servidor público):
"Art. 21. O segurado [...] que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social [...] até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação [...], na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:
I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;
II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e
III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.
§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei".
Portanto, ao que vinha sendo decidido para período de atividade especial até a publicação da EC 103/2019, a regra de transição, embora não fixando uma idade mínima, acrescentou a fórmula da soma de pontos (idade mais tempo de contribuição), pelo que somente pelo cumprimento desse requisito será possível a aposentadoria especial do segurado já filiado ao RGPS na data da publicação da citada emenda.
Entendo que essa nova regra só deve ser aplicada quando a data da entrada do requerimento (DER) ocorrer a partir de 14/11/2019, em prol da segurança jurídica e da estabilização das relações jurídico-previdenciárias, reafirmados pela regra do caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019, ressalvada a hipótese de, mesmo tendo requerido o benefício (DER) após a data da publicação da emenda, o segurado já tiver preenchido os requisitos para a concessão do benefício até a referida data.
Visto isso, doravante será feita análise da legislação infraconstitucional levando-se em conta o impacto das mudanças determinadas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, principalmente a nova diretriz estabelecida pelo constituinte derivado: somente a exposição nociva a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde justifica o reconhecimento de tempo especial.
Ou seja, pelo novo mandamento constitucional, somente atividades consideradas insalubres, decorrentes das citadas exposições, são passíveis de reconhecimento como especiais. Há, no entanto, regras de transição fixadas pela referida emenda, como observado acima, que também serão mencionadas a seguir e quando se fizer necessário.
Pois bem, após a edição da Lei 8.213/91 e seus sucessivos regulamentos, tanto o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 como os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 foram considerados pela legislação previdenciária regulamentar – até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/97 – que previu a possibilidade de aplicação daqueles decretos e seus anexos para se aferir tanto o exercício de atividade especial como a exposição nociva aos agentes físicos, químicos e biológicos que mencionam, conforme se verifica nos enunciados dos artigos 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.
Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29/4/1995, exigia-se apenas a comprovação do(a) segurado(a) estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada especial pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado estivesse exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia por meio de formulário próprio, quais sejam, DSS 8030 ou SB 40, exceto para os casos de ruído e calor, cuja comprovação sempre careceu de relatório técnico.
Posteriormente, a partir da vigência da MP 1.523, publicada em 14/10/1996 (convertida na Lei 9528/97), passou-se a exigir, em qualquer caso, laudo técnico, independentemente da atividade exercida, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
É importante observar, outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor” (REsp 1310034 / PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2012).
A Emenda Constitucional nº 103/2019 manteve a contagem de tempo especial conforme as hipóteses previstas na legislação anterior à sua publicação (em 13/11/2019), conforme expressamente prevê o caput de seu art. 25.
A Lei 9.032/95 previu, tal como os Decretos 83.080/79 (art. 60, §2º), 89.312/84 (art. 35, §2º) e a Lei 8.213/91 (art. 57, §5º), a possibilidade de se aproveitar o tempo de serviço trabalhado sob condições especiais para concessão de qualquer outro benefício previdenciário (§5º do art. 57 da Lei 8.213/91). Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.172/97, que criou a possibilidade de se aproveitar aquele tempo caso o segurado não tivesse completado o tempo mínimo para aposentadoria especial (art. 64), para isso criando uma tabela de conversão, com fatores de multiplicação diferentes para homens (1,4) e mulheres (1,2). Nesse sentido também o Decreto nº 3.048/99 (art. 66).
Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço. Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade.
É de se atentar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pelo qual o rol legislativo de agentes nocivos previstos na legislação é exemplificativo. Nesse sentido os julgados no REsp 1574317 / RS Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, publicado no DJe em 12/03/2019 e no REsp 1736358 / CE Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, publicado no DJe de 22/11/2018.
Tanto é assim que a Corte Superior, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Relator Ministro Heman Benjamin), fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente ELETRICIDADE pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade caso o(a) segurado(a) comprove exposição nociva de forma permanente, não ocasional nem intermitente, ao referido agente.
A Emenda Constitucional nº 103/2019 trouxe uma regra que modificou de forma radical o regramento da conversão de tempo especial em comum.
Em primeiro lugar, pela regra do §2º do art. 25 (parte final), vedou qualquer hipótese de conversão após sua publicação, isto é, 13/11/2019. A partir de 14/11/2019 não haverá mais a possibilidade de se converter tempo especial em comum, pelo que a atividade especial somente será computada para o fim de concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, mas não para conversão de período pós 13/11/2019 visando a soma com outro tempo comum.
