Agravo de Instrumento Nº 5017677-57.2023.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de agravo, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, no evento 3 – DESPADEC1 e integrada pela decisão constante no evento 13 – DESPADEC1, que, nos autos da ação de nº 5007779-49.2023.4.02.5002, determinou a devolução dos autos à Justiça Ordinária local, indeferindo a inclusão da União no polo passivo da relação processual, dos autos de origem, nos seguintes termos:
Decisão agravada evento 3 – DESPADEC1:
[...]
É o relato do necessário. Decido.
2) Fundamentação:
A questão debatida nestes autos é objeto do Recurso Extraordinário nº 1366243, com repercussão geral reconhecida (Tema 1234), ainda pendente de julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, que visa a definir o seguinte tema:
Legitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, mas não padronizados no Sistema Único de Saúde – SUS.
Em 19/04/2023, o Tribunal Pleno do STF, por unanimidade, referendou a decisão liminar proferida no referido RE 1366243, em 17/04/2023, pelo relator Ministro Gilmar Mendes, no sentido de conceder parcialmente o pedido formulado em tutela provisória incidental, estabelecendo que, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a atuação do Poder Judiciário deverá ser regida pelos seguintes parâmetros:
(i) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir;
(ii) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;
(iii) diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021);
(iv) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário.
Além disso, a questão foi também afetada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, para julgamento no Incidente de Assunção de Competência nº 14, nos seguintes termos:
Delimitação da tese controvertida. Tratando-se de medicamento não incluído nas políticas públicas, mas devidamente registrado na ANVISA, analisar se compete ao autor a faculdade de eleger contra quem pretende demandar, em face da responsabilidade solidária dos entes federados na prestação de saúde, e, em consequência, examinar se é indevida a inclusão da União no polo passivo da demanda, seja por ato de ofício, seja por intimação da parte para emendar a inicial, sem prévia consulta à Justiça Federal.
Em 12/04/2023, o referido IAC nº 14 foi julgado pela Primeira Seção do STJ, a qual, por unanimidade, aprovou a seguinte tese (CPC, Art. 947 e RISTJ, Art. 271-B):
a) Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar;
b) as regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal;
c) a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ).
Nesse contexto, considerando que o pedido deduzido nestes autos envolve o fornecimento de medicamento registrado na Anvisa, mas não padronizado no SUS (conforme parecer técnico à fls. 42/45 do ev. 1.2), deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo, nos termos das decisões acima colacionadas, proferidas pelos Tribunais Superiores.
3) Conclusão:
Ante o exposto, diante da ausência de órgão federal originariamente como parte na demanda, uma vez que a parte autora optou por ajuizar a ação em face do Estado do Espírito Santo e do Município de Cachoeiro de Itapemirim, determino a devolução dos autos ao Juízo Estadual para prosseguimento do processamento do feito até o julgamento definitivo pelo STF do RE 1366243 (Tema 1234).
Ressalte-se que, conforme destacado pelo STJ na decisão proferida no IAC nº 14, compete "ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ)". No entanto, na hipótese de nova devolução dos autos pelo Juízo Estadual a este Juízo Federal, suscita-se conflito negativo de competência, devendo ser o processo remetido ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento.
Intimem-se (prazo de 05 dias, em dobro, se for o caso).
Tendo em vista a urgência da matéria debatida nestes autos (prestação de saúde), solicita-se às partes que, após tomar ciência da presente decisão, caso não tenha interesse em recorrer, encerre o seu prazo no sistema E-proc, a fim de permitir a devolução dos autos o quanto antes possível.
Decorridos os prazos, providencie a Secretaria, com urgência, à retificação da autuação, excluindo-se a União do polo passivo, e à devolução dos autos ao Juízo Estadual, com as homenagens deste Juízo.
Em seguida, dê-se baixa e arquivem-se.
Decisão agravada integrada do evento 13:
[...]
É o sucinto relatório.
De início, cabe registrar a tempestividade do recurso.
No mérito, não vislumbro no caso em exame a existência de erro material ou de algum outro vício no julgado.
Alega o embargante que a decisão embargada teria incorrido em "erro de premissa fática de que o medicamento oncológico supostamente NÃO estaria padronizado no SUS e, em razão disso, o caso sub examine enquadrar-se-ia no Item “II”, que fixa os parâmetros para “demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados”.
No entanto, tal alegação não se coaduna com a definição de erro material, sanável por meio de aclaratórios, o qual é definido como aquele erro "facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente à vontade do órgão prolator da decisão" (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 9. ed. Salvador: Ed. Juspodivm. 2017, p. 1700).
Observa-se que, em verdade, os argumentos invocados pela parte embargante evidenciam de forma clara o inconformismo com a justiça da decisão proferida, e o intuito de modificar a decisão, o que é incompatível com o instituto dos Embargos de Declaração (art. 1.022 do CPC), que não se prestam para tanto, havendo, na hipótese, recurso específico.
Nesse sentido, é iterativa a jurisprudência do STJ:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO CARRANCA. INÉPCIA DA INICIAL NÃO COMPROVADA. FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI 8.666/93) E CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO PREVISTO NO ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI 201/67 (DESVIO DE VERBA PÚBLICA). ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.
I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e pela jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.
II - Mostra-se evidente a busca indevida de efeitos infringentes, em virtude da irresignação decorrente do resultado do julgamento que desproveu o agravo regimental pois, na espécie, à conta de omissão no decisum, pretende o embargante a rediscussão de matéria já apreciada.
