EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5004167-43.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por PME MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA E OUTROS. em face do acórdão () que, em juízo de retratação, deu parcial provimento à apelação da Impetrante, nesses termos:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STJ NO TEMA 1.125. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. TEMA 69 DO STF. OBSERVÂNCIA. COMPENSAÇÃO.
1. Os autos retornaram da Vice-Presidência deste Tribunal para análise de eventual juízo de retratação, conforme previsto no artigo 1.030, II, do CPC, tendo em vista a aparente divergência do entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado no Tema 1.125 que fixou a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva".
2. Esta Terceira Turma Especializada comungava do entendimento de que o ICMS-ST não poderia ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS devidos pelo substituído, porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo.
3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais ns.1.896.678 e 1.958.26, encerrado em 13/12/2023, firmou a tese de que "o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins devida pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1.125). Cabe ressaltar que o trânsito em julgado do Tema 1.125 do STJ se deu em 12/09/2024.
4. De acordo com a Corte Superior, “os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo”.
5. Com base nessa lógica, entendeu o STJ que a mesma conclusão a que chegou o STF no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69), quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, deveria ser adotada quanto ao ICMS-ST destacado da base de cálculo dessas contribuições devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.
6. Ponderou-se que, como a submissão ao regime da substituição tributária dependeria de lei estadual, a distinção entre o ICMS regular e o ICMS-ST na composição da base de cálculo do PIS e da COFINS possibilitaria a invasão de competência tributária da União pelos Estados, em flagrante desrespeito ao pacto federativo. Isso porque, a depender da forma como o Estado estabelecesse o mecanismo de arrecadação do ICMS, poderia resultar significativa diferença no recolhimento dessas contribuições, de competência federal.
7. Tratando-se de questão decidida, em sede de recursos repetitivos, há que se adotar o entendimento firmado pela Corte Superior, tendo em vista o seu efeito vinculante, consoante o art. 927, III do CPC. Desse modo, a sentença merece ser reformada para reconhecer o direito da Impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo dessas contribuições, considerando, para tal exclusão, os valores destacados nas notas fiscais de venda dos substitutos tributários.
8. Quanto à modulação dos efeitos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da tese (Tema 1.125 do STJ) terá como marco 15/03/2017 – data do julgamento do Tema 69 do STF –, "ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" (EDcl no RE 574.706/PR, relatora Ministra Cármen Lúcia, Pleno, julgado em 13/05/2021, DJe 12/08/2021).
9. Logo, para as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/03/2017, data da sessão de julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR, haverá efeitos retroativos, não alcançados pela prescrição. Já para as ações ajuizadas após 15/03/2017, a repetição dos valores recolhidos, antes da propositura da ação, se dará a partir de 16/03/2017. No caso concreto, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 15/02/2022, ou seja, posteriormente a 15/03/2017, aplica-se a modulação de efeitos determinada pelo STF no RE nº 574.706/PR.
10. A compensação, na seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, deverá ser realizada conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
11. Quanto à atualização monetária, como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).
12. Dessa forma, exercendo o juízo de retratação, com base no art. 1.040, II, do CPC, merece a sentença de primeiro grau ser reformada a fim de conceder, parcialmente, a segurança para: (i) reconhecer o direito da Impetrante de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, diante da tese fixada no Tema 1.125 do STJ; e (ii) assegurar à Impetrante o direito à compensação, na via administrativa, do indébito tributário discutido nestes autos, após o trânsito em julgado da decisão, na forma da modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 574.706/PR, e conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, com a observância, ainda do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018. Reembolso integral das custas recolhidas pela Impetrante. Sem honorários.
13. Apelação da Impetrante conhecida e parcialmente provida, em juízo de retratação.
A embargante, no , requer o acolhimento e provimento dos embargos de declaração, nesses termos:
4. O pedido. Pelo exposto, as Embargantes postulam:
(i) a admissão dos embargos de declaração;
(ii) a intimação do Embargado para manifestar-se no prazo legal e
(iii) reexame do v. acórdão de retratação no qual houve a indevida inclusão do tema 1.125 (exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS), para adequá-lo ao tema correto dos autos 1.231 (que os valores pagos a título de ICMS-ST, não geram direito ao crédito de PIS/COFINS).