A outra regra, também prevista no mesmo §2º do art. 25, alterou o próprio critério de conversão, pois somente a admitiu quando a atividade efetivamente exercida prejudique a saúde. E parou por aí. A nova regra constitucional vedou qualquer hipótese de conversão motivada por risco à integridade física.
Assim, pelas novas regras, não há mais conversão de tempo especial em comum de período posterior a 13/11/2019; e para período anterior somente será possível converter tempo insalubre, ou seja, que efetivamente prejudique a saúde do segurado, tudo a depender do que ficar provado, tanto no âmbito administrativo quanto no processo judicial.
É certo que essa alteração vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (por todos o acórdão proferido no REsp 1723181/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 1º/8/2019), que admite o cômputo de tempo especial pelo exercício de atividade que também ponha em risco a integridade física do segurado.
Mas não é menos certo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão (por todos o julgado pela Primeira Turma no RE 413405 AgR/RS, Relator Ministro Luiz Fux, pub. em 10/3/2015).
Por ora, o que existe é a nova regra constitucional que limita a conversão de tempo especial em comum nos termos acima explicitados e, até decisão em contrário da Corte Suprema, será aqui observada.
De toda forma e considerando a norma prescrita no caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019 em prol da segurança jurídica, aí incluída a estabilização das decisões judiciais tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, órgãos jurisdicionais incumbidos pela Constituição da República de uniformizar, respectivamente, a interpretação, de modo definitivo, das normas e princípios da Constituição da República e do direito objetivo, será observada a jurisprudência dominante desses tribunais até 13/11/2019, no que diz respeito às hipóteses admitidas de conversão de tempo especial em comum. Decisões isoladas que não reflitam jurisprudência assentada dessas cortes especiais de Justiça deverão dar vez às novas determinações do legislador constituinte derivado.
Quanto à prova do tempo especial, e salvo exceções que serão vistas adiante, menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que o trabalhador estivesse exposto.
Pois bem, uma importante alteração na Lei nº 8.213/91 adveio da publicação da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98. Ela acrescentou a seguinte regra ao art. 58 daquela lei:
"§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista".
A adoção de definições e critérios previstos em regras do Direito do Trabalho passou então a fazer parte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), das aferições relativas à exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos, excluída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, como visto acima, a hipótese de reconhecimento de tempo especial devido apenas à periculosidade da atividade exercida pelo(a) segurado(a).
Portanto, a partir da MP 1.729 (convertida na Lei nº 9.732/1998) as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexa à Portaria MTE nº 3.214/78 – com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" – passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum.
Sendo assim, a partir de 3/12/1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no Direito Previdenciário, surgiu a exigência de superação dos níveis de tolerância dispostos na NR-15 como pressuposto caracterizador de atividade especial. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, que ora é adotada nesta fundamentação (PEDILEF 50046382620124047112 e PEDILEF 50046382620124047112, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, pub. DOU 13/09/2016).
Essa nova disposição da legislação também fez surgir a importante distinção, em relação aos agentes químicos, entre avaliação qualitativa ou quantitativa da exposição do(a) segurado(a), já admitida atualmente na própria legislação previdenciária com o advento do Decreto nº 8.123/2013, que acrescentou regras nesse sentido ao Decreto nº 3.048/99.
Já a exposição aos agentes físicos, desde o advento do Decreto nº 53.831/64, sempre foi medida quantitativamente; quanto aos agentes biológicos, a exposição, também desde aquele decreto, é medida qualitativamente.
Assim, nos termos da referida NR-15 (e anexos), as atividades de risco e respectivos agentes físicos, químicos ou biológicos mencionados no anexos 6 (TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS), anexo 13 (ARSÊNIO, CARVÃO, CHUMBO, CROMO, FÓSFORO, HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO, MERCÚRIO, SILICATOS, CÁDMIO, ÉTER BIS (CLORO-METÍLICO), BENZOPIRENO, BERÍLIO, CLORETO DE DIMETIL-CARBAMILA, 3,3' - DICLORO-BENZIDINA, DIÓXIDO DE VINIL CICLOHEXANO, EPICLORIDRIN, HEXAMETILFOSFORAMIDA, 4,4' - METILENO BIS (2-CLORO ANILINA), 4,4' - METILENO DIANILINA, NITROSAMINAS, PROPANO SULTONE, BETAPROPIOLACTONA e TÁLIO) e anexo 14 (AGENTES BIOLÓGICOS1), não carecem de avaliação quantitativa, bastando sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa).