III - É descabida a concessão da ordem de habeas corpus, de ofício, como forma de tentar burlar a inadmissão do recurso especial ou de recursos posteriores, se não demonstrados o constrangimento ilegal e a flagrante ilegalidade a que esteja eventualmente submetido o recorrente. In casu, ao contrário, restou sobejamente demonstrado pelas instâncias ordinárias a presença da materialidade e dos indícios suficientes de autoria. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp 1388345/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 24/10/2018) (grifei)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. SÚMULA 568 DO STJ. ARGUMENTO DE NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. REDISCUSSÃO DE TEMA JÁ APRECIADO. IMPOSSIBILIDADE. MULTA PREVISTA NO ART. 557, § 2º DO CPC/1973 (ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015). NÃO INCIDÊNCIA.
1. Os embargos de declaração objetivam sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material no julgado (CPC, art. 1022). A ausência do enquadramento fático às hipóteses mencionadas não permite o acolhimento do presente recurso.
2. Não há qualquer omissão concernente à possibilidade de julgamento monocrático, visto que esta Corte Superior possui firme jurisprudência no sentido de que a legislação processual (art. 557 do CPC/1973, equivalente ao art. 932 do CPC/2015, combinados com a Súmula 568 do STJ) permite ao relator julgar monocraticamente recurso inadmissível ou, ainda, aplicar a jurisprudência consolidada deste Tribunal, sendo certo, ademais, que a possibilidade de interposição de recurso ao órgão colegiado afasta qualquer alegação de ofensa ao princípio da colegialidade.
3. No que tange ao argumento de não incidência da Súmula nº 7 do STJ, verifica-se que está nítido o propósito da parte embargante de rediscutir temas que foram devidamente apreciados, o que, contudo, não é cabível na via estreita dos embargos de declaração.
4. Em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, a simples interposição de agravo contra decisão do relator não implica a imposição de multa.
5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, apenas para excluir a multa do art. 557, § 2º, do CPC/1973. (EDcl no REsp 1269844/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 23/10/2018) (grifei)
Em assim sendo, conheço dos embargos de declaração, e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO.
Intimem-se (prazo de 05 dias, em dobro, se for o caso).
Tendo em vista a urgência da matéria debatida nestes autos (prestação de saúde), solicita-se às partes que, após tomar ciência da presente decisão, caso não tenha interesse em recorrer, encerre o seu prazo no sistema E-proc, a fim de permitir a devolução dos autos o quanto antes possível.
Decorridos os prazos, providencie a Secretaria, com urgência, à retificação da autuação, excluindo-se a União do polo passivo, e à devolução dos autos ao Juízo Estadual, com as homenagens deste Juízo.
Em seguida, dê-se baixa e arquivem-se.
Em sua minuta, o agravante sustenta, em resumo, que: 1) “[...], o juízo de piso rejeitou a inclusão da União no polo passivo, sob o fundamento de que o acórdão provisório no recurso paradigma do Tema 1234, STF determinou, em demanda que visa ao fornecimento de medicamento não padronizado, a definição do polo passivo conforme livre escolha do paciente na exordial, sendo que, in casu, o paciente não optou por litigar em face da União Federal.”; 2) “A decisão recorrida manifestou entendimento CORRETO, mas INCOMPLETO sobre o que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal no item I do acórdão referenciado, sendo esse o erro de premissa fática que fundamenta o presente recurso.”; 3) “E de fato, a jurisprudência do Pretório Excelso é firme no sentido de determinar a presença da União em demandas judicial nas quais se objetiva o fornecimento de medicamento oncológico: [...]”; 4) “A correção fática que se pretende para a presente ação judicial cinge-se à definição de que demandas judiciais sobre medicamentos oncológicos, embora de fato NÃO tratem de “medicamento padronizado”, encerram a formulação de pedido de TRATAMENTO PADRONIZADO no SUS, através da execução da já implantada “POLÍTICA NACIONAL DE PREVENÇÃO E CONTROLE DO CÂNCER”, regulamentada pela já citada Portaria GM/MS 874, de 16 de maio de 2013.”; bem como, 5) “E, em sendo reconhecido que se trata de “TRATAMENTO PADRONIZADO”, resta clara a legitimidade ad causam da União e a competência da Justiça Federal, conforme jurisprudência do STF, em especial por aplicação do Item "I" dos parâmetros estabelecidos no acórdão liminar do STF, no RE 1.366.243.”
Nesses termos, pugna:
1. seja concedido o efeito suspensivo ao agravo de instrumento, sobrestando a decisão agravada até o pronunciamento definitivo do órgão colegiado (art. 1.019, I, do CPC), com a cientificação do juízo de origem quanto ao deferimento, caso não se proceda ao provimento monocrático do recurso;
2. a parte agravada seja intimada para que responda no prazo de 15 dias e, caso entenda necessário, que requisite informações ao juízo de origem;
3. seja o presente agravo conhecido e provido em todos os seus termos, para que seja reformada a decisão recorrida, ordenando se a manutenção dos autos na Justiça Federal (art. 109, I da CF), aplicando-se, assim, corretamente o entendimento obrigatório firmado, em 17/04/2023, no Acórdão em Referendo na Tutela Provisória Incidental no RE 1.366.243/SC (Tema 1234, STF);
O efeito suspensivo foi indeferido na decisão proferida no evento 2.
A UNIÃO apresentou contraminuta, no evento 8 – CONTRAZ1.
O Ministério Público apresentou parecer, pelo desprovimento do recurso (evento 15 – PARECER1).
É o relatório.
Dispensada a revisão, na forma regimental.
