Apelação/Remessa Necessária Nº 5064983-11.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pela União Federal/Fazenda Nacional, nos autos do mandado de segurança em referência, em face da sentença, proferida pelo juízo da 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro, no , que julgou procedente o pedido autoral. Confira-se o dispositivo:
"Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO A SEGURANÇA1, extinguindo o processo na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento de PIS/COFINS com cálculo que considere, na base de cálculo, o montante recolhido a título de ISS.
A restituição poderá ocorrer na esfera administrativa, mediante compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/07, cujas parcelas recolhidas indevidamente deverão ser corrigidas monetariamente pela Taxa Selic a partir do recolhimento indevido (Lei nº 9.250/95), respeitada a prescrição quinquenal.
Ressalto que o direito à compensação apenas poderá se realizar após o trânsito em julgado da presente, nos moldes do previsto no artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. A correção contábil da compensação deverá ser aferida pela Receita Federal, na forma própria. Fica suspensa a exigibilidade apenas das verbas cuja procedência se reconheceu neste ato.
Custas a serem ressarcidas pela União.
Sem condenação em honorários (art.25, da Lei nº 12.016/2009).
Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, §1º, Lei 12.016/2009).
Publique-se. Intimem-se."
Opostos embargos de declaração pela União , foi proferida decisão (), nos seguintes termos:
"Como se pode perceber, pela simples leitura da petição de embargos, não foi apontada verdadeira lacuna ou defeito no julgado.
A parte embargante, na verdade, não se conforma com a solução jurídica adotada para o caso, pretendendo a reforma da sentença.
De fato, todas as alegações trazidas nos embargos de declaração já foram apreciadas, pretendendo-se uma verdadeira reapreciação de fatos e argumentos em momento processual inadequado.
Sobre a alegação específica da embargante, veja-se que foi analisada a situação concreta apresentada, concluindo-se pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.
De qualquer modo, deve ser pontuado que, de acordo com as regras processuais em vigor, não é possível a alteração do julgado por meio de embargos de declaração, como pretende a embargante.
Assim, REJEITO1 os embargos de declaração opostos, por não vislumbrar a necessidade de modificação do julgado, não havendo obscuridade, contradição ou omissão, conforme prevê o artigo 1022 do Código de Processo Civil.
Intimem-se.".
A União Federal/Fazenda Nacional, por sua vez, interpôs apelação, no .
Em sua Apelação, a União requer a reforma da sentença, que concedeu a segurança.
Sustenta a União que não merece prosperar a tese autoral que pretende excluir os valores correspondentes ao ISS da base de cálculo das exações em comento, uma vez que "o precedente em questão, Tema 69 de RG, não merece ser aplicado ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. As situações jurídico-tributárias são em tudo distintas."
Defende a apelante que:
"Os contribuintes sustentam que a quantia devida a título do ISS não corresponde a receita ou faturamento. Apontam que se trata de mero ingresso, que não possui aptidão para gerar incremento patrimonial de qualquer tipo, eis que esta parcela do preço é devida pelo contribuinte às burras do município por força de lei. Assim como ocorre com o ICMS, alegam que o tributo apenas transitaria pelos cofres da empresa. Essa tese supõe que o verdadeiro contribuinte é o consumidor e eventual inadimplemento corresponderia, na verdade, em crime de apropriação indébita3 .
Evidencia-se que a tese confunde a identificação do contribuinte do tributo (aquele que realiza o fato gerador, que presta serviços) com a possibilidade do repasse do ônus econômico do tributo para o consumidor (fato econômico meramente acidental). Sob o ponto de vista jurídico, o contribuinte não pode ser confundido com aquele que necessariamente assume o ônus fiscal. Nem poderia ser de outra forma. A distribuição do custo econômico do tributo em uma cadeia produtiva não é constante, regular, nem se encontra sujeita ao mesmo grau de certeza que se exige de normas jurídicas que sejam minimamente funcionais.
Ao contrário da relação entre a realização da ação que a norma indica como fato gerador e o surgimento da obrigação tributária, que contém alto grau de certeza, o repasse do custo do tributo não é obrigatório ou, sequer, necessário para o surgimento da obrigação tributária. O ônus econômico da exação pode ser assumido no todo ou em parte pelo próprio prestador de serviços, por razões atinentes: (i) à concorrência existente no mercado em que atua, (ii) ao processo produtivo da empresa ou (iii) ao caráter supérfluo/essencial da utilidade oferecida ao público. Segundo o jargão econômico, a possibilidade de transferência do ônus fiscal depende da elasticidade-preço da oferta e da elasticidadepreço da demanda4 .
Portanto, quando o prestador de serviços oferece determinada utilidade material ou imaterial a um cliente por um preço, surge para ele, não para o Município, o direito sobre o valor correspondente e a possibilidade de, em caso de inadimplência, promover atos de cobrança. Já quando pratica o fato gerador, surge para ele, como dever próprio, não de terceiro, a obrigação tributária.