Já em relação às atividades de risco e respectivos agentes físicos e químicos mencionados nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 da referia NR-15, são consideradas nocivas as que se desenvolvem acima dos limites de tolerância, entendendo-se por "Limite de Tolerância" a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do(a) segurado(a), durante a sua vida laboral. A Turma Nacional de Uniformização também consolidou sua jurisprudência nesse sentido (PEDILEF 50047370820124047108, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, pub. no DOU de 7/9/2016 páginas 54/453), cuja fundamentação também é aqui adotada.
Cabe observar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.
Assim, decidiu a Corte Suprema que apenas “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
A decisão do Supremo Tribunal Federal abre uma exceção à regra geral prevista na legislação previdenciária e também na NR-15 (item 15.4.1).
Quanto aos demais agentes, segue-se a seguinte premissa estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1500503, Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO: o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Por outras palavras, constando no PPP a informação da eficácia do EPI (salvo casos especialíssimos), cabe ao segurado o ônus de provar em sentido contrário ao que consta do laudo que embasou o referido documento, com as ressalvas acima apontada.
Também devem ser cumpridas as normas técnicas da NR-6, que trata especificamente do EPI, especialmente no que respeita à informação de que o equipamento possui Certificado de Aprovação (CA).
Importante observar que a proteção proporcionada pelo EPI, quando constatada sua efetividade, somente se admite para eliminar a possibilidade de reconhecimento de tempo especial após o advento da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 3/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/1998. Antes disso não havia previsão legal para constar nos registros do segurado a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminuísse a nocividade da exposição até o limite legalmente previsto.
Por fim, também se admite na legislação previdenciária para o efeito de efetuar avaliações ambientais, “a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO”, nos termos do §12 do art. 68 do Decreto nº 3.048/99. Para o que interessa à presente exposição, constituem critérios para aferição da correta medição da exposição as normas das Normas de Higiene Ocupacional NHO-01 (procedimento Técnico - Avaliação da Exposição Ocupacional ao Ruído) e NHO 06 (avaliação da exposição ocupacional ao calor).
Uma conclusão se impõe desse conjunto de regras que agora compõem a legislação previdenciária: quando se trata de uma hipótese de exposição nociva aos elementos físicos, químicos ou biológicos previstos na legislação, considera-se também as respectivas atividades associadas a cada um desses elementos e mencionadas pela legislação específica, a fim de que se possa aferir, por um parâmetro razoável, a efetiva nocividade, mesmo nos casos em que se admite apenas medição qualitativa, evitando-se, com isso, a generalização das atividades de risco pela admissão das que não tem risco nenhum, ou um risco mínimo a que quase todos os segurados estão sujeitos.
Em suma, quanto à comprovação de períodos especiais, adotam-se as seguintes premissas:
a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;
b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior;
c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997 – somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos;
d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vista acima. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (v. abaixo); e
e) a partir de 3/12/1998 – admite-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.
Importante observar que o PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP), previsto a partir da publicação, em 27/11/2001, do Decreto nº 4.032, é meio de prova de exposição nociva ou atividade especial em qualquer período, já que sua função básica é contemplar “as atividades desenvolvidas durante o período laboral”, eis que é o “documento com o histórico laboral do trabalhador”, na dicção dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99.
Como é cediço, uma das finalidades da instituição do PPP foi a de dispensar o acompanhamento de laudo pericial. No entanto, na forma do parágrafo único do art. 263 c/c o art. 264, §§4º e 5º da referida Instrução Normativa 77/2015, o laudo técnico pericial deve permanecer na empresa de forma atualizada, para que, caso seja necessário, o INSS possa consultá-lo a fim confirmar as informações apresentadas no PPP, conforme as regras do §7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambas do Decreto nº 3048/99, que detalham as regras dos §§3º e 4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.
Mas se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período.
Em relação à habitualidade e permanência, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, deve-se analisar outros fatos mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas pelo(a) segurado(a) para aferir se estão presentes.
Uma coisa, porém, é certa: a HABITUALIDADE, que é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal do(a) segurado(a), ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho, precisa ser comprovada. Exposição que não ocorra de forma habitual, ou seja, que se verifique ocasionalmente, afasta a especialidade do vínculo mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95.