VOTO
I- Cuida-se de agravo, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, no evento 3 – DESPADEC1 e integrada pela decisão constante no evento 13 – DESPADEC1, que, determinou a devolução dos autos à Justiça Ordinária local, indeferindo a inclusão da União no polo passivo da relação processual, dos autos de origem.
II- A questão da legitimidade da UNIÃO ficou pacificada com a decisão do Excelso Sodalício, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Recurso Extraordinário 1.366.243 (recurso paradigma), sob a Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, referente ao Tema 1.234 (Legitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal e por decisão unânime, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, mas não padronizados no Sistema Único de Saúde – SUS).
III- O julgado fixou a competência da Justiça Federal, nos termos do inciso I, do artigo 109, da Constituição da República, quanto às demandas relativas a medicamentos não incorporados na política pública do Sistema Único de Saúde - SUS, mas com registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, quando o valor do tratamento anual específico do fármaco ou do princípio ativo, com base no Preço Máximo de Venda do Governo (PMVG – situado na alíquota zero), divulgado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED - Lei 10.742/2003), for igual ou superior ao valor de 210 salários mínimos, na forma do art. 292 do Código de Processo Civil.
IV- O Excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração sextos, referente ao recurso paradigma RE 1.366.243, equivalente ao Tema 1234, com repercussão geral, estratificou, no próprio acórdão integrado, como marco para fixar a competência, a data de 19-09-2024, quando publicou o acórdão originário; o que se consubstancia em um grande “divisor de águas”, quanto à competência para apreciar e julgar as ações judiciais quanto a assunto, ora analisado.
V- No caso em apreço, a ação originária foi ajuizada em 08-11-2023, logo, antes da publicação do acórdão do Excelso Supremo Tribunal Federal. Assim, a modulação de efeitos conduz à mantença da competência da Justiça Ordinária local para o feito originário.
Conforme consta do relatório, cuida-se de agravo, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, , no evento 3 – DESPADEC1 e integrada pela decisão constante no evento 13 – DESPADEC1, que determinou a devolução dos autos à Justiça Ordinária local, indeferindo a inclusão da União no polo passivo da relação processual, dos autos de origem.
A controvérsia posta em desate nos presentes autos, consiste em analisar se a União teria legitimidade passiva para constar no polo da relação processual, nas demandas de fornecimento de medicamentos, ante a tese firmada no Tema 1234, na repercussão geral, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.
Não merece reparos a decisão combatida.
Ab initio, deve ser consignado que o presente recurso de agravo tem por objeto a discussão da legitimidade passiva da União em constar ou não, no polo passivo da relação processual, de forma necessária, nas tutelas de saúde, que objetivam o fornecimento de medicamentos.
Na origem, o Juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Reg. Públicos, Meio Ambiente e Saúde Estadual, de Cachoeiro de Itapemirim, no Estado do Espírito Santo, encaminhou os autos originários para a 2ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, da Seção Judiciária do Espírito Santo, para que fosse averiguado eventual interesse jurídico da União no presente feito, considerando que o referido ente federativo não consta da relação processual.
Dessa decisão, a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo interpôs o agravo de nº 500000-39.2022.8.0000, perante a Justiça Ordinária local.
Consigne-se que de acordo com a Constituição da República, o dever constitucional de tutela de saúde é de competência comum, abrangendo a União, os Estados e o Distrito Federal e os Municípios, como se infere no bojo da redação do inciso II, do artigo 23, in verbis:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
[...];
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
[...]
Nesse entendimento, o Excelso Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Recurso Extraordinário 855.178 (recurso paradigma), sob a Relatoria do Ministro Luiz Fux, referente ao Tema 793 (Responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde), com trânsito em julgado em 13-05-2020 e firmou a seguinte tese de julgamento:
Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
Recentemente, a questão da legitimidade da UNIÃO ficou pacificada, com a decisão do Excelso Sodalício, também, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Recurso Extraordinário 1.366.243 (recurso paradigma), sob a Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, referente ao Tema 1.234 (Legitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal e por decisão unânime, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, mas não padronizados no Sistema Único de Saúde – SUS), tendo firmado a seguinte tese de julgamento:
Decisão:
O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 1.234 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e homologou, em parte, os termos dos 3 (três) acordos, com as condicionantes e adaptações, assim sintetizados como as teses fixadas no presente tema da sistemática da repercussão geral, a saber:
“I – Competência.
1) Para fins de fixação de competência, as demandas relativas a medicamentos não incorporados na política pública do SUS, mas com registro na ANVISA, tramitarão perante a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, quando o valor do tratamento anual específico do fármaco ou do princípio ativo, com base no Preço Máximo de Venda do Governo (PMVG – situado na alíquota zero), divulgado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED - Lei 10.742/2003), for igual ou superior ao valor de 210 salários mínimos, na forma do art. 292 do CPC.
1.1) Existindo mais de um medicamento do mesmo princípio ativo e não sendo solicitado um fármaco específico, considera-se, para efeito de competência, aquele listado no menor valor na lista CMED (PMVG, situado na alíquota zero).
1.2) No caso de inexistir valor fixado na lista CMED, considera-se o valor do tratamento anual do medicamento solicitado na demanda, podendo o magistrado, em caso de impugnação pela parte requerida, solicitar auxílio à CMED, na forma do art. 7º da Lei 10.742/2003.
1.3) Caso inexista resposta em tempo hábil da CMED, o juiz analisará de acordo com o orçamento trazido pela parte autora.
1.4) No caso de cumulação de pedidos, para fins de competência, será considerado apenas o valor do(s) medicamento(s) não incorporado(s) que deverá(ão) ser somado(s), independentemente da existência de cumulação alternativa de outros pedidos envolvendo obrigação de fazer, pagar ou de entregar coisa certa.
