Apelação Cível Nº 5007823-56.2023.4.02.5103/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por E. R. D. A. em face da sentença (), conforme dispositivo a seguir:
“(...) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido, na forma do artigo 487, I, do Novo Código de Processo Civil, apenas para condenar o INSS a proceder à anotação, no CNIS, do vínculo mantido com a empresa ITAMARI DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA, no período de 01/02/1991 a 28/04/1995, como exercido sob condições especiais (fator de conversão 1,4).
Custas ex lege.
O pedido de gratuidade de justiça foi deferido no despacho que recebeu a petição inicial.
Honorários advocatícios pela parte autora, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, I e §4º, III do CPC/15, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da gratuidade de justiça deferida, nos moldes do art. 98, §3º do CPC/15.
Sentença publicada e registrada eletronicamente (eproc). Intimem-se.
Sentença não submetida à remessa necessária (artigo 496, §3º, I CPC).
Interposta apelação, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões, no prazo legal, e, posteriormente, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
Preclusas as vias recursais, dê-se baixa e arquivem-se.”
O autor, em suas razões recursais (), requer a reforma da sentença. Aduz, em síntese, que deve ser reconhecida a prestação de serviço especial no período de 21/10/1997 a 14/05/2019 pela submissão do segurado a