Por outro lado, definia--se a PERMANÊNCIA como exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. A permanência passa a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.
O conceito de PERMANÊNCIA sofreu sensível modificação com a edição do Decreto nº 8.123/2013, que deu nova redação ao art. 65 do Decreto nº 3.048/99:
"Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço".
Veja que no julgamento do PEDILEF nº 0501567-42.2017.4.05.8405/RN, Relator Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto, a Turma Nacional de Uniformização, atenta a essa mudança, fixou uma tese quanto à exposição à eletricidade, mas a parte relativa à PERMANÊNCIA é aplicável a todos os casos de exposição nociva, face à sua abrangência. Disse o julgado que a PERMANÊNCIA da exposição deve ser avaliada de acordo com a profissiografia, pois esse estado deve ser "indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada".
Assim, a conclusão inicial é que uma exposição nociva nos termos acima definidos prescinde da necessidade de se comprovar exposição durante toda a jornada de trabalho.
A exposição nociva ao agente físico ELETRICIDADE estava definida no item 1.1.8 do anexo ao Decreto nº 53.831/64, como sendo "Jornada normal ou especial fixada em lei em serviços expostos a tensão superior a 250 volts".
Atualmente admite-se a exposição nociva a esse agente mesmo a partir da publicação do Decreto nº 83.080/79, bem como do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99, que deixaram de considerá-lo como agente que sujeita o segurado à exposição nociva.
Esse novo entendimento teve por base o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça (Tema 534), em regime de recursos repetitivos:
"RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997(ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART.57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressãodo agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente,não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, §3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art.543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ". (REsp 1306113 / SC Relator Ministro HERMAN BENJAMIN Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 14/11/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 07/03/2013).
Veja-se a tese resultante desse julgamento da Corte Superior e, na continuação, voltada especificamente para ELETRICIDADE, a anotação pelo núcleo de gerenciamento de precedentes do tribunal:
As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
É cabível o enquadramento como atividade especial do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto nº 2.172/1997, para fins de aposentadoria especial, desde que a atividade exercida esteja devidamente comprovada pela exposição aos fatores de risco de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais.
Portanto, no julgado referido, a PERMANÊNCIA deve ser uma característica da exposição nociva ao agente não previsto expressamente na legislação previdenciária, mas admitido pela jurisprudência da Corte Superior.
Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 à tensão elétrica superior a 250 V, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.
Assim, a conclusão inicial é que a exposição nociva à eletricidade prescinde da necessidade de se comprovar exposição durante toda a jornada de trabalho.
Voltando ao julgado do Superior Tribunal de Justiça, a questão é que ele não fixou parâmetros técnicos para considerar nociva a exposição à eletricidade, tal como ocorria na legislação previdenciária anterior ao Decreto nº 83.080/79 (Decreto nº 53.831/64), limitando-se a reconhecer o caráter exemplificativo do rol de agentes potencialmente nocivos ao segurado, eis que há possibilidade de, conforme consta do voto condutor do acórdão do STJ, "a técnica médica e a legislação correlata" considerarem como prejudiciais ao obreiro uma exposição a um agente não previsto. Em resumo, a questão deve ser dirimida no caso concreto, ante a prova produzida.
Esse entendimento foi adotado pela Turma Nacional de Uniformização, conforme a seguinte tese (Tema 159):
"É possível o reconhecimento como especial de período laborado com exposição ao agente energia elétrica, após o Decreto 2.172/97, para fins de concessão de aposentadoria especial (TEMA 159)".
A NR 16 prevê a possibilidade de recebimento de adicional de periculosidade para o segurado exposto a alta tensão (a partir de mil volts).
Esse é um parâmetro razoável - exposição a altas tensões - para atestar a nocividade da exposição ao agente ELETRICIDADE, bem como para NÃO considerar como especial período trabalhado no qual houve a utilização de equipamento de proteção individual (EPI), conforme constar do PPP.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça tem julgados que consolidaram entendimento pelo qual pode-se considerar nociva a exposição ao referido agente a partir de 250v. Veja-se:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE APÓS A EDIÇÃO DO DECRETO N. 2.172/97. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO FIXADO NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.306.113/SC SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. Nos termos do que assentado pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.306.113/SC "[...] o rol de atividades especiais, constantes nos regulamentos de benefícios da Previdência Social, tem caráter exemplificativo". Assim, o fato de o Decreto n. 2.172/97 não ter previsto o agente agressivo eletricidade como causa para se reconhecer período de atividade de natureza especial, não afasta o direito do segurado à contagem de tempo especial se comprovada a sua exposição de forma habitual e permanente a esse fator de periculosidade. No mesmo sentido, confiram-se: AgRg no REsp 1.314.703/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 27/05/2013; AgRg no REsp 1.348.411/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11/04/2013; AgRg no REsp 1.168.455/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 28/06/2012; AgRg no REsp 1.284.267/RN, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 15/2/2012.
