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Apelação Cível Nº 5001530-70.2019.4.02.5116/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por DAVIMAR COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA contra sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Macaé, que julgou improcedente o pedido, que tinha por fim a anulação do PA.18470.733022/2012-21, do qual decorreu o ADE DRF/RJO 564145, que determinou a sua exclusão do regime do tributário do Simples Nacional. ()
Em suas razões recursais, a apelante alega que (i) a sentença não considerou o acórdão proferido no julgamento do AI nº 5005584-04.2019.4.02.0000, que reformou a decisão da tutela não concedida; (ii) a nulidade do ato administrativo que pretende ver reconhecido se refere à exclusão do Simples Nacional nos exercícios dos anos de 2013 a 2019, tendo em vista que o apelante foi mantido no simples nacional durante este período e a apelada recebeu todos os tributos pontualmente, além do mais, a exclusão do apelante do simples nacional do ano de 2012, foi devidamente revogada pelo PERT-SN 2018, instituído pela LC 162/2018, ao qual aderiu tempestivamente. ()
Em contrarrazões, a União Federal/Fazenda Nacional reitera as razões de improcedência expostas na sentença. ()
A União Federal/Fazenda Nacional interpõe apelação adesiva, requerendo a reforma da sentença apenas no ponto que assinalou não ser possível o pagamento de honorários de sucumbência em favor de advogados públicos, alegando, nesta linha, que tal questão já foi decidida no julgamento da ADI 6053. ()
Em contrarrazões, a autora/apelada alega que (i) a apelante não comprova que a somatória dos subsídios e honorários de sucumbência percebidos mensalmente excedem ao teto dos Ministros do STF, condição fundamental para que tenha direito ao recebimento dos honorários pleiteado; e (ii) a decisão na ADI 6053 passa a vigorar a partir de publicação, não retroagindo no tempo para reformar a sentença prolatada antes de sua publicação. ()
A Procuradoria Regional da República afirmou não ter interesse público a justificar a sua intervenção no feito. ()
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.
A autora, ora apelante, sustenta que, assim que excluída do Simples Nacional (com notificação para regularização/impugnação ocorrida na data de 10/10/2012), requereu, em 19/12/2012, o pagamento parcelado dos respectivos débitos fiscais ensejadores de sua exclusão, tendo, posteriormente, aderido ao favor fiscal trazido pela LC 162/2018 (PERT-SN) e o adimplido totalmente.
Logo, com a quitação daqueles débitos que motivaram sua exclusão do Simples Nacional, deveria ser reintegrada retroativamente, desde sua exclusão, àquela sistemática simplificada da LC 123/2006.
A sentença julgou improcedente o pedido, acolhendo a tese da União Federal/Fazenda Nacional, no sentido de que "a regularização extemporânea somente produzirá os respectivos efeitos a partir do ano-calendário contemporâneo àquela regularização, observadas as regras do art. 3º, §§ 2º e ss., da LC 123/2006 – ou seja, efeitos ex nunc)", consoante a LC 123/2006:
“Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: IV - na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir do ano-calendário subseqüente ao da ciência da comunicação da exclusão;
(...)
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: (Redação dada pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;”
Adotou, também, a tese fazendária de que “o disposto no art. 1º, § 1º, da LC 162/2018 (PERTSN) não permite a reinclusão retroativa no SIMPLES, o que só é possível para os débitos inadimplidos ainda dentro do trintídio previsto no art. 31, § 2º, da LC 123/2006 – inteligência do art. 2º, §§ 7º e 8º, da Resolução CGSN nº 138/2018”, verbis:
“Art. 2º (...)
§ 7º O parcelamento poderá ser solicitado até o dia 9 de julho de 2018, na forma estabelecida na normatização específica do respectivo órgão concessor. (Lei Complementar nº 162, de 2018, art. 1º, §§ 1º e 7º)
§ 8º Até o vencimento do prazo de que trata o § 7º, fica suspenso o prazo para comprovar a regularização dos débitos que ensejaram termos de exclusão, inclusive Atos Declaratórios Executivos (ADE). (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 31, § 2º; Lei Complementar nº 162, de 2018, art. 1º, §§ 1º e 7º)”
É incontroverso que a autora não ofereceu, tempestivamente, impugnação à notificação acerca do procedimento de exclusão do Simples Nacional, motivada por débitos abertos na PGFN, tampouco manifestação de inconformidade contra a exclusão do regime, ultimada pelo ADE DRF/RJO 564145, de 03/06/2012.