Uma vez que o pagamento não integra o fato gerador do ISS, previsto na Lei Complementar 116/03, o crédito tributário do Município não depende do efetivo pagamento do valor do serviço pelo consumidor, podendo incidir o tributo (obrigação própria do prestador), mesmo em caso de inadimplemento do valor do serviço (crédito de titularidade exclusiva do prestador). Tampouco possui o Município legitimidade para “pular” o contribuinte e cobrar do consumidor a parcela do preço do serviço correspondente ao ISS que lhe é devido, nem se associar ao prestador para fazê-lo, em exótica modalidade de litisconsórcio ativo.
Evidencia-se, assim, o erro da tese. Quando o prestador vende um serviço, tem direito próprio a receber a integralidade do preço. Quando o prestador pratica o fato gerador, tem o dever próprio de pagar o tributo municipal correspondente. O ISS, assim, não passa de um custo fiscal típico para quem explora determinada atividade econômica".
Frisa, ainda, que:
"Assim sendo, se o faturamento se identifica com a receita bruta - resultado das operações típicas da empresa - e está contido no termo receita, que é mais abrangente, caso determinada importância seja receita bruta, será também receita. Além do mais, se, nos termos da lição de Ricardo Marins de Oliveira e do disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/76, receita líquida é receita bruta menos impostos sobre vendas e serviços, estes estão incluídos nesta e, desta forma, também na receita.
Destarte, resta bem claro que a argumentação da empresa contribuinte não se sustenta. O preço do serviço é valor devido inteiramente ao prestador-ofertante pelo consumidor. O ISS é devido pelo contribuinte (prestador) ao Município. O ISS é custo do processo produtivo. Finalmente, as expressões faturamento, receita bruta e receita não impõem o decote de valor correspondente ao custo fiscal correspondente a tributos incidentes sobre operações de prestação de serviço.".
Para, ao final, concluir que "a ratio decidendi aplicada no julgamento do RE 574.706/PR não se enquadra à moldura legal do ISSQN, razão pela qual não deve ser aplicado o paradigma ali formado ao presente caso, devendo ser reconhecida a possibilidade de inclusão do valor referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS".
A Impetrante, intimada no evento 55, apresenta suas Contrarrazões no .
No evento , o Ministério Público Federal manifesta-se no seguinte sentido: "o MPF devolve os autos sem adentrar no mérito, por não vislumbrar no feito interesse que justifique a sua intervenção, ressaltando a desnecessidade de novas intimações acerca de seu andamento".
É o relatório.
Peço dia para o julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço da remessa necessária e da apelação da União, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade ( e ).
2. Das Questões em discussão (do objeto da apelação/remessa necessária):
A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado (Súmula 325 do STJ).
Na hipótese, a primeira parcela da condenação suportada pela Fazenda Nacional diz respeito à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento de PIS/COFINS com cálculo que considere, na base de cálculo, o montante recolhido a título de ISS.
A segunda e terceira parcela da condenação se referem à possibilidade de restituição e de compensação, assim mencionadas na sentença:
A restituição poderá ocorrer na esfera administrativa, mediante compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/07, cujas parcelas recolhidas indevidamente deverão ser corrigidas monetariamente pela Taxa Selic a partir do recolhimento indevido (Lei nº 9.250/95), respeitada a prescrição quinquenal.
Ressalto que o direito à compensação apenas poderá se realizar após o trânsito em julgado da presente, nos moldes do previsto no artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. A correção contábil da compensação deverá ser aferida pela Receita Federal, na forma própria. Fica suspensa a exigibilidade apenas das verbas cuja procedência se reconheceu neste ato.
Quanto ao recurso da União, conforme já relatado, pretende-se a reforma da sentença que concedeu a segurança, a fim de que seja reconhecida a impossibilidade de excluir o ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS.