2. No caso, ficou comprovado que o recorrido esteve exposto ao agente agressivo eletricidade, com tensão acima de 250 volts, de forma habitual e permanente entre 01.12.1979 a 28.11.2006, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito à aposentadoria especial.
3. Agravo regimental não provido". (AgRg no AREsp 143834 / RN, Relator Ministro Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, pub. em 25/6/2013).
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO RELATIVA À SUPOSTA EXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOVAÇÃO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. INCABÍVEL. AÇÃO RESCISÓRIA. DOCUMENTO NOVO E SUPOSTA OCORRÊNCIA DE ERRO DE FATO. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE. ALEGADA EXPOSIÇÃO A TENSÃO SUPERIOR A 250 VOLTZ. ANÁLISE. INVIABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N.º 07 DESTA CORTE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.
1. A questão relativa à suposta existência de julgamento extra petita não foi aventada nas razões do recurso especial e, portanto, não comporta conhecimento, na medida em que se configura inovação inviável de ser examinada em sede de agravo regimental.
2. A Corte de origem entendeu não existir erro de fato ou documento novo hábeis a, em tese, amparar a procedência da ação rescisória e, portanto, a inversão do julgado esbarra no óbice no comando contido na Súmula n.º 07 do Superior Tribunal de Justiça.
3. A exposição ao agente nocivo eletricidade somente dá azo à classificação da atividade como especial, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, quando está submetida a tensão superior a 250 voltz.
4. O Tribunal a quo, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, concluiu que não restou comprovada a exposição ao agente nocivo eletricidade sob tensão superior a 250 voltz e, nessas condições, reverter tal ilação implicaria reexaminar das provas carreadas aos autos, o que esbarra no enunciado da Súmula n.º 07 do Superior Tribunal de Justiça.
5. Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea c do permissivo constitucional, quando o julgado a quo estiver calcado no revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois o mencionado recurso é admitido tão somente para a análise de matérias referentes à interpretação de normas infraconstitucionais.
6. Agravo regimental desprovido". (AgRg no REsp 1247442 / RS, Relator Ministra Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, pub. em 26/3/2013).
No mesmo sentido, a Turma Nacional de Uniformização publicou uma tese a respeito de parâmetros para aferir a exposição nociva à eletricidade. Leia-se (Tema 210):
"Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 à tensão elétrica superior a 250 V, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (TEMA 210)".
Também com esse entendimento a atual jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, conforme, entre outros, os julgados nas apelações cíveis Nº 0035997-88.2017.4.02.5001/ES, Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL SIMONE SCHREIBER (em 12/4/2021), Nº 5000473-22.2020.4.02.5006/ES, Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL SIMONE SCHREIBER (em 2/12/2021), Nº 5000023-02.2018.4.02.5119/RJ, Relator JUIZ FEDERAL CONVOCADO FABIO DE SOUZA SILVA (em 1/7/2020) e Nº 5001548-90.2020.4.02.5105/RJ, Relator JUIZ FEDERAL CONVOCADO ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO.
Essa tese afirma a possibilidade de se considerar especial o período trabalhado sob tensão elétrica superior a 250v, isto é, foi retomado o parâmetro constante do item 1.1.8 do anexo ao Decreto nº 53.831/64, pois, como visto acima, não houve mais previsão de nocividade da exposição ao agente ELETRICIDADE a partir da publicação do Decreto nº 83.080/79.
Pode-se concluir, portanto, que a prova produzida no processo, independentemente da tensão elétrica a que o segurado ficou exposto, desde que superior a 250v, é que vai dizer se houve ou não exposição nociva, logicamente levando em conta a proteção proporcionada pelo equipamento de proteção individual (EPI), tendo em vista a seguinte regra da Lei nº 8.213/91 (§8º do art. 58):
"§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo".