II – Definição de Medicamentos Não Incorporados.
2.1) Consideram-se medicamentos não incorporados aqueles que não constam na política pública do SUS; medicamentos previstos nos PCDTs para outras finalidades; medicamentos sem registro na ANVISA; e medicamentos off label sem PCDT ou que não integrem listas do componente básico.
2.1.1) Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal na tese fixada no tema 500 da sistemática da repercussão geral, é mantida a competência da Justiça Federal em relação às ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa, as quais deverão necessariamente ser propostas em face da União, observadas as especificidades já definidas no aludido tema.
III – Custeio.
3) As ações de fornecimento de medicamentos incorporados ou não incorporados, que se inserirem na competência da Justiça Federal, serão custeadas integralmente pela União, cabendo, em caso de haver condenação supletiva dos Estados e do Distrito Federal, o ressarcimento integral pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES), na situação de ocorrer redirecionamento pela impossibilidade de cumprimento por aquela, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias.
3.1) Figurando somente a União no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do Estado ou Município para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão, o que não importará em responsabilidade financeira nem em ônus de sucumbência, devendo ser realizado o ressarcimento pela via acima indicada em caso de eventual custo financeiro ser arcado pelos referidos entes.
3.2) Na determinação judicial de fornecimento do medicamento, o magistrado deverá estabelecer que o valor de venda do medicamento seja limitado ao preço com desconto, proposto no processo de incorporação na Conitec (se for o caso, considerando o venire contra factum proprium/tu quoque e observado o índice de reajuste anual de preço de medicamentos definido pela CMED), ou valor já praticado pelo ente em compra pública, aquele que seja identificado como menor valor, tal como previsto na parte final do art. 9º na Recomendação 146, de 28.11.2023, do CNJ. Sob nenhuma hipótese, poderá haver pagamento judicial às pessoas físicas/jurídicas acima descritas em valor superior ao teto do PMVG, devendo ser operacionalizado pela serventia judicial junto ao fabricante ou distribuidor.
3.3) As ações que permanecerem na Justiça Estadual e cuidarem de medicamentos não incorporados, as quais impuserem condenações aos Estados e Municípios, serão ressarcidas pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES ou ao FMS). Figurando somente um dos entes no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do outro para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão.
3.3.1) O ressarcimento descrito no item 3.3 ocorrerá no percentual de 65% (sessenta e cinco por cento) dos desembolsos decorrentes de condenações oriundas de ações cujo valor da causa seja superior a 7 (sete) e inferior a 210 (duzentos e dez) salários mínimos, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias.
3.4) Para fins de ressarcimento interfederativo, quanto aos medicamentos para tratamento oncológico, as ações ajuizadas previamente a 10 de junho de 2024 serão ressarcidas pela União na proporção de 80% (oitenta por cento) do valor total pago por Estados e por Municípios, independentemente do trânsito em julgado da decisão, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias. O ressarcimento para os casos posteriores a 10 de junho de 2024 deverá ser pactuado na CIT, no mesmo prazo. IV – Análise judicial do ato administrativo de indeferimento de medicamento pelo SUS.
4) Sob pena de nulidade do ato jurisdicional (art. 489, § 1º, V e VI, c/c art. 927, III, § 1º, ambos do CPC), o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de concessão de medicamentos não incorporados, deverá obrigatoriamente analisar o ato administrativo comissivo ou omissivo da não incorporação pela Conitec e da negativa de fornecimento na via administrativa, tal como acordado entre os Entes Federativos em autocomposição no Supremo Tribunal Federal.
4.1) No exercício do controle de legalidade, o Poder Judiciário não pode substituir a vontade do administrador, mas tão somente verificar se o ato administrativo específico daquele caso concreto está em conformidade com as balizas presentes na Constituição Federal, na legislação de regência e na política pública no SUS.
4.2) A análise jurisdicional do ato administrativo que indefere o fornecimento de medicamento não incorporado restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato de não incorporação e do ato administrativo questionado, à luz do controle de legalidade e da teoria dos motivos determinantes, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvada a cognição do ato administrativo discricionário, o qual se vincula à existência, à veracidade e à legitimidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, a sujeitar o ente público aos seus termos.
4.3) Tratando-se de medicamento não incorporado, é do autor da ação o ônus de demonstrar, com fundamento na Medicina Baseada em Evidências, a segurança e a eficácia do fármaco, bem como a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS.
4.4) Conforme decisão da STA 175-AgR, não basta a simples alegação de necessidade do medicamento, mesmo que acompanhada de relatório médico, sendo necessária a demonstração de que a opinião do profissional encontra respaldo em evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados, revisão sistemática ou meta-análise.
V – Plataforma Nacional.
5) Os Entes Federativos, em governança colaborativa com o Poder Judiciário, implementarão uma plataforma nacional que centralize todas as informações relativas às demandas administrativas e judiciais de acesso a fármaco, de fácil consulta e informação ao cidadão, na qual constarão dados básicos para possibilitar a análise e eventual resolução administrativa, além de posterior controle judicial.
5.1) A porta de ingresso à plataforma será via prescrições eletrônicas, devidamente certificadas, possibilitando o controle ético da prescrição, a posteriori, mediante ofício do Ente Federativo ao respectivo conselho profissional.
5.2) A plataforma nacional visa a orientar todos os atores ligados ao sistema público de saúde, possibilitando a eficiência da análise pelo Poder Público e compartilhamento de informações com o Poder Judiciário, mediante a criação de fluxos de atendimento diferenciado, a depender de a solicitação estar ou não incluída na política pública de assistência farmacêutica do SUS e de acordo com os fluxos administrativos aprovados pelos próprios Entes Federativos em autocomposição.