3. Caso em exame:
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por MXZ SERVIÇOS LTDA, em face de DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO I - DRF-1/RJ, objetivando ():
a) Conceder medida liminar inaudita altera pars para: (I) assegurar à Impetrante – e filiais, se existentes – que proceda, de logo, com contribuições ao PIS/COFINS excluindo das bases de cálculos das exações os valores inclusos a título de Imposto Sobre Serviços - ISS, (II) a suspensão da exigibilidade das diferenças apuradas, na forma do art. 151, inc. IV, do Código Tributário Nacional para que estas não constituam óbice à expedição de Certidão de Regularidade Fiscal da Pessoa Jurídica Autora e/ou suas filiais, nos termos do art. 206 do diploma tributário11, afastando-se ainda, qualquer ato tendente à cobrança dos créditos, tais como o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em certidão de dívida ativa da União, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores, inclusive CADIN, e determinando, ainda a expedição de ofício ao ente federal em regime de URGÊNCIA para tomar ciência de imediato, e sem delongas, da respectiva ordem judicial;
b) A notificação da autoridade coatora para, querendo, preste as informações que entender necessárias, no prazo de 10 (dez) dias, sob as consequências da lei, bem como da União Federal, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, ingressar no presente feito;
c) a concessão em definitivo da segurança, confirmando-se a liminar deferida, concluindo pela procedência do pedido, para declarar a inexistência de relação jurídica tributária no caso dos autos, vez que manifesta a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições vertidas ao PIS/COFINS, determinando a extinção de quaisquer débitos apurados com a mesma natureza, inscritos ou não em dívida ativa, ainda que tenham sido objeto de eventual parcelamento tributário e/ou execução fiscal, assegurando o direito líquido e certo da Impetrante – e suas filiais, quando existentes – de recolherem as referidas contribuições expurgando o ISS de suas bases de cálculo;
d) Reconhecer o direito aos créditos consubstanciados nos valores indevidamente recolhidos pela Impetrante – e suas filiais, quando existentes –, a título das referidas exações, independentemente da modalidade de recolhimento, nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração do mandamus, e no período de tramitação desta medida judicial, com acréscimo da taxa SELIC, ou índice que lhe substituir, desde o pagamento indevido, permitindo à Impetrante restituir/compensar tais créditos com quaisquer tributos administrados pela Fazenda Nacional ou receita federal.
e) Condenar a Fazenda Nacional ao ressarcimento das custas judiciais adiantadas pela Impetrante, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei Nº 9.289/9623 .
No o pedido liminar foi indeferido.
No , consta decisão determinando à impetrante que "no prazo de 5 dias, comprove o recolhimento das custas judiciais COMPLEMENTARES, sob pena de cancelamento da distribuição", o que é cumprido pela impetrante no e .
No , as informações da autoridade coatora foram apresentadas, requerendo a extinção do feito sem apreciação do mérito, em razão da ilegitimidade passiva ad causam.
Na decisão do , o juízo determinou a intimação da impetrante para a adequada indicação da autoridade coatora, o que foi cumprido no evento .
As informações foram, então, prestadas pela autoridade coatora no .
4. Razões de decidir:
4.1. Da inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS:
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”.
Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha.
Deveras, da mesma forma que a decisão da Suprema Corte considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso financeiro que transita pela contabilidade do contribuinte para depois ser repassado ao Estado, há de ser considerado no tocante ao ISS em relação ao Município e ao Distrito Federal.
No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello proferiu voto favorável à tese dos contribuintes, entendendo que a "parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte."
Destacou ainda o Ministro Relator, em seu voto, que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.
Naquela oportunidade, foi proposta a seguinte tese pelo Eminente Ministro:
"O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I,‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)."
Quanto à aplicação do Tema 634, STJ (REsp 1.330.737/SP) ao caso concreto, no qual a Corte Superior concluiu que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”, pontuo que esta Turma Especializada comunga do entendimento de que esse precedente do STJ não mais prevalece, uma vez que superado pela tese firmada pelo STF no RE574.706/PR, em razão da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS. Precedentes (EDcl AC 5057177-27.2021.4.02.5101/RJ, Desembargador Federal Relator Dr. MARCUS ABRAHAM, sessão virtual 22-03-2022 e EDcl AC 5037041-18.2021.4.02.5001/ES, Desembargador Federal Relator Dr. WILLIAM DOUGLAS, sessão virtual 14-06-2022).
Entendimento que permanece nos dias atuais, conforme julgado abaixo transcrito:
"Quanto à aplicação do Tema 634, STJ (REsp 1.330.737/SP) ao caso concreto, no qual a Corte Superior concluiu que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”, pontuo que esta Turma Especializada comunga do entendimento de que esse precedente do STJ não mais prevalece, uma vez que superado pela tese firmada pelo STF no RE 574.706/PR, em razão da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS. Precedentes (EDcl AC 5057177-27.2021.4.02.5101/RJ, Desembargador Federal Relator Dr. MARCUS ABRAHAM, sessão virtual 22-03-2022 e EDcl AC 5037041-18.2021.4.02.5001/ES, Desembargador Federal Relator Dr. WILLIAM DOUGLAS, sessão virtual 14-06-2022)". (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5045994-97.2023.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/08/2024).