Nesse caso, a proteção proporcionada pelo EPI, desde que descrita como eficaz pelo documento técnico, é suficiente para não se considerar nociva a exposição, salvo prova em contrário, cujo ônus é do(a) segurado(a) que impugna a qualificação do EPI dada pelo PPP (Tema 213 da TNU).
Outra situação ocorre quando o segurado fica exposto a alta tensões, associadas à transmissão de energia elétrica, comum no trabalho permanente em estações e subestações elétricas (ou por ocasião de sua edificação), ou em redes aéreas ou subterrâneas de transmissão de eletricidade, sendo essa atividade, sem dúvida, um trabalho de alto risco. Veja-se a seguinte descrição, em uma revista de grande circulação, relativa ao percurso da energia elétrica a partir de sua geração original na usina (https://super.abril.com.br/mundo-estranho/como-se-distribui-a-energia-eletrica-numa-cidade/):
"1. Independentemente do tipo de usina (hidrelétrica, nuclear, eólica etc.), em geral, a energia nasce da rotação de um gerador. Um ímã gira dentro de outro e daí surge uma corrente elétrica alternada. A diferença é que, na hidrelétrica, o que move o gerador é água; na eólica, vento; na nuclear, radiação…
Aumento de tensão – 2. A energia sai da usina direto para uma subestação de transmissão, onde ela passa por um transformador. Esse equipamento tem a propriedade de mudar (ou transformar) a tensão elétrica para mais ou para menos. Aqui, ele faz a tensão subir dos 6 600 volts com que sai da usina para 345 mil volts
3. A eletricidade segue seu caminho para as cidades por uma rede de alta tensão. Viajando por centenas de quilômetros de fios, parte da energia é perdida sob a forma de calor e a tensão cai. É para compensar a queda de tensão que a eletricidade sai da subestação anterior em altíssima voltagem
Diminuição de tensão – 4. Próximo às cidades, há subestações de distribuição, onde a tensão é rebaixada primeiro para 138 mil volts e, em seguida, em outro transformador, para 13 800 volts. É nessa tensão que a energia é encaminhada para as casas, mas parte dela segue para indústrias antes do segundo rebaixamento.
Diminuição de tensão – 5a. As indústrias consomem quase metade da energia produzida no Brasil. A maior parte do consumo está concentrada em empresas de grande porte, que recebem a eletricidade em 138 mil volts. Geralmente, elas têm suas próprias subestações, com transformadores que alteram a tensão elétrica conforme a necessidade
Diminuição de tensão – 5b. A distribuição para residências é dividida em regiões. Cada circuito de 13 800 volts que sai da subestação atende de 5 mil a 10 mil lares. Entre a subestação e as casas, esse circuito passa por mais um transformador, instalado em um poste, e a tensão finalmente cai para os conhecidos 110 e 220 volts
6. Antes de chegar às tomadas da sua casa, contudo, a energia ainda passa por um quadro de luz, onde fica o “relógio”, equipamento instalado pela fornecedora de energia para medir o consumo mensal em cada lar
7. Toda esta viagem da energia elétrica enfim se completa quando você conecta alguma coisa na tomada ou liga o interruptor. Aí, quanto maior a potência do seu equipamento, mais carga ele puxa da rede elétrica. E maior a conta de luz no fim do mês, claro".
Entendo que mesmo que haja informação de utilização de EPI eficaz nesses casos de exposição à eletricidade em estações ou subestações de transmissão ou em redes aéreas ou subterrâneas de transmissão de eletricidade, onde perpassam altíssimas tensões, tal como descritas acima, pode-se inferir que haverá de constar do PPP não simplesmente essa informação (abreviada pela letra "S"), mas também que essa proteção oferece total segurança ao segurado em sua atividade habitual e permanente. Aí sim poder-se-á considerar a proteção proporcionada realmente eficaz, o que seria ônus do INSS demonstrar.
Em resumo, da exposição nociva à eletricidade pode decorrer o reconhecimento de período especial de trabalho exposto permanentemente a tensões acima de 250v, desde que não haja informação de EPI eficaz (ou informação de que a proteção não é suficiente ante o risco da exposição), condição que não inclui os casos em que o segurado exerce suas atividades permanentemente em estações ou subestações de transmissão de energia elétrica (ou em sua edificação) a partir da usina geradora, ou em redes aéreas ou subterrâneas de transmissão de eletricidade, tendo como como destinatário final o consumidor doméstico, o consumidor comercial, o consumidor industrial e as repartições públicas. Nesses locais - estações, subestações, redes aéreas ou redes subterrâneas - o EPI não consegue minorar os riscos da exposição nociva devido ao fato de que neles há permanente exposição a altíssimas tensões.