5.3) A plataforma, entre outras medidas, deverá identificar quem é o responsável pelo custeio e fornecimento administrativo entre os Entes Federativos, com base nas responsabilidades e fluxos definidos em autocomposição entre todos os Entes Federativos, além de possibilitar o monitoramento dos pacientes beneficiários de decisões judiciais, com permissão de consulta virtual dos dados centralizados nacionalmente, pela simples consulta pelo CPF, nome de medicamento, CID, entre outros, com a observância da Lei Geral de Proteção da Dados e demais legislações quanto ao tratamento de dados pessoais sensíveis.
5.4) O serviço de saúde cujo profissional prescrever medicamento não incorporado ao SUS deverá assumir a responsabilidade contínua pelo acompanhamento clínico do paciente, apresentando, periodicamente, relatório atualizado do estado clínico do paciente, com informações detalhadas sobre o progresso do tratamento, incluindo melhorias, estabilizações ou deteriorações no estado de saúde do paciente, assim como qualquer mudança relevante no plano terapêutico.
VI – Medicamentos incorporados.
6) Em relação aos medicamentos incorporados, conforme conceituação estabelecida no âmbito da Comissão Especial e constante do Anexo I, os Entes concordam em seguir o fluxo administrativo e judicial detalhado no Anexo I, inclusive em relação à competência judicial para apreciação das demandas e forma de ressarcimento entre os Entes, quando devido.
6.1) A(o) magistrada(o) deverá determinar o fornecimento em face de qual ente público deve prestá-lo (União, estado, Distrito Federal ou Município), nas hipóteses previstas no próprio fluxo acordado pelos Entes Federativos, anexados ao presente acórdão”.
Em seguida,
i) concedeu o prazo de 90 dias: à Ministra da Saúde, para editar o ato de que dispõem os itens 2.2. e 2.4 do acordo extrajudicial e adendo a este, respectivamente, ambos firmados na reunião da CIT, ressaltando que os pagamentos devem ser realizados no prazo máximo de 5 anos, a contar de cada requerimento, abarcando a possibilidade de novos requerimentos administrativos; bem ainda ao CNJ, para que tome ciência do presente julgado, operacionalizando-o como entender de direito, além de proceder à divulgação e fomento à atualização das magistradas e dos magistrados;
ii) igualmente, determinou a comunicação acerca da presente decisão à Anvisa, para que proceda ao cumprimento do item 7, o qual será objeto de acompanhamento por esta Corte na fase de implementação do julgado, além da criação e operacionalização da plataforma nacional de dispensação de medicamentos (item 5 e subitens do que foi aprovado na Comissão Especial), a cargo da equipe de TI do TRF da 4ª Região, sob a condução, coordenação e supervisão do magistrado auxiliar Diego Viegas Veras e do magistrado instrutor Lucas Faber de Almeida Rosa, além do médico Tiago Sousa Neiva e da juíza federal Luciana da Veiga Oliveira, que estabelecerão as “regras de negócio” e balizas mínimas quanto à construção da plataforma, mediante acompanhamento da Conselheira Supervisora do Fonajus, Conselheira Daiane Nogueira de Lira, repassando, após sua criação e fase de testes, ao Conselho Nacional de Justiça, que centralizará a governança em rede com os órgãos da CIT do SUS, conjuntamente com as demais instituições que envolvem a judicialização da saúde pública, em diálogo com a sociedade civil organizada; e
iii) determinou que as teses acima descritas, neste tópico, sejam transformadas em enunciado sintetizado de súmula vinculante, na forma do art. 103-A da Constituição Federal, com a seguinte redação: “O pedido e a análise administrativos de fármacos na rede pública de saúde, a judicialização do caso, bem ainda seus desdobramentos (administrativos e jurisdicionais), devem observar os termos dos 3 (três) acordos interfederativos (e seus fluxos) homologados pelo Supremo Tribunal Federal, em governança judicial colaborativa, no tema 1.234 da sistemática da repercussão geral (RE 1.366.243)”.
Ademais, para que não ocorram dúvidas quanto ao precedente a ser seguido e diante da continência entre dois paradigmas de repercussão geral, por reputar explicitado de forma mais clara nestes acordos interfederativos, que dispõem sobre medicamentos incorporados e não incorporados no âmbito do SUS, de forma exaustiva, esclareceu que está excluída a presente matéria do tema 793 desta Corte.
No que diz respeito aos produtos de interesse para saúde que não sejam caracterizados como medicamentos, tais como órteses, próteses e equipamentos médicos, bem como aos procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, esclareceu que não foram debatidos na Comissão Especial e, portanto, não são contemplados neste tema 1.234.