Assim, por toda a fundamentação supra, prossigo comungando do entendimento de que o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, dada a similaridade estrutural e funcional dos impostos, que não configuram receita ou faturamento. Confira-se alguns julgados de minha relatoria:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS (TEMA 118). EXCLUSÃO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO. TEMA 1262 STF. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”. 2. Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha. 3. No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello, em decisão proferida em 17-08-2020, explicitou que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado. 4. Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017. 5. Não fazendo sentido aplicar o entendimento firmado no Tema 69 STF tão somente na parte que beneficia o contribuinte, merece ser reconhecido que os efeitos da modulação no RE 574.706/PR alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi ajuizada em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017), não padecendo a sentença, portanto, de reparo nesse ponto, eis que foi reconhecida a prescrição da pretensão em relação às parcelas eventualmente devidas no quinquênio que antecede o ajuizamento da ação. 6. No que tange à compensação, deverá ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”. Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74 , § 14 , da Lei n.º 9.430 /96 e artigo 26-A , § 2º, da Lei n.º 11.457 /2007). 7. Quanto à restituição, o Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1262, em 22/08/2023, reafirmou o entendimento de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” De acordo com o entendimento sumulado pelo STF “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” (Súmula 269 - STF). Assim, a sentença merece ser reformada apenas para afastar a possibilidade de recebimento de eventuais valores, pela via do precatório, nos próprios autos deste mandado segurança. 8. Igualmente deve ser aplicado o decidido no Tema 69 quanto ao critério de apuração. O STF assentou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. In casu, a exclusão do valor do ISS, destacado das notas fiscais de prestação de serviços, da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS. 9. Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278). 10. Dessa forma, a sentença guerreada merece ser reformada apenas para permitir a restituição, mediante precatório/RPV, pela via judicial própria. Mantidos os demais termos da sentença. 11. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida e apelação da União conhecida e desprovida. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5065417-97.2024.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/11/2024)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS (TEMA 118). EXCLUSÃO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”. 2. Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha. 3. No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello, em decisão proferida em 17-08-2020, explicitou que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado. 4. Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017. 5. Não fazendo sentido aplicar o entendimento firmado no Tema 69 STF tão somente na parte que beneficia o contribuinte, merece ser reconhecido que os efeitos da modulação no RE 574.706/PR alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi ajuizada em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017), não padecendo a sentença, portanto, de reparo nesse ponto, eis que foi reconhecida a prescrição da pretensão em relação às parcelas eventualmente devidas no quinquênio que antecede o ajuizamento da ação (em 27/11/2023). 6. No que tange à compensação, deverá ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”. Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74 , § 14 , da Lei n.º 9.430 /96 e artigo 26-A , § 2º, da Lei n.º 11.457 /2007). 7. Igualmente deve ser aplicado o decidido no Tema 69 quanto ao critério de apuração. O STF assentou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. In casu, a exclusão do valor do ISS, destacado das notas fiscais de prestação de serviços, da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS. 8. Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278). 9. Remessa necessária e apelação da União/Fazenda Nacional conhecidas e desprovidas. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5045994-97.2023.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/08/2024)
Reforce-se que esta Terceira Turma Especializada uniformizou o entendimento sobre o tema, no sentido de que o ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que concedeu a segurança vindicada e julgou procedente o pedido, para reconhecer o direito da impetrante em recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão, nas respectivas bases de cálculo, do ISSQN destacado das notas de serviço, bem como determinar, nessa extensão, que a autoridade impetrada se abstenha de praticar quaisquer atos no sentido da cobrança dos referidos tributos com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. Acrescentou ainda que a impetrante teria direito de reaver neste processo os valores indevidamente recolhidos a maior por meio da sistemática do precatório/RPV apenas quanto aos valores eventualmente pagos a maior entre o ajuizamento da ação mandamental e a efetiva implementação da ordem concessiva, declarando também o direito da impetrante à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos a partir dos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação. Por fim, condenou a União ao reembolso das custas processuais. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 3. Tal julgamento não abordou a questão do ISSQN. Por outro lado, observa-se que o julgamento do RE n. 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi iniciado em 14/08/2020, por meio de Sessão Virtual. O ilustre Ministro Celso de Mello, relator do mencionado recurso extraordinário, proferiu voto favorável à tese defendida pela parte autora. 4. A fixação de tese foi proposta no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”. 5. Em que pese o referido julgamento ainda não tenha sido finalizado, ao que tudo indica, a Corte Suprema seguirá a mesma linha de raciocínio do entendimento firmado quando do julgamento do Tema 69, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Inclusive, o trecho do voto acima colacionado faz expressa alusão aos fundamentos do RE 574.706/PR. 6 - Esta Corte já vinha aplicando por analogia o entendimento firmado no RE n. 574.706/PR, no sentido de que, assim como o ICMS, o ISS também não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS e a pendência de julgamento do RE n. 592.616/RS não impede esta prática. Da mesma forma que a decisão da Suprema Corte considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso no caixa da empresa que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS em relação ao Município. 