Esse é meu entendimento. No entanto, a jurisprudência acima informada, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, entende de modo a considerar ineficaz qualquer forma de Equipamento de Proteção Individual (EPI) utilizado a partir da comprovada exposição a 250v.
Sendo assim, pela necessidade de se manter uma jurisprudência íntegra, coerente e estável no órgão colegiado, sem o risco de alteração do entendimento em casos isolados em virtude de algum impedimento de membro da turma (férias por exemplo), adiro ao entendimento desse e. Tribunal, no sentido de considerar nociva a exposição ao agente ELETRICIDADE desde que comprovados os seguintes fatos:
a) Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP regular, com indicações claras dos fatores de risco e registro dos responsáveis técnicos pelas medições ambientais nos períodos que a parte autora pretende converter;
b) indicação do agente físico ELETRICIDADE como elemento presente no ambiente de trabalho, bem como anotações de medições de tensões com resultados superiores a 250v, caracterizando a nocividade pela periculosidade, independentemente do uso de equipamento de proteção individual (EPI);
c) profissiografia que indique que a exposição ao agente ELETRICIDADE era indissociável do exercício da atividade indicada no documento, isto é, a existência de habitualidade e de permanência da referida exposição nociva.
CASO CONCRETO
No caso concreto o período impugnado pela autarquia vai de 3/5/2006 a 13/12/2017.
O autor apresentou um pedido de revisão do ato de concessão anterior em 24/9/2019 (Evento 1, PROCADM18, Página 1).
O documento técnico apresentado foi o PPP do Evento 1, PROCADM18, Página 3, emitido em 13/12/2017, que está regular.
Veja-se a profissiografia:
Vê-se claramente que o autor trabalhava em exposição permanente a altas e altíssimas tensões elétricas e de forma permanente, o que se coaduna com a tese do Tema 210 da Turma Nacional de Uniformização:
Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 à tensão elétrica superior a 250 V, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.
Assim, esse período merece ser reconhecido como especial.
Quanto aos efeitos financeiros, certo é que, por se tratar de um direito social fundamental, e salvo nos casos de prescrição ou outro impedimento legal, o benefício seja pago quando preenchidos os requisitos legais para sua implantação.
Deve ser observado que não se está examinando aqui a questões envolvendo REAFIRMAÇÃO DA DER ou da hipótese trazida pela questão do Tema 1124 do Superior Tribunal de Justiça, pois no caso destes autos a prova documental pertinente foi levada à autarquia por ocasião do requerimento de revisão.
Assim, nos termos da Súmula 33 da Turma Nacional de Uniformização - Quando o segurado houver preenchido os requisitos legais para concessão da aposentadoria por tempo de serviço na data do requerimento administrativo, esta data será o termo inicial da concessão do benefício - por ocasião do requerimento administrativo a parte autora já havia cumprido o tempo de contribuição suficiente, pelo que ele deve receber as diferenças devidas pela revisão desde a DER.
O resultado do processo judicial atestou uma situação de fato que já existia anteriormente à data da entrada do requerimento administrativo. Por isso as parcelas atrasadas são contadas a partir desta data.
No entanto, a autarquia não estava em mora ao não reconhecer período especial, pois as provas para tanto foram produzidas aqui, no processo judicial, razão pela qual entendo que não deve a autarquia ser condenada a pagar juros de mora incidentes sobre as diferenças devidas.
Se bem que a ação foi proposta no ano de 2023, o que implica na incidência da regra prevista na Emenda Constitucional 113/2019 (SELIC), razão pela qual, tendo a citação do INSS ocorrido neste mesmo ano de 2023, de qualquer forma não haverá incidência de juros de mora.
Mas como constou expressamente da sentença, cabe o reparo pela sua exclusão.
Voto, portanto, para excluir da condenação o pagamento de juros de mora, mantendo-se a sentença nos demais termos.
Considera-se prequestionados os dispositivos constitucionais e legais citados na petição de embargos de declaração.
Majoro a verba honorária em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11 c/c parágrafo único do art. 86, ambos do CPC.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002269896v10 e do código CRC 220fc211.
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