Além disso, entendeu que:
a) quanto às cláusulas terceira e quarta do acordo extrajudicial firmado pelos Entes Federativos, no âmbito extrajudicial, ora apreciado, no sentido de condicioná-lo a prazo de revisão, a única possibilidade de chancelá-las é permitir que possam ocorrer modificações no referido acordo extrajudicial, desde que os Entes Federativos alcancem consenso e ocorra a devida homologação pelo Supremo Tribunal Federal para que a alteração possa ser dotada de eficácia plena, permanecendo existentes, válidos e eficazes, até que isso ocorra, todos os acordos;
b) até que sobrevenha a implementação da plataforma, os juízes devem intimar a Administração Pública para justificar a negativa de fornecimento na seara administrativa, nos moldes do presente acordo e dos fluxos aprovados na Comissão Especial, de modo a viabilizar a análise da legalidade do ato de indeferimento;
c) excepcionalmente, no prazo de até 1 (um) ano a contar da publicação da ata de julgamento – em caso de declinação da Justiça Estadual para a Federal (unicamente para os novos casos) e na hipótese de inocorrer atendimento pela DPU, seja pela inexistência de atuação institucional naquela Subseção Judiciária, seja por ultrapassar o limite de renda de atendimento pela DPU –, admite-se que a Defensoria Pública Estadual (DPE), que tenha ajuizado a demanda no foro estadual, permaneça patrocinando a parte autora no foro federal, em copatrocínio entre as Defensorias Públicas, até que a DPU se organize administrativamente e passe a defender, isoladamente, os interesses da(o) cidadã(o), aplicando-se supletivamente o disposto no art. 5º, § 5º, da Lei 7.347/1985;
d) na situação de medicamentos ainda não avaliados pela Conitec, com o intuito de padronização nacional e para os fins do inciso I do § 1º do art. 19-R da Lei 8.080/1990, os órgãos de coordenação nacional do MPF, da DPU e de outros órgãos técnicos de caráter nacional poderão apresentar pedido de análise de incorporação de medicamentos no âmbito do SUS, que ainda não tenham sido avaliados pela Conitec, respeitada a análise técnica dos órgãos envolvidos no procedimento administrativo usual para a incorporação, quando observada a existência de demandas reiteradas; e
e) a União deverá possibilitar que os demais Entes Federativos possam aderir à Ata de Registros de Preços, cuja licitação seja deflagrada pelo Ministério da Saúde. Por fim, modulou os efeitos da presente decisão, unicamente quanto ao deslocamento de competência (item 1 do acordo firmado na Comissão Especial nesta Corte), determinando que somente se apliquem aos feitos que forem ajuizados após a publicação do resultado do julgamento de mérito no Diário de Justiça Eletrônico, afastando sua incidência sobre os processos em tramitação até o referido marco, sem possibilidade de suscitação de conflito negativo de competência a respeito dos processos anteriores ao referido marco jurídico. Ao final, determinou a comunicação ao relator do IAC 14 no Superior Tribunal de Justiça para adequação ao presente entendimento.
Tudo nos termos do voto do Relator. O Ministro Luiz Fux acompanhou o Relator com ressalvas. Falaram: pelo amicus curiae Associação dos Juízes Federais do Brasil, o Dr. Fellipe Matheus da Cunha Gonçalves; e, pelo amicus curiae Defensoria Pública da União, o Dr. Leonardo Cardoso de Magalhães, Defensor Público-Geral Federal. Plenário, Sessão Virtual de 6.9.2024 a 13.9.2024.
Cumpre observar que o respectivo acórdão de mérito foi publicado em 19-09-2024.
Conforme evidenciado, é mister repinchar, que o Tema 1.234 do Excelso Pretório se consubstancia em um marco paradigmático, concernente à judicialização da saúde no Brasil por ter fixado diretrizes e parâmetros fundamentais para a questão do fornecimento de medicamentos não incorporados às listas do Sistema Único de Saúde, mas que tenham registros na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, inclusive, no tocante aos medicamentos oncológicos.
O mencionado julgado faz uma releitura na temática, predizendo um conteúdo de sustentabilidade ao tópico, na medida que busca equilibrar o direito fundamental à saúde, por meio de um discurso que respalda o pacto federativo e a cooperação dos entes federativos.
Por ocasião desse julgamento, o Excelso Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, também aprovou um acordo entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, preconizando algumas regras direcionadas para as ações judiciais, em que se requer o fornecimento de medicamentos pelo Sistema Único de Saúde (SUS).
Insta esclarecer que o mencionado acordo estatui que as ações judiciais em que se requer fornecimento de medicamentos, que não estão na lista do Sistema Único de Saúde (SUS), mas que apresentam registros na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), serão da competência da Justiça Federal, nos casos em que o valor anual do medicamento for igual ou maior a 210 (duzentos e dez salários mínimos), hipóteses, em que a União arcará com o custo total do medicamento.
No entanto, se o valor for entre 7 (sete) e 210 (duzentos e dez) salários mínimos, o feito será processado e julgado perante a Justiça Ordária local; e a União, nesses casos, reembolsará 65% (sessenta e cinco por cento) das despesas dos Estados e Municípios, ou 80% (oitenta por cento) para os medicamentos oncológicos.
Uma nova inovação também foi trazida à baila, a saber, a criação de uma plataforma nacional, que por meio de monitoramento, será possível maior alcance das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, além de maior combate às fraudes, assegurando a integridade da saúde coletiva para os seus administrados.
É necessário consignar que esse julgamento paradigmático foi integrado por embargos de declaração, que introduziram ajustes significativos à tese originalmente fixada.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. 2. TEMA 1.234. DEMANDAS QUE VERSAM SOBRE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA, INCORPORADOS OU NÃO INCORPORADOS NO SUS. ANÁLISE ADMINISTRATIVA E JUDICIAL QUANTO À CONCESSÃO DOS REFERIDOS MEDICAMENTOS. 3. EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS PELOS AMICI CURIAE. NÃO CONHECIMENTO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. 4. CONHECIMENTO DE OFÍCIO PARA ESCLARECIMENTOS PONTUAIS. POSSIBILIDADE. ART. 323, § 3º, RISTF. 5. EMBARGOS OPOSTOS PELA UNIÃO E PELO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONTRADIÇÃO QUANTO AO ALCANCE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA. 6. PRESENÇA, NO ENTANTO, DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MODULAÇÃO DE EFEITOS, NOS TERMOS DO ART. 27 DA LEI 9.868/1999.
