Apelação/Remessa Necessária Nº 5027384-52.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta por EDUCO SERVICOS LTDA contra sentença que concedeu, em parte, a segurança, declarando "a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, que obrigue a autora a promover o recolhimento da contribuição social previdenciária e da contribuição social para terceiros, incidentes sobre os pagamentos realizados a título de: a) 15 (quinze) primeiros dias de afastamento que antecedem a concessão do auxílio-doença ou auxílio acidente; b) salário-maternidade; c) salário-família; d)auxílio-creche e d) aviso-prévio indenizado".
Em suas razões, sustenta a recorrente, em síntese, ilegalidade da incidência de contribuições previdenciárias e parafiscais sobre verbas que entende não ter natureza salarial, quais sejam, (i) adicionais de hora extra, noturno, insalubridade e periculosidade e seus reflexos; (ii) prêmios, gratificações ou abonos ligados à produtividade, tempo de serviço e função; (iii) férias e terço constitucional de férias; (iv) contribuição previdenciária retida do empregado, contribuição sindical do empregado e imposto de renda retido na fonte; (v) valores descontados dos empregados a título de vale-transporte e de custos com os planos de saúde e odontológico; (vi) valores descontados dos empregados a título de vale-refeição/alimentação.
Contrarrazões apresentadas no .
O Ministério Público Federal opinou pelo provimento parcial da remessa necessária e do recurso.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da remessa necessária e da apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
Da contribuição previdenciária
Antes da EC 20/98, o art. 195, I, da Carta Magna, em sua redação original, dispunha:
"Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro."
Com o advento da EC 20/98, a base de cálculo da exação foi ampliada, passando a incidir também sobre “demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.
Ad litteram:
"Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;"
Como se depreende do novel teor do preceptivo constitucional acima transcrito, o constituinte derivado autorizou o legislador ordinário a prover, mediante lei formal, a incidência da contribuição previdenciária sobre os demais rendimentos pagos ao trabalhador. Noutro giro: tendo em vista a redação dada ao art. 195, inciso I, da Carta Magna pela EC nº 20/98, a instituição das novas incidências da contribuição previdenciária deve ser feita por meio de lei ordinária, e não por lei complementar.
Pertinente e relevante, outrossim, a análise do preceptivo insculpido no § 4º do art. 201 da Constituição Federal, que, em sua dicção original, previa que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, seriam incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão nos benefícios, nos casos e na forma da lei.
O legislador ordinário, ao instituir as normas concernentes às contribuições para a seguridade social, estabeleceu que a contribuição social a cargo da empresa seria de 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados. Por outro lado, estabeleceu que as parcelas que não integram a remuneração são aquelas discriminadas no § 9º, do art. 28, da Lei nº 8.212/91, nos termos do disposto em seu art. 22, I e seu § 2º.
Como é cediço, o que importa para sujeitar determinada verba paga por empregador a empregado, em função da relação de emprego, à incidência da contribuição previdenciária é, exclusivamente, sua natureza jurídica.
A remuneração, como sabido, é o salário, acrescido das demais vantagens auferidas pelo empregado e incorporadas ao seu patrimônio, trazendo-lhe melhoria de sua condição social, seja através de elevação de seu padrão de consumo ou do fortalecimento de seu patrimônio.
Tratando-se, porém, de pagamento feito ao empregado a título de reparação de despesas por este efetuadas, necessárias para a realização de algum serviço de interesse do empregador, tal verba detém natureza indenizatória, razão pela qual não chega a integrar o salário; incorporar-se-á a este, todavia, quando impropriamente paga de forma habitual, como contraprestação pelo serviço realizado.
Veja-se a Súmula 207 do Supremo Tribunal Federal, "As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário".
Nessa linha de raciocínio, pode-se afirmar que a integração de qualquer verba paga ao empregado em função da relação de emprego, seja rotulada como gratificação, adicional, ou sob outra rubrica, desde que paga com habitualidade, ficará incorporada ao salário para todos os efeitos legais, aí incluída a tributação.