7. Como se está resolvendo a questão por analogia, a mesma modulação estabelecida pelo Suprema Corte no Tema 69 deve ser aplicada neste caso. Assim, a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições somente produzirá efeitos jurídicos a partir de 15 de março de 2017, data em que proferida a decisão no Tema 69, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. Por tudo que já exposto, entendo que também aplicável ao ISS. 8. No presente caso, no entanto, não se aplica a modulação declarada pelo STF no Tema 69, pois o presente mandado foi impetrado em 26/08/2024, de forma que os valores recolhidos, ainda que considerada a prescrição quinquenal, são todos posteriores à data de julgamento do Tema e, portanto, repetíveis. 9. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente, ressalvada a prescrição quinquenal. 10. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos. 11. Em suma, deve ser negado provimento ao recurso de apelação da União, devendo ser mantida a sentença que concedeu a segurança vindicada e julgou procedente o pedido, para reconhecer o direito da impetrante em recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão, nas respectivas bases de cálculo, do ISSQN destacado das notas de serviço. 12. Remessa necessária e Apelação da União desprovidas. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5064757-06.2024.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/11/2024)
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. RECURSO INTEMPESTIVO. 1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES (evento 23), que julgou procedentes em parte os pedidos, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, de modo a autorizar a parte autora a excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores referentes ao ISS; pronunciar a prescrição quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da presente ação; reconhecer o direito da parte autora de optar pela compensação dos valores recolhidos indevidamente a título do tributo questionado, respeitado o art. 170-A do CTN e a prescrição, nos termos da legislação que rege tal instituto, especialmente as normas estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal, atualizados pela Taxa Selic, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido. 2. Inicialmente, o recurso de apelação da União não deve ser conhecido, uma vez que foi interposto após o esgotamento do prazo legal, conforme atesta a certidão acostada ao evento 4. A sentença foi prolatada em 17/06/2024, com abertura do prazo recursla para a União em 28/06/2024, tendo sido protocolado o recurso apenas em 20/08/2024 (evento 43), sendo certo que a petição juntada em 27/06/2024 (evento 33), tratou-se contrarrazões a recurso de apelação desvinculada da situação dos autos. 3. Carece o recurso de um de seus requisitos, sendo inviável no caso, a aplicação do princípio da fungibilidade. Precedentes: TRF-4 - AG: 50201772320154040000 5020177-23.2015.4.04.0000, Relator: TAÍS SCHILLING FERRAZ, Data de Julgamento: 25/08/2015, QUINTA TURMA, TRF-3 - AI: 0008602-77.2008.4.03.0000 AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO -, Data de Julgamento: 16/07/2015, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/08/2015. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 5. Tal julgamento não abordou a questão do ISSQN. Por outro lado, observa-se que o julgamento do RE n. 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi iniciado em 14/08/2020, por meio de Sessão Virtual. O ilustre Ministro Celso de Mello, relator do mencionado recurso extraordinário, proferiu voto favorável à tese defendida pela parte autora. 6. A fixação de tese foi proposta no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”. 7. Em que pese o referido julgamento ainda não tenha sido finalizado, ao que tudo indica, a Corte Suprema seguirá a mesma linha de raciocínio do entendimento firmado quando do julgamento do Tema 69, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Inclusive, o trecho do voto acima colacionado faz expressa alusão aos fundamentos do RE 574.706/PR. 8 - Esta Corte já vinha aplicando por analogia o entendimento firmado no RE n. 574.706/PR, no sentido de que, assim como o ICMS, o ISS também não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS e a pendência de julgamento do RE n. 592.616/RS não impede esta prática. Da mesma forma que a decisão da Suprema Corte considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso no caixa da empresa que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS em relação ao Município. 9. Como se está resovendo a questão por analogia, a mesma modulação estabelecida pelo Suprema Corte no Tema 69 deve ser aplicada neste caso. Assim, a inaconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições somente produzirá efeitos jurídicos a partir de 15 de março de 2017, data em que proferida a decisão no Tema 69, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. Por tudo que já exposto, entendo que também aplicável ao ISS. 10. No presente caso, no entanto, não se aplica a modulação declarada pelo STF no TEMA 69, pois o presente Mandado de segurança foi impetrado em 27/11/2023, de forma que os valores recolhidos, ainda que considerada a prescrição quinquenal, são todos posteriores à data de julgamento do Tema e, portanto, repetíveis. 11. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente, ressalvada a prescrição quinqunal. 12. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos. 13. Em suma, não deve ser conhecido o recurso de apelação da UF/FN e deve ser negado provimento à remessa necessária, para manter a r. sentença que entendeu pela possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS e, por conseguinte, declarou o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 14. Remessa necessária desprovida. Apelação não conhecida. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5045977-61.2023.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/09/2024)
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA APÓS O MARCO TEMPORAL. COMPENSAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 2. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”, suprimindo qualquer divergência acerca do tema. 3. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de as impetrantes excluírem o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para sua exclusão são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS. 4. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos. 5. Deve ser aplicada, quando cabível, a modulação ao ISS, na medida em que os fundamentos para a sua exclusão são idênticos aos utilizados no RE nº 574.706/PR, em relação ao ICMS, sem prejuízo de nova análise da questão pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.616, que trata especificamente do ISS. 6. A ação foi ajuizada em 05/02/2024 e o prazo prescricional quinquenal insere-se em período posterior a 15/03/2017, devendo a compensação dos valores pretéritos limitar-se aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, como já determinado na sentença. 7. Apelação e remessa necessária conhecidas e desprovidas. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006987-55.2024.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/09/2024)
Destaca-se, por fim, que, muito embora o julgamento do Tema 118 ainda não tenha findado, tudo indica que a Corte seguirá o mesmo raciocínio adotado no julgamento do Tema 69.