I. Caso em exame
1. Trata-se de seis embargos de declaração, nos quais os embargantes sustentam que haveria omissão e contradição na decisão embargada, em relação ao tema 1.234 da sistemática da repercussão geral, que trata do acordo firmado entre os entes federados sobre análise a administrativa e judicial quanto aos medicamentos incorporados e não incorporados, no âmbito do SUS.
II. Questão em discussão
1. A controvérsia submetida à apreciação nestes embargos de declaração envolve:
i) a legitimidade recursal dos amici curiae;
ii) a existência de vícios de obscuridade, contradição, omissão ou erro material; e
iii) a presença dos requisitos legitimadores da modulação de efeitos.
III. Razões de decidir
1. A jurisprudência desta Corte não reconhece legitimidade recursal às entidades que participam dos processos na condição de amici curiae, ainda que aportem aos autos informações relevantes ou dados técnicos. No entanto, é possível o esclarecimento, de ofício, de algumas questões pontuais deduzidas nos embargos declaratórios opostos pelos amici curiae, com fundamento no art. 323, § 3º, do Regimento Interno do STF.
2. Possibilidade de a DPU permanecer patrocinando a parte autora no foro federal, em copatrocínio entre as Defensorias Públicas, até que a DPU se organize administrativamente.
3. O PMVG, situado na alíquota zero, é parâmetro apenas para a definição da competência da Justiça Federal, conforme consta expressamente nos itens 1 e 1.1 do acórdão embargado.
4. É desnecessário o esgotamento das vias executivas para que ocorra o redirecionamento nos casos de responsabilidade pelo cumprimento (competência comum), de acordo com as normas estabelecidas pelo SUS.
5. O Estado deve ressarcir os valores gastos por Municípios para o cumprimento de decisão judicial na qual o fornecimento do medicamento seja de responsabilidade do Estado, nos termos dos fluxos aprovados por meio dos acordos firmados nestes autos.
6. No que se refere à aplicação do art. 6º da Resolução 3/2011 da CMED, houve claramente a exclusão dos postos de medicamentos, das unidades volantes, das farmácias e drogarias como fornecedores, dos termos do acordo e dos fluxos aprovados na Comissão Especial no presente recurso extraordinário.
7. Em caso de dificuldade operacional de aquisição do medicamento, o Judiciário poderá determinar ao fornecedor que entregue o medicamento ao ente federativo, mediante posterior apresentação de nota fiscal e/ou comprovante de entrega do medicamento recebido. 8. Embargos de declaração da União.
8.1. Ausência de omissão quanto ao tema 500, o qual se aplica aos medicamentos não registrados na Anvisa.
8.2. Apenas a matéria discutida no tema 1.234 está excluída do tema 793.
8.3. Ausência de contradição no acórdão embargado, envolvendo a modulação dos efeitos de medicamentos incorporados e não incorporados, modulação que envolveu apenas os esses últimos.
8.4. Presença, no entanto, dos requisitos autorizadores da modulação de efeitos, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999, também em relação aos medicamentos incorporados, apreciada nos presentes embargos de declaração. 9. Embargos declaratórios do Estado de Santa Catarina. Embora, de fato, originalmente, a modulação dos efeitos da decisão quanto à competência tenha sido expressa em abarcar apenas os medicamentos não incorporados, razões de segurança jurídica e interesse público recomendam que a modulação alcance também os medicamentos incorporados em razão de tratar-se de competência jurisdicional. 10. Esclarecimentos quanto ao item 1 da tese do tema 1234, acrescentando a expressão “incluídos os oncológicos”.
IV. Dispositivo e tese
1. Embargos de declaração dos amici curiae não conhecidos;
2. Embargos de declaração opostos pelo Estado de Santa Catarina rejeitados, mas acolho-o a título de esclarecimentos e sem efeitos modificativos para constar do item 1, referente à Competência, a seguinte redação:
“1) Para fins de fixação de competência, as demandas relativas a medicamentos não incorporados na política pública do SUS e medicamentos oncológicos, ambos com registro na ANVISA, tramitarão perante a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, quando o valor do tratamento anual específico do fármaco ou do princípio ativo, com base no Preço Máximo de Venda do Governo (PMVG – situado na alíquota zero), divulgado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED - Lei 10.742/2003), for igual ou superior ao valor de 210 salários mínimos, na forma do art. 292 do CPC”.
3. Embargos de declaração da União parcialmente acolhidos, quanto à modulação de efeitos, em relação à competência, também no que tange aos medicamentos incorporados. Consequentemente, os efeitos do tema 1234, quanto à competência, somente se aplicam às ações que forem ajuizadas após a publicação do resultado do julgamento de mérito no Diário de Justiça Eletrônico (19.9.2024).
(Acórdão unânime do PLENO do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; Processo: RE 1366243 ED-SEXTOS - Santa Catarina; Relator Ministro GILMAR MENDES; data de julgamento: sessão virtual de 06-12-2024 a 13-12-2024)
O julgamento ressaltou, inclusive, a necessidade dos juízes evitarem decisões contraditórias, além de garantia de julgamentos alicerçados às diretrizes firmadas na modulação de efeitos e pelas demais deliberações da Comissão Especial supracitada.