Caso a verba paga ao empregado possua natureza indenizatória, por configurar mera reparação de ato ilícito ou ressarcimento de algum prejuízo por este sofrido, não deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária.
A natureza da verba deve ser analisada caso a caso; portanto, se as verbas forem pagas com habitualidade ou por força da relação trabalhista, não sendo indenizatórias, são passíveis de incidência tributária (contribuição previdenciária). É justamente sob essa ótica que devem ser analisadas as rubricas questionadas.
O Plenário do Excelso Pretório ao julgar o RE 565.160/SC, da Relatoria do Min. Marco Aurélio (DJE 23/08/2017), sob o regime da repercussão geral (Tema 20), cujo acórdão transitou em julgado em 31/08/2017, fixou a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".
O fundamento adotado decorre da interpretação do §11 do art. 201 da CRFB, que dispõe que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
As verbas discutidas no Tema 20 eram: adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturno, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário), comissões ou quaisquer outras parcelas pagas habitualmente, ainda que em unidades, previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedida por liberalidade.
Todavia, o Excelso Pretório não analisou a natureza das verbas, se remuneratórias ou indenizatórias, para fins de incidência ou não da contribuição, bem como não houve manifestação expressa de que as únicas verbas que não incidiria a contribuição previdenciária são as previstas no art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91.
Peço vênia para destacar excerto bastante esclarecedor do voto do Min. Luiz Fux, proferido no julgamento do RE 565.160/SC, que acompanhou o voto do Eminente Relator. In verbis:
"Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este colegiado a interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e consequente interpretação do conceito de “folha de salários."
Como visto, constata-se que no julgamento do RE 565.160/SC não foi enfrentado expressamente acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias.
Das contribuições destinadas a terceiros
As contribuições destinadas a terceiros incidem sobre a mesma base de cálculo da contribuição previdenciária. Por essas razões, as mesmas conclusões em relação a esta devem ser aplicadas em face daquelas.
Peço vênia para transcrever ementas de v. arestos do STJ, em abono desse entendimento:
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E VALE TRANSPORTE. INCIDÊNCIA SOBRE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. 1. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S"), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte. 2. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt no REsp 1750945/MG; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Segunda Turma, DJe 12/02/2019)
(...) X - Por outro lado, as contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" - SESC, SESI, SENAI, SENAT e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), "devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas pelo Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório", tais como: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 12/2/2019. (...) (STJ; AgInt no REsp 1602619/SE; Rel. Min. Francisco Falcão; Segunda Turma, DJe 26/03/2019) Grifo nosso.
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SAT/RAT. MESMA SISTEMÁTICA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRECEDENTES. 1. Esta Corte no julgamento do REsp 1.230.957/RS, sob o rito dos Recursos Repetitivos, Relator Min. Mauro Campbell Marques, decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. 2. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática destas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte. Precedentes: AgInt no REsp 1.602.619/SE, Rel. Min. Franciso Falcão, Segunda Turma, Dje 26/03/2019; AgInt no REsp n. 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/2/2019. 3. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt no REsp 1823187/RS; Processo 2019/0185548-0; Primeira Turma; Rel. Min. Benedito Gonçalves; DJe 09/10/2019). Grifo nosso.
Dessa forma, a natureza da verba deve ser analisada caso a caso. Portanto, se as verbas forem pagas com habitualidade ou por força da relação trabalhista, não sendo indenizatórias, são passíveis de incidência tributária (contribuição previdenciária).
Da incidência sobre férias gozadas e o respectivo terço constitucional
No que tange ao valor pago em relação às férias gozadas, também não há dificuldade, pois é clara a sua natureza salarial. Ainda que o empregado não trabalhe neste período de descanso, trata-se de período necessário à própria recomposição da força de trabalho.
Apreciando o tema 985 da repercussão geral, no RE 1072485/PR, entendeu o Supremo Tribunal Federal pela legitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas, ante a habitualidade e o caráter remuneratório da verba. Foi fixada a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
Na modulação dos efeitos da decisão, a Suprema Corte atribuiu efeitos ex nunc à tese do tema 985. Nesse passo, a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas é válida desde 15/09/2020, data da publicação da ata do julgamento de mérito do RE 1.072.485, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data.