Nessa esteira, conclui-se que é cabível a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que se faz em analogia ao RE nº 574.706/PR, porquanto onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito (ubi eadem ratio ibi idem jus).
4.2. Da modulação dos efeitos (Tema 69):
Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). O STF, acolhendo, em parte, os aclaratórios, decidiu “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.
Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017.
A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que, para a aplicação da orientação firmada em repercussão geral, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão, ou tampouco a apreciação de eventual pedido de modulação de seus efeitos. Basta a publicação da ata do julgamento do recurso extraordinário no Diário de Justiça (RE 504794 AgR, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 19/05/2015, acórdão eletrônico DJe-115, divulg 16-06-2015, public 17-06- 2015).
Noutro giro, não faz sentido aplicar o entendimento do Tema 69 STF tão somente na parte que beneficia o contribuinte, como bem destacado no didático julgado de relatoria do Desembargador Federal Marcus Abraham, na Apelação Cível/Remessa Necessária n. 5004521-48.2021.4.02.5116 (sessão de 05-07-2022, juntado em 15-07-2022), colacionado no voto-condutor do acórdão:
Há que se considerar o entendimento proferido pelo STF no julgamento do RE 574.706 ao caso dos autos, em razão da evidente semelhança entre o tributo estadual e o tributo municipal, sendo de rigor a aplicação do entendimento em sua integralidade e não somente na parte que beneficia o contribuinte. No caso dos autos, os efeitos da modulação alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi proposta em 19/08/2021, em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento - 15/03/2017. O contribuinte somente poderá realizar a compensação de valores indevidamente vertidos a esse título a partir de 16/03/2017.
Permanecendo o mesmo entendimento nos dias atuais:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS (TEMA 118). EXCLUSÃO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO. TEMA 1262 STF. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”. 2. Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha. 3. No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello, em decisão proferida em 17-08-2020, explicitou que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado. 4. Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017. (...) 10. Dessa forma, no caso vertente, a sentença merece ser reformada para julgar procedente, em parte, o pedido da Impetrante a fim de: (i) assegurar o direito da Impetrante de não incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) reconhecer o direito à compensação, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos a este título, nos termos do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018, após o trânsito em julgado da decisão, e observada a prescrição quinquenal, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF. Os valores a serem compensados (administrativamente) deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula 162 do STJ), com incidência da Taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95; (iii) declarar, caso a opção da apelante seja pela restituição do indébito, o direito da Impetrante que a realize, pela via própria, por Precatório/RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandamus, também após o trânsito em julgado da sentença, ficando vedada, contudo, a restituição na via administrativa à luz do Tema 1.262 do STF; e (iv) condenar a União ao ressarcimento das custas judiciais. 11. Apelação conhecida e parcialmente provida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5065210-98.2024.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/12/2024)
Nessa esteira, merece ser reconhecido que os efeitos da modulação no RE 574.706/PR alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi ajuizada em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017), ou seja, na data de 27/08/2024, desprezando-se, entretanto, as parcelas anteriores aos 05 (cinco) anos que antecedem ao ajuizamento do mandamus.
4.3. Compensação:
Como já sumulado pelo STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação (Súmula 213 - STJ)”.
E mais: "A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição". (REsp n. 1.122.126/RS).
Insta ainda consignar que é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (art. 170-A do CTN).
Além disso, a compensação, na seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e observada a prescrição quinquenal, deverá ser realizada conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”. Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74 , § 14 , da Lei n.º 9.430/96 e artigo 26-A , § 2º, da Lei n.º 11.457/2007).
Mas não é só. Cabe ressaltar que, com o advento da Lei nº 13.670/2018, que revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 11.457/2007, ao tempo em que nesta incluiu o art. 26-A, in verbis, é possível a compensação entre créditos de natureza previdenciária e débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela SRFB, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-social), além de seguir as demais condições estipuladas:
Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelas demais sujeitos passivos; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
Razão por que "os créditos previdenciários anteriores ao e-Social podem ser compensados com débitos das contribuições previdenciárias anteriores ou posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários posteriores ao e-Social não podem ser compensados com débitos previdenciários e fazendários anteriores ao e-Social, admitindo-se a compensação com débitos previdenciários ou fazendários posteriores ao e-Social" (TRF-4 - APL: 50644927820214047000-PR, Relator: Maria de Fátima F. Labarrère, Julgamento: 17/05/2022, Segunda Turma).
