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Apelação Cível Nº 5022768-63.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por AGNES COMERCIAL LTDA em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitoria ( dos autos de origem integrada pelo julgamento de Embargos de Declaração no ) que julgou pela improcedência dos embargos à execução fiscal originários.
Em suas razões recursais (), a apelante sustenta que a existência ou não de indícios de fraude deve ser apurada em um procedimento judicial passível de conhecer de fato e aplicar o direito (processo de conhecimento autônomo ou IDPJ) ou no curso de um processo administrativo.
Afirma inexistir qualquer título executivo extrajudicial em seu desfavor, bem como a supressão total do contraditório prévio, através do processo administrativo em que deveria ser formada a CDA, situação frontalmente colidente com o art. 142 do CTN; que o devido processo legal deve ser seguido; que os artigos 132 e 133 do CTN não estão devidamente preenchidos.
Assevera que a apelante foi inserida no polo passivo da execução fiscal correlata em razão de a sócia administradora ser idêntica em ambas as empresas; de atuarem com o mesmo objeto; e de a empresa sucedida ter sido extinta.
Contudo, consigna que a apelante existe desde 1999 e que a devedora originária passou a existir posteriormente; que parcela do débito tributário é existente durante o próprio período em que a empresa contribuinte estava com valor significativo em caixa; que o tributo cobrado é anterior à suposta sucessão de fato ocorrida, perdendo até mesmo o sentido lógico da própria sucessão; que os efeitos da pandemia devem ser levados em consideração.
Pontua que o artigo 133, I, do Código Tributário Nacional estipula de forma veemente que a responsabilidade integral da suposta sucessora apenas sobrevém na hipótese de exaurimento da atividade produtiva da empresa contribuinte, mas que, no caso em apreço, com um único gráfico e a uma certidão de Oficial de Justiça, a União Federal entendeu por bem pleitear o redirecionamento do débito tributário, sob a premissa de que houve a cessação da atividade comercial da empresa contribuinte. Afirma que, contudo, não houve sucessão empresarial da forma como sustenta o Fisco, visto que a atividade comercial desempenhada por esta embargante existe desde 1999, sendo logicamente impassível afirmar que uma empresa de 1999 sucedeu outra, por débitos que vieram a existir na data de 2019 e seguinte, além de não ter havido confirmação de exaurimento da atividade produtiva.
Requer, no mérito, que haja reconhecimento da necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica ou que, alternativamente, caso necessário o enfrentamento da tese de direito material, o seu integral acolhimento para restar reconhecido a ausência de preenchimento dos requisitos dos artigos 132 e 133 do CTN.
Requer também concessão do benefício de Assistência Judiciária Gratuita, inclusive com a dispensa do recolhimento do preparo recursal.
Contrarrazões apresentadas pela União Federal – Fazenda Nacional no , em que diz que alegação de que deveria ter sido iniciado incidente de desconsideração da personalidade jurídica é desprovido de sentido, uma vez que não houve redirecionamento em face do sócio pessoa física, mas somente em face de outra empresa, que sucedeu a executada; que a executada não possui os requisitos para o gozo da justiça gratuita, pois, segundo o art. 98 do CPC/2015, apenas as pessoas com insuficiência de recursos terão direito ao benefício; que o art. 99 dispõe que há apenas presunção relativa em face da pessoa natural, o que não é o caso dos autos; que a apelante não faz prova de sua alegação de hipossuficiência; que há ausência de requisitos para concessão de tutela antecipada.
Pede que a Apelação seja desprovida.
Desnecessária a intervenção do Ministério Público Federal no processo (Enunciado 189 do STJ).
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso porque presentes os requisitos de sua admissibilidade.
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA.
O instituto da gratuidade de justiça possui sede no art. 5º, LXXIV, da própria CF/88, que assim dispõe: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.
A gratuidade passou a ser tratada nos arts. 98 a 102 do CPC/15. O art. 99 traz importantes definições sobre o tema, in verbis:
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
[...]
§2º. O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta de pressupostos legais para a concessão da gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
[...]
Da leitura do dispositivo legal acima, é possível extrair que o pedido de gratuidade de justiça pode ser requerido, desde que a pessoa jurídica comprove previamente a sua precária saúde financeira. Assim a mera apresentação da declaração de hipossuficiência não tem o condão de comprovar alegado estado de miserabilidade.
No caso, a apelante não comprova de maneira inequívoca que se encontra em situação apta à fruição da gratuidade de justiça requerida, pelo que INDEFIRO, por ora, o pedido, sem prejuízo do reexame da matéria, desde que apresentados elementos que evidenciem a impossibilidade de arcar com as despesas processuais.
No entanto, diante da isenção legal prevista no artigo 7° da Lei n° 9.289/1996 não há que se falar em deserção do recurso.
DA ALEGAÇÃO DE IMPACTO DA PANDEMIA DE COVID-19.
Deixo de analisar as alegações acerca da pandemia de COVID-19 pois ausentes de conexão fático-probatória com o caso em apreço.
DO MÉRITO RECURSAL.