Considerando que a ação foi ajuizada em 28/07/2021, não está abarcada pela modulação temporal dos efeitos da decisão.
Da incidência sobre horas extras e seus reflexos, bem como sobre adicional noturno, de periculosidade e de insalubridade
A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.358.281/SP, transitado em julgado em 10/02/2016, deliberou pela aplicação do art. 543-C do CPC, e firmou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre horas extras e respectivo adicional, adicional noturno e de periculosidade, por possuírem natureza remuneratória.
Confira-se:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA
SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA
1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade".
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO: NATUREZA REMUNERATÓRIA
2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC).
3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição.
ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA
4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).
PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO:NÃO CONHECIMENTO
5. Nesse ponto, o Tribunal a quo se limitou a assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago aos empregados possui natureza salarial, sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram os pagamentos.
6. Embora os recorrente tenham denominado a rubrica de "prêmio-gratificação", apresentam alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono (fls. 1.337-1.339), de modo que a deficiência na fundamentação recursal não permite identificar exatamente qual a natureza da verba controvertida (Súmula 284/STF).
7. Se a discussão dissesse respeito a abono, seria necessário perquirir sobre a subsunção da verba em debate ao disposto no item 7 do § 9o. do art. 28 da Lei 8.212/1991, o qual prescreve que não integram o salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário.
8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
CONCLUSÃO
9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008." (REsp. 1.358.281/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 5.12.2014).
No julgamento do REsp 1.358.281/SP, o Colendo STJ fixou a seguintes teses:
"Tema 687: As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária."
"Tema 688: O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária."
"Tema 689: O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária."
O STJ, no julgamento do REsp 2050498/SP, fixou a seguinte tese no tema repetitivo 1252: "Incide a Contribuição Previdenciária patronal sobre o Adicional de Insalubridade, em razão da sua natureza remuneratória".
Da incidência sobre prêmios, gratificações ou abonos ligados à produtividade, tempo de serviço e função
As gratificações (de assiduidade, pontualidade, produtividade etc.) são abonos, previstos em geral em acordos ou convenções coletivas de trabalho, pagos aos trabalhadores com a finalidade de estimular a frequência ao trabalho e o cumprimento de horários e metas estabelecidas pelo empregador. Como tais verbas não têm caráter eventual, embora sejam pagos sob condição, integram o salário, conforme prevê o art. 457, § 1º, da CLT.
"Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador."
Raciocínio idêntico aplica-se, ainda, à gratificação por tempo de serviço (anuênio), que é objeto da súmula 203 do TST: “a gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais”.
Por outro lado, nos casos em que os mencionados benefícios não sejam pagos ao empregado, mas sim que o implemento da correspondente condição resulte no direito a folga ou licença, não haverá incidência da contribuição previdenciária quando não possam ter sido gozados (como ocorre com as férias indenizadas).
No caso, a apelante não individualiza ou especifica exatamente quais seriam as gratificações eventuais, não havendo, ainda, individualização de tais valores na documentação juntada aos autos.
Assim, sobre tais verbas, incide a contribuição previdenciária. Veja-se a jurisprudência sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS SALARIAIS. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-INCIDÊNCIA.
(...)
8. As verbas pagas por liberalidade do empregador, conforme consignado pelo Tribunal de origem (gratificação especial liberal não ajustada, gratificação aposentadoria, gratificação especial aposentadoria, gratificação eventual liberal paga em rescisão complementar, gratificação assiduidade e complementação tempo aposentadoria), possuem natureza salarial, e não indenizatória. Inteligência do art. 457, § 1º, da CLT.
9. Dispõe o enunciado 203 do TST: "A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais".
10. O abono salarial e o abono especial integram o salário, nos moldes do art. 457, § 1º, da CLT.
11. Com efeito, a Lei 8.212/1991 determina a incidência da Contribuição Previdenciária sobre o total da remuneração paga, com exceção das quantias expressamente arroladas no art. 28, § 9º, da mesma lei.
(...)