A respeito do tema, esta Terceira Turma Especializada emitiu orientação de que, consoante alteração legislativa promovida pela lei nº 13.670/2018, que incluiu o art. 26-A na Lei nº 11.457/2007, possibilitando a compensação entre créditos e débitos fazendários e previdenciários, desde que observadas as restrições e vedações previstas no já mencionado art. 26-A, “essa hipótese de compensação se aplica apenas para os créditos e débitos futuros, já que não admite período de apuração anterior à adesão ao referido sistema, tal como disposto de forma clara pelo aludido § 1º do artigo 26-A”, tendo sido acentuado que “a possibilidade de efetuar a compensação cruzada, ou seja, compensar débitos fazendários com créditos previdenciários e vice-versa, só pode ser realizada com crédito e débito que sejam apurados a partir de agosto de 2018, com a utilização do e-social” (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000910-89.2022.4.02.5104, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/06/2023).
Vamos relembrar que o ajuizamento do presente mandado de segurança se deu em 27/08/2024, ou seja, na vigência da Lei 13.670/2018, que revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei n° 11.457/2007 e inseriu o art. 26-A, o qual autoriza a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96 às compensações com débitos de contribuições previdenciárias e de terceiros, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial).
Diante de todas as considerações acima, no ponto específico da compensação, a sentença merece reparo para consignar expressamente a necessidade de observância do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018.
4.4. Da restituição:
Quanto à restituição, seguia o entendimento de que, em sede de mandado de segurança seria cabível o reconhecimento também do direito à restituição administrativa e de que não seria cabível o pleito de restituição de tributo, na via judicial, mediante precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), por implicar em sua utilização como substitutivo da ação de cobrança, sob pena de afronta às súmulas 269 e 271 do STF.
Contudo, o Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1262, em 22/08/2023, reafirmou o entendimento de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Eis a ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA . DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. INADMISSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS (CF, ART. 100). QUESTÃO CONSTITUCIONAL. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA . REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA COM REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA . DECISÃO RECORRIDA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO .
1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
(STF, RE 1420691/SP, Relator: MINISTRA PRESIDENTE ROSA WEBER, DJE publicado em 28/08/2023. Divulgado em 25/08/2023)
Pende ainda citar que a Desembargadora Federal Claudia Neiva, há muito, já vinha se posicionando nesse exato sentido, o qual, agora, também prestigio e acompanho.
Também não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
Não há qualquer vedação, contudo, ao reconhecimento do direito à repetição, mediante precatório/RPV, do indébito gerado no decorrer do mandado de segurança, diante da previsão contida no artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, no sentido de que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial, o que, por evidente, pode ser utilizado como parâmetro para outras matérias, como na hipótese de indébito tributário.
Confira-se o precedente:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
2. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”, suprimindo qualquer divergência acerca do tema.
3. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de a impetrante excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para sua exclusão são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
4. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
5. Deve ser aplicada a modulação ao ISS, na medida em que os fundamentos para a sua exclusão são idênticos aos utilizados no RE nº 574.706/PR, em relação ao ICMS, sem prejuízo de nova análise da questão pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.616, que trata especificamente do ISS.
6. A compensação dos valores indevidamente recolhidos antes da propositura da ação, na hipótese de mandado de segurança, ou a restituição/compensação na ação de procedimento comum, deve ser circunscrita de 15/03/17 à data do ajuizamento da ação, e não nos cinco anos anteriores ao ajuizamento como determinado na sentença.
7. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
8. A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18. 9. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF), devendo ser afastada a possibilidade de restituição dos valores pretéritos recolhidos indevidamente, não havendo óbice, contudo, à restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir do ajuizamento da ação.
10. Não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
11. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas.
12. Apelação da impetrante conhecida e parcialmente provida.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002030-45.2023.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/05/2023)
Filiando-me ao entendimento desta Terceira Turma Especializada, direcionado à adoção obrigatória do Tema 1.262 STF, conforme julgados colacionados abaixo, revejo o posicionamento anteriormente adotado para deixar de reconhecer o direito à restituição na via administrativa em sede de mandado de segurança.
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL. NÃO INCIDÊNCIA. QUESTÃO DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA 1160 DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. MODULAÇÃO. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA.
(...)
5. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição. Neste caso, em razão da modulação aplicada pelo STF no RE 1.063.187/SC, a compensação poderá ocorrer para valores indevidamente recolhidos a partir de 30/09/2021. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
6. Com relação ao pedido de restituição via mandado de segurança, adotava o entendimento de que a restituição somente poderia ocorrer na seara administrativa, com força na legislação de regência, que admite o pedido de restituição administrativa (arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96 e art. 66, §§ 2º e 3º da Lei 8.383/91), considerando a vedação dos enunciados nº 269 e 271 do STF e o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgInt no REsp: 1603841 SC 2016/0144313-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2022).
7. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal.
8. Considerando que, em sua conclusão jurídica, o recente precedente não foi expresso quanto à possibilidade de restituição via precatórios de valores pretéritos à impretação e, consequente, quanto à superação de seus enunciados 269 e 271, interpreto-o em consonância com os referidos enunciados, concluindo que o contribuinte pode, ainda que em sede de mandado de segurança, optar pela repetição de indébito, observando-se a sistemática prevista no art. 100 da Constituição Federal, somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos. Os valores anteriores à propositura da demanda ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa.
9. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
10. A apelação da STAM METALÚRGICA LTDA. deve ser parcialmente provida para que seja garantido o direito líquido e certo de a impetrante afastar a tributação pelo PIS e COFINS sobre os valores decorrentes da Taxa SELIC incidentes sobre o indébito tributário, em razão das decisões transitadas em julgado que lhe foram favoráveis, recebidos judicial ou administrativamente, com a recomposição de suas bases de cálculo. Em consequência, deve ser reconhecido o direito da impetrante de compensar na via administrativa, observando-se a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, os valores indevidamente recolhidos a esse título, a partir de 30/09/2021, nos termos da modulação estabelecida pelo STF no RE n. 1.063.187, tendo em vista que este mandado de segurança foi impetrado após a publicação da ata de julgamento (distribuição do mandado de segurança em 18/05/2022). Autoriza-se a restituição via RPV/precatório apenas em relação aos valores indevidamente vertidos a partir da data da impetração. O indébito deverá ser devidamente corrigido e atualizado pela Taxa Selic. A procedência do pedido não alcança depósitos judiciais ou extrajudiciais realizados com a pretensão de impugnar tributos.
11. Apelação parcialmente provida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003392-16.2022.4.02.5102, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/09/2023)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/ICMS-OP. EXCLUSÃO. PIS/COFINS. TEMA 69 STF. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. TEMA 1262 STF. ICMS-ST RELATIVO ÀS OPERAÇÕES EM QUE A IMPETRANTE FIGURA COMO SUBSTITUÍDA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO.
(...)
6. Já para a hipótese de restituição, na via judicial, relativamente apenas ao indébito gerado no decorrer deste mandamus, o comando a ser observado é o que foi julgado pelo STF, no Tema 1.262, que assentou que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
(...)
18. Dessa forma, a sentença merece ser reformada para: a) que o ICMS-ST não seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; e b) asegurar à Impetrante o direito à compensação, na via administrativa, dos valores recolhidos pela inclusão indevida do ICMS próprio (sem substituição tributária) da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 STF), a partir de 16-03-2017, de acordo com a modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 574.706/PR.
19. Remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional conhecidas e parcialmente providas.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5074773-58.2020.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Juíza Federal Convocada SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/09/2023)
Logo, tratando-se de mandado de segurança, há de ser adotado o entendimento vinculante do julgado no Tema 1.262 STF, que assentou que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Em face disso, a sentença merece reforma, pois não há como reconhecer a possibilidade da restituição administrativa de quaisquer valores (Tema 1.262 STF).
4.5. Do critério de apuração:
Igualmente deve ser aplicado o decidido no Tema 69 quanto ao critério de apuração. O STF assentou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. In casu, a exclusão do valor do ISS, destacado das notas fiscais de prestação de serviços, da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS.
4.6. Da atualização:
Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).
4.7. Prequestionamento:
A parte apelante também prequestionou a matéria. Para fins de prequestionamento, contudo, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada, e devidamente fundamentada, o que se verifica no presente voto. Logo, é dispensável a indicação dos dispositivos citados no recurso e relacionados a solução da controvérsia exposta nos autos, como pleiteia a parte apelante.
4.8. Ônus sucumbenciais:
Custas integralmente recolhidas ( e ). No caso dos autos, considerando a sucumbência mínima da parte impetrante, deverá a União ressarcir integralmente as custas pagas pela Impetrante.
Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
5. Da conclusão:
Dessa forma, a sentença guerreada merece ser reformada, em parte, para:
(i) consignar, de forma expressa, quanto à compensação administrativa, a observância ao artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018; e
(ii) afastar a possibilidade da restituição administrativa de quaisquer valores (Tema 1.262 STF).
No mais, a sentença deverá ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e NEGAR PROVIMENTO à apelação da União Federal/Fazenda Nacional.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002292722v42 e do código CRC 433724c2.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 17/04/2025, às 10:41:40