Em análise aos autos da execução fiscal correlata, tem-se a empresa executada originária "GENES COMERCIAL LTDA" não foi localizada, conforme o certificado pela Oficiala de Justiça no :
"Certifico que em cumprimento ao r. mandado retro, dirigi-me ao endereço retro mencionado, ou seja,à Rua Filogônio Motta, nº 25, Loja 01, Jardim Camburi, Vitória/ES, onde não logrei êxito eml ocalizar a empresa executada GENES COMERCIALLTDA, estando instalada no local uma Tabacaria(no letreiro consta Tabacaria Dattukupa), mas fui atendida pela funcionária Alessandra Neto, que disse serem inquilinos no locale que o proprietário do estabelecimento é o Sr. David Janssen Silva, sendo que a mesma manteve contato telefônico com ele, que disse ser o atual proprietário do comércio estabelecido ali, há aproximadamente 04 (quatro) meses, bem como de que está ainda regularizando a transferência na Junta Comercial, mas desconhece a empresa executada supracitada. Certifico ainda que tendo a informação de que os proprietários do imóvel poderiam ser encontrados em uma casa, ao lado (número do logradouro também25), onde também me dirigi, sendo recebida pela Sra. Michelle Trevisani, que confirmou ser a proprietária do imóvel, juntamente com seu irmão, Sr. Fabrício Trevisani, inclusive disse que sempre foram os donos dali e nunca ouviu falar da empresa executada supracitada, não tendo a mesma sido inquilina na Loja 01, bem como desconhece o seu representante legal. Sendo assim, deixei de proceder a CITAÇÃO em questão, devolvendo o presente mandado. Dou fé."
A exequente se manifestou então no , requerendo o redirecionamento da execução fiscal por sucessão empresarial.
Neste ponto, importa salientar que a União Federal - Fazenda Nacional apresentou dados de dilapidação patrimonial da empresa e alterações contratuais.
O requerimento foi deferido por meio da decisão do , datada de 31/01/2023.
Especificamente acerca da a empresa sucessora AGNES, ora apelante, ter sido constituída em 1999, restou consignado em tal decisão:
"[...]
Embora a sucessora AGNES tenha sido constituída em 1999, para a sucessão importa que ela se transformou em sociedade unipessoal, em abril/2022, através da qual a Sra. PAULA deu continuidade às atividades antes exercidas pela executada GENES COMERCIAL LTDA, de cujo quadro societário ela se retirou em março/2022.
Nesse contexto, há indícios suficientes que caracterizam sucessão empresarial, parar redirecionar nos termos do 132 e 133 do CTN. Sobre a matéria, trago à baila os seguintes arestos:
[...]"
Após este breve apanhado, passo à análise de mérito.
Por meio de quadro demonstrativo disposto na decisão do , realizado por meio dos documentos juntados pela exequente no , restou demonstrada a sucessão empresarial com as mesmas atividades da empresa devedora originária, havendo-se, ainda, a alteração da razão social para a sócia em comum, Paula Araújo de Oliveira.
Também foi evidenciada a retirada da sócia PAULA em 03/2022 da empresa executada originária e sua inserção na empresa redirecionada em 04/2022, evidenciando-se o caráter de continuidade operacional das empresas.
Assim, resta configurada a hipótese de sucessão empresarial nos termos dos artigos 132 c/c 133 do CTN.
Em relação, inclusive, ao art. 133 do CTN, a mudança societária no mês posterior não é capaz nem mesmo de inserção de responsabilidade subsidiária no inciso II daquele artigo.
Quanto ao inciso I do art. 133 do CTN, a embargante/apelante não consegue ilidir a sucessão pois também não apresenta prova documental que ateste a continuidade de atividades da empresa sucedida.
Sobre o fato de a empresa apelante ter sido constituída em 1999, o parágrafo único do art. 132 do CTN não traz ressalvas quanto ao tempo de constituição da pessoa jurídica, mas apenas diz que "o disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual", não havendo, desta forma, necessidade de ocorrência temporal progressiva de constituição para fins de reconhecimento de solidariedade tributária. De qualquer forma, a sócia também realizou alteração societária para firma individual.
No tocante à necessidade de IDPJ, como o CTN traz rito específico, mormente as causas literais para a suspensão da exigibilidade do crédito fiscal, tem-se por desnecessária sua instauração.
Neste sentido já se manifestou este Eg. Tribunal (negritos meus):
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. IDPJ. INCOMPATIBILIDADE. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. NÃO CONFIGURADA. SUCESSÃO EMPRESARIAL. ART. 133 DO CTN. DESPROVIMENTO.
1. Apelação em face de r. sentença que julgou improcedente o pedido formulado pela embargante, que objetivava o reconhecimento da ilegitimidade passiva para figurar na Execução Fiscal.
2. A instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica nos feitos executivos fiscais, com a aplicação subsidiária do CPC, mostra-se incompatível com o regramento especial da Lei de Execução Fiscal.
3. O prazo de prescrição para o redirecionamento deve ser idêntico àquele de que o ente público dispõe para ajuizar a ação de Execução Fiscal, já que também se trata do exercício da pretensão de cobrança de um crédito tributário pelo Fisco, em face de devedor determinado, e deve ser contado a partir do momento em que a pretensão se tornar exercitável (princípio da actio nata), pois não há que se falar em prescrição nos casos em que não há inércia do titular da pretensão.
4. A regra do art. 133 do CTN prevê a ocorrência de sucessão empresarial quando presentes os seguintes requisitos: (i) aquisição, por qualquer título, de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional; e (ii) continuidade da exploração anterior, sendo a responsabilidade solidária ou subsidiária, a depender da ocorrência das hipóteses do inciso I ou II do citado dispositivo.
5. Honorários majorados em 1% (um por cento), de acordo com o art. 85, §11, do CPC/2015.
6. Apelação que se nega provimento.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à Apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2 , Apelação Cível, 5002529-31.2020.4.02.5102, Rel. CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA , 4a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, julgado em 28/11/2023, DJe 11/12/2023 14:16:35)
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS
Deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) das alíquotas fixadas na sentença para apuração dos honorários advocatícios, nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à Apelação.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002253291v10 e do código CRC a0699240.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 28/03/2025, às 09:55:31