14. Agravos Regimentais não providos.
(AgRg nos EDcl no REsp 1098218/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 09/11/2009) (sem grifos no original)
''TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE E PATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. LINCENÇA GALA. AUXÍLIO-CASAMENTO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. (...) omissis (...) 5. A retribuição pecuniária paga pelo exercício de função gratificada detém natureza remuneratória, pois visa a recompensar a prestação de trabalho qualificado por sua natureza especial, vinculado às funções de direção, assessoramento ou supervisão. Não se trata de indenização, razão pela qual improcede a pretensão de excluir tais verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária". (TRF 4, APELREEX 5011466-85.2014.4.04.7009/PR, Primeira Turma, Relator Desembargador Federal JORGE ANTÔNIO MAURIQUE, julgado em 30/03/2016).
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS DE CARÁTER NÃO SALARIAL. 1. Incide a contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de gratificação de função, férias gozadas, adicional por tempo de serviço e faltas justificadas (abonadas). (...)”. (TRF 4, AC 5066998-62.2014.404.7100, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrére, juntado aos autos em 23/10/2015).
"MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ABONO DE FÉRIAS. SALÁRIO FAMÍLIA. VALE-TRANSPORTE. FÉRIAS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. (...) É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, décimo-terceiro salário, adicional de horas-extras e gratificação por função”. (TRF 4, APELREEX 5006542-77.2013.404.7005, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 17/12/2014).
Da incidência sobre a contribuição previdenciária retida do empregado, a contribuição sindical do empregado, o imposto de renda retido na fonte, os valores descontados dos empregados a título de vale-transporte, vale-refeição/alimentação e custos com os planos de saúde e odontológico
A questão de direito versada nos autos foi objeto de afetação para apreciação sob o rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça. O tema foi decidido no julgamento conjunto do REsp 2005029/SC com outros seis recursos paradigmas (tema 1174), transitado em julgado em 19/12/2024, tendo sido fixada tese contrária à pretensão do impetrante, ora apelante, nos seguintes termos:
"As parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição/alimentação, plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), ao Imposto de Renda retido na fonte (IRRF) dos empregados e à contribuição previdenciária dos empregados, descontadas na folha de pagamento do trabalhador, constituem simples técnica de arrecadação ou de garantia para recebimento do credor, e não modificam o conceito de salário ou de salário contribuição, e, portanto, não modificam a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros."
Por se tratar de decisão vinculante, o entendimento proferido no julgamento de recurso especial repetitivo deve ser observado, nos termos do disposto no art. 927, III, do CPC.
Diante disso, não é necessária uma fundamentação exaustiva sobre o mérito da questão aqui tratada, mas apenas o cumprimento do julgado.
Restituição em mandado de segurança
De acordo com as súmulas 269 e 271 do STF, respectivamente, “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" e a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
Quanto à possibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial por mandado de segurança, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema da repercussão geral 1262, leading case RE 1420691, por unanimidade, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria no sentido de que "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Portanto, não cabe, neste mandado de segurança, qualquer determinação quanto à restituição de valores recolhidos indevidamente.
Compensação dos valores indevidamente recolhidos
O pedido de declaração do direito à compensação de créditos tributários pode ser formulado através de mandado de segurança, a teor do que reza o enunciado da Súmula nº 213 do STJ, segundo a qual "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".
É assente na jurisprudência o entendimento de que a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos, não prescritos, anteriores ao ajuizamento da impetração, bem como dos recolhimentos efetuados posteriormente à impetração.
Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.122.126, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 22/06/2010, "a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição".
A compensação, no entanto, deve ser efetivamente realizada na esfera administrativa, cabendo ao Poder Judiciário apenas reconhecer esse direito ou não.
Além disso, a compensação tributária deverá ser realizada nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas e após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), conforme entendimento firmando pelo Colendo STJ ao julgar o REsp nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos.
Quanto à atualização monetária e aos juros, o Colendo STJ, pela sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, decidiu que na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996. In casu, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Diante de exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002285632v64 e do código CRC 289830b8.
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Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 14/04/2025, às 16:10:59