Sustenta que o v. acórdão incorreu em contradição/obscuridade, diante de menção errônea das embargantes quanto ao tema de afetação à sistemática dos recursos repetitivos do STJ, ao mencionar, em seu recurso especial, o Tema 1.125, quando o correto seria o Tema 1.231, que os valores pagos a título de ICMS-ST não geram direito ao crédito de PIS/COFINS.
Alega que o v. acórdão "restou obscuro/contraditório, pois julgou matéria equivocadamente afetada à sistemática dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, consolidada no Tema 1.125".
Em contrarrazões (), a União Federal requer que "não sejam recebidos os presentes embargos de declaração ou, ainda, que os mesmos não sejam providos".
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos () e fundamentados em hipóteses legais de cabimento.
2. Questões em discussão:
Conforme já relatado, a embargante requer:
4. O pedido. Pelo exposto, as Embargantes postulam:
(i) a admissão dos embargos de declaração;
(ii) a intimação do Embargado para manifestar-se no prazo legal e
(iii) reexame do v. acórdão de retratação no qual houve a indevida inclusão do tema 1.125 (exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS), para adequá-lo ao tema correto dos autos 1.231 (que os valores pagos a título de ICMS-ST, não geram direito ao crédito de PIS/COFINS).
3. Razões de decidir:
Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, destinam-se, exclusivamente, a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I), suprir omissão (inc. II), de modo a integrar o decisum recorrido, e, ainda, para a correção de inexatidões materiais (inc. III). Desse modo, é espécie de recurso de fundamentação vinculada.
Alega a embargante que o v. acórdão "restou obscuro/contraditório, pois julgou matéria equivocadamente afetada à sistemática dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, consolidada no Tema 1.125".
Razão assiste à embargante.
Realmente, o pedido da impetrante se circunscreveu ao aproveitamento de crédito de PIS e de COFINS sobre o valor do ICMS-ST e não de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 1.125, do STJ). Veja ():
As Impetrantes pelo exposto pedem:
(...)
d) No mérito, a prolação de sentença concessiva da segurança para assegurar-se:
(i) O reconhecimento do direito à declaração de que os valores recolhidos a título de ICMS-ST por ocasião da aquisição de mercadorias a serem revendidas, quando não recuperáveis, devem ser qualificados como custo de aquisição das mercadorias, ensejando créditos de PIS/COFINS e, componham a base de crédito a ser abatido/recuperado como crédito das contribuições ao PIS e da COFINS, o valor pago na etapa anterior, a título de ICMS-ST, em sintonia com o princípio da não cumulatividade (§ 12, art. 195 CF88), possibilitando-se a completa fruição desse crédito e decorrente de sistemática monofásica.
Impende observar que, no , o acórdão foi extra petita, pois julgou pedido não formulado pela parte. Isso porque, não obstante a parte tenha postulado pelo creditamento de PIS e de COFINS sobre o valor correspondente ao ICMS-ST, apreciou-se o pedido de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Vê-se, portanto, que o caso se amolda ao Tema 1.231, do STJ e não ao Tema 1.125, da mesma Corte Superior.
Para fins de melhor elucidar, traz-se à colação a tese fixada nos citados temas, verbis:
Tema 1.125, do STJ
"O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."
Tema 1.231, do STJ
“i.Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e
ii.Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.”
Vê-se, portanto, que o acórdão do foi contraditório e obscuro, motivo pelo qual hão se ser acolhidos os embargos de declaração do para sanar o vício apontado.
Nesse diapasão, diante da constatação de que o objeto da apelação não se amolda ao Tema 1.125, do STJ, há de ser mantido o acórdão do evento 12, em que analisado o pedido de creditamento das contribuições PIS e COFINS sobre o valor do ICMS-ST, não havendo que se falar em Juízo de Retratação.
4. Conclusão
Dessa forma, como a questão posta nos autos não se amolda ao Tema 1.125, do STJ, não há que se falar em Juízo de Retratação, devendo ser mantido o acórdão proferido por esta 3ª Turma Especializada no , que negou provimento à apelação da impetrante.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para alterar o acórdão proferido no , no sentido de não exercer o Juízo de Retratação.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002319096v17 e do código CRC ff547a24.
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