O julgado alinhou o Tema 1234 do Excelso Sodalício aos seus demais temas da matéria, que consubstanciam como um “norte” para a judicialização da saúde, quais sejam:
(i) Temas 6 da Repercussão Geral: Dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave que não possui condições financeiras para comprá-lo;
(ii) Tema 500 da Repercussão Geral: Dever do Estado de fornecer medicamento não registrado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;
(iii) Tema 793 da Repercussão Geral: Responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde, conforme considerações anteriores; e
(iv) Tema 1161 da Repercussão Geral: Dever do Estado de fornecer medicamento que, embora não possua registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária.
O julgamento veio, ainda, a corroborar com a sistemática da judicialização da saúde, pela aprovação das Súmulas Vinculantes 60 e 61, pela consolidação dos parâmetros e as diretrizes estabelecidas, in verbis:
i) Súmula 60, do Excelso Supremo Tribunal Federal:
O pedido e a análise administrativos de fármacos na rede pública de saúde, a judicialização do caso, bem ainda seus desdobramentos (administrativos e jurisdicionais), devem observar os termos dos 3 (três) acordos interfederativos (e seus fluxos) homologados pelo Supremo Tribunal Federal, em governança judicial colaborativa, no tema 1.234 da sistemática da repercussão geral RE 1.366.243.
ii) Súmula 61, do Excelso Supremo Tribunal Federal:
O pedido e a análise administrativos de fármacos na rede pública de saúde, a judicialização do caso, bem ainda seus desdobramentos (administrativos e jurisdicionais), devem observar os termos dos 3 (três) acordos interfederativos (e seus fluxos) homologados pelo Supremo Tribunal Federal, em governança judicial colaborativa, no tema 1.234 da sistemática da repercussão geral RE 1.366.243.
Por fim, o julgamento do Tema 1234, de repercussão geral do Excelso Pretório, culminou no cancelamento do Incidente de Assunção de Competência (IAC) 14, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
Tratando-se de medicamento não incluído nas políticas públicas, mas devidamente registrado na ANVISA, analisar se compete ao autor a faculdade de eleger contra quem pretende demandar, em face da responsabilidade solidária dos entes federados na prestação de saúde, e, em consequência, examinar se é indevida a inclusão da União no polo passivo da demanda, seja por ato de ofício, seja por intimação da parte para emendar a inicial, sem prévia consulta à Justiça Federal.
Nesse passo, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento do dia 27-11-2024, por votação unânime, em juízo de retratação, revogou as teses em abstrato firmadas no IAC 14, por contrariar o entendimento firmado em repercussão geral (Tema 1.234), acórdão publicado em 19-09-2024.
Existe, ainda, um ponto nuclear a ser enfrentado, considerando que os Temas 793 e 1234 apresentam um aparente conflito, que é resolvido pelo critério de antiguidade, considerando que o Tema 793 do Excelso Sodalício fixou a competência comum para todos os entes da federação, sendo que o respectivo acórdão apresenta trânsito em julgado em 13-05-2020. Por seu turno, a tese do Tema 1234 só deve ser aplicada, relativamente, às ações judiciais ajuizadas após a publicação da decisão, no caso, após 19-09-2024.
No caso dos autos, a agravante sustenta em sua minuta de recurso, que a decisão vergastada não se alinha ao julgado do Tema 1234, com repercussão geral, do Excelso Pretório, na medida que não pode haver um deslocamento de competência, no verbo:
A decisão recorrida manifestou entendimento CORRETO, mas INCOMPLETO sobre o que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal no item I do acórdão referenciado, sendo esse o erro de premissa fática que fundamenta o presente recurso. Diz o item "i" do acórdão do STF no Tema 1234 da Repercussão Geral: “(i) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou TRATAMENTOS PADRONIZADOS: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir;"
Insta relevar que as decisões proferidas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral possuem efeito vinculante e eficácia erga omnes, sendo dever de todos os Órgãos do Poder Judiciário aplicar em seus julgados, a tese firmada pelo Pleno do Excelso Sodalício.
E pelo contexto acima, percebe-se que a agravante deixou de considerar a modulação dos efeitos realizada pelo Excelso Sodalício, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, que estabeleceu um marco para que o efeito vinculante, conforme trecho reproduzido, a seguir:
[...]
3. Embargos de declaração da União parcialmente acolhidos, quanto à modulação de efeitos, em relação à competência, também no que tange aos medicamentos incorporados. Consequentemente, os efeitos do tema 1234, quanto à competência, somente se aplicam às ações que forem ajuizadas após a publicação do resultado do julgamento de mérito no Diário de Justiça Eletrônico (19.9.2024)
(Acórdão unânime do PLENO do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; Processo: Segundos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 1.366.243 – Santa Catarina; Relator Ministro GILMAR MENDES; data de julgamento: sessão virtual de 06-12-2024 a 13-12-2024; grifos ausentes no original)
Marco esse consubstanciado pela data de publicação do respectivo acórdão, a saber, 19-09-2024; verdadeiro “divisor de águas”, quanto à competência para apreciar e julgar as ações judiciais quanto a assunto, ora analisado.
No caso em apreço, a ação originária foi ajuizada em 08-11-2023, logo, antes da publicação do acórdão de mérito do Excelso Supremo Tribunal Federal. Assim, a modulação de efeitos assegura a manutenção da competência da Justiça Ordinária local para este processo, inclusive, “sem a possibilidade de suscitação de conflito de competência.”
Observa-se, dessa feita, que a decisão agravada proferida pelo Juízo a quo, foi acertada e encontra-se com os seus contornos definidos no julgado do Tema 1234, com repercussão geral, proferido pelo Pleno do Excelso Pretório.
Por todo o exposto, é o voto no sentido de negar provimento ao agravo.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002283492v5 e do código CRC 55c3c3a9.
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