Também é incontroverso que a autora aderiu a parcelamento fiscal em 19/12/2012, isto é, antes do início da produção de efeitos da exclusão do Simples Nacional, que se deu em 1º/1/2013. Neste sentido, veja-se:
Chama a atenção o fato de que a impugnação apresentada, em que a autora informa o parcelamento fiscal dos débitos objeto do ADE em questão junto à PGFN e requer o cancelamento do mesmo, protocolada em 12/12/2012 (, fls.7), somente foi julgada mais de seis anos depois, em 25/02/2019.
Neste período, a autora aderiu, inclusive, a outro parcelamento (), aquele instituído pela LC 162/2018, vindo a quitá-lo completamente. ()
Na ocasião, a autoridade tributária reconheceu que “em consulta ao sistema da PGFN verifica-se que os débitos elencados na Tabela I foram parcelados, cuja data da solicitação do parcelamento ocorreu em 19/12/2012 e a situação da referida inscrição encontra-se Extinta por Pagamento com Ajuizamento a ser Cancelado (...)”.
Concluiu, contudo, pela manutenção da exclusão, porquanto “a situação foi regularizada após o prazo para regularização, previsto no art. 4º do ADE DRF/RJO nº 564145”. Veja-se: (, fls.11/13)
Com efeito, não se discute que a regularização do débito ocorreu após o prazo fixado. Não obstante, há que se ponderar que, no período da longa inércia administrativa, a autora continuou no regime simplificado, sendo certo que ela não foi impedida de apurar e recolher os tributos por este regime durante todo o período, como se observa dos extratos anexados aos autos (; ), o que demonstra a sua boa-fé, tanto em seus aspectos objetivo como subjetivo, a merecer a aplicação do princípio da proteção da confiança em quem confiou na regularidade da conduta que esteve a praticar por vários anos, sem qualquer oposição por parte dos entes tributantes.
Nesta linha, a decisão que deferiu a tutela antecipada nos autos do agravo de instrumento interposto pela autora (), bem ressaltou:
“Verifico que, notificada em 1/10/2012 do Ato Declaratório Executivo - ADF 564/145, quanto a sua exclusão do SIMPLES efeitos 2013, a autora apresentou impugnação em 12/12/2012. De fato, a impugnação era intempestiva. Ocorre que somente em 7/3/2019, portanto mais de 6 anos depois, a autora foi notificada pelo fisco de que sua impugnação era intempestiva e que, como os efeitos da exclusão remontavam à 2013, teria que recolher todos os tributos que estavam nos SIMPLES com as atualizações incidentes.
Se por um lado foi correta a exclusão da autora do SIMPLES já que inequívoca a intempestividade da sua impugnação, por outro é inaceitável que o fisco leve mais de 6 anos para verificar a intempestividade da manifestação do contribuinte.
O processo administrativo deve observar os princípios constitucionais dentre os quais se inclui o tempo razoável do processo. Não é razoável imaginar que o contribuinte disponha de previsão orçamentária para arcar com todos os tributos incidentes no SIMPLES de 2013 a 2019 no prazo de 30 dias.
Vale dizer ainda que pela demora do fisco, restou demonstrado nos autos que a Agravante nos anos seguintes, de 2014 a 2018, conforme documentos do Evento 1 (OUT3, OUT4, OUT5, OUT6, OUT7 e OUT8) fez regularmente a mesma opção pelo SIMPLES, sem que houvesse manifestação contrária da União.” (g.n.)
De fato, a exclusão do Simples Nacional tem sido entendida na jurisprudência como medida última, haja vista que extremamente prejudicial às atividades da empresa, admitindo-se, quando não recomendando-se, a análise destes casos sob o prisma da razoabilidade e da proporcionalidade. Tal entendimento, cuida salientar, já foi adotado por esta C. Turma. Confira-se, neste sentido, acórdão de minha Relatoria:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES DE AMBOS OS RÉUS. COBRANÇA DE ICMS. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL INDEVIDA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NÃO CONFIGURADA SENTENÇA EXTRA PETITA. CONDENAÇÃO DESCABIDA DO ENTE ESTADUAL EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A sentença julgou procedente o pedido principal para declarar a invalidade da exclusão do Simples Nacional no período de 01/01/2009 a 31/12/2013; anular todas as autuações fiscais lavradas pelo Estado do Rio de Janeiro neste período; e obstar a cobrança de tributos e penalidades decorrentes por ambos os entes. 2. A autora foi excluída do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/01/2009. A alegação do ente federal de que o ato administrativo que concedeu o perdão se deu em 02/11/2009 não foi demonstrado nos autos; daí porque não se observa errônea a ponderação do MM. Juízo a quo, de que "não tendo sido apresentado cópia do ato concessivo da remissão, deve ser considerada a data de 12/12/2008, pois a MP 449/2008 iniciou sua vigência na data de sua publicação, data essa anterior àquela definida para a exclusão da Autora”. 3. A contestação à exclusão de ofício da autora, recebida em 28/10/2008, somente foi julgada em 08/04/2013, sendo certo que a autora não foi impedida de apurar e recolher os tributos por este regime durante todo este período, como se observa dos extratos anexados aos autos. 4. Não merece reparos a sentença no ponto em que concluiu que a autora não deveria ter sido penalizada com a exclusão do Simples Nacional. A exclusão do Simples Nacional tem sido entendida na jurisprudência como medida última, haja vista que extremamente prejudicial às atividades da empresa, admitindo-se, quando não recomendando-se, a análise destes casos sob o prisma da razoabilidade e da proporcionalidade. (...) 8. Apelação da União Federal desprovida. Apelação do Estado do Rio de Janeiro parcialmente provida. (AC nº 0126932-60.2016.4.02.5115/RJ, Sessão Virtual de 11/06/2024 a 17/06/2024). (g.n.)
Assim também já decidiu a C. 3ª Turma Especializada em matéria tributária deste TRF-2ª Região, veja-se:
“TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE ATO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. ARTIGO 17, V DA LC 123/06. DÉBITO INTEGRALMENTE ADIMPLIDO. RESQUÍCIOS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA ADIMPLIDOS P O S T E R I O R M E N T E . P R I N C Í P I O S D A R A Z O A B I L I D A D E E PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO NO REGIME DO SIMPLES. C ABIMENTO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Trata-se de apelação cível interposta por EXPRESS SERVICE PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA ME contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Campos dos Goytacazes/RJ, que denegou a segurança pleiteada. 2. A autora, pleiteou em sua inicial, a manutenção no regime do Simples Nacional, alegando para tanto que o débito que ensejou a sua retirada foi integralmente satisfeito. Sustentou que, em 19/7/2013, antes de ser citada em execução fiscal, a empresa teve penhorada em sua conta corrente o valor de R$ 11.659,70, exatamente o valor da execução. 3. A União alegou que a exclusão teria ocorrido em razão da penhora e conversão em renda ter demorado o que acarretou mais juros e correção monetária, pendendo ainda débitos a pagar. 4. É preciso ter em foco que as regras estabelecidas para a obtenção do benefício fiscal, apesar de, em princípio, serem insuscetíveis de controle pelo Poder Judiciário, quando ofendem os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, merecem ser adaptadas ao caso concreto, para, com espeque nas normas constitucionais processuais, dar adequada tutela ao direito em questão. 5. Ajuizada execução para cobrança do crédito tributário, o valor foi integralmente garantido pela penhora. O fato de haver uma pequena diferença a ser arrecadada, em razão da atualização monetária ou juros, por conta da demora na realização do BACENJUD, a meu ver, não pode obstar a apelante de se beneficiar do regime do Simples, fato que iria de encontro aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade - para aqueles que acreditam que se trata de princípios distintos - e também da boa-fé objetiva. 6. Acresça-se que a apelante, como demonstração de boa-fé, quando foi levantada a questão, nestes autos, de certa diferença a ser paga, imediatamente recolheu o valor devido, sem qualquer questionamento. 7. A manutenção da apelante no Simples é uma medida que traz benefícios para ambas as partes, não há lógica, em clara ofensa à razoabilidade, desconsiderar o pagamento do valor histórico, e por uma circunstância acessória, penalizarmos a apelante deixando-a excluída do Regime do Simples. 8. Apelação provida. Sentença reformada. (TRF-2 - AC: 00000913420134025112 RJ 0000091-34.2013.4.02.5112, Relator: MARCUS ABRAHAM, Data de Julgamento: 31/05/2019, 3ª TURMA ESPECIALIZADA)” (g.n.)
Portanto, a sentença merece reforma. Por corolário, resta prejudicado o recurso adesivo da União Federal/Fazenda Nacional.
Isto posto, voto por (i) dar provimento à apelação da autora, invertendo os ônus da sucumbência; e (ii) declarar prejudicada a apelação adesiva interposta pela União Federal/Fazenda Nacional.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002295571v13 e do código CRC 285271ed.
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Data e Hora: 13/04/2025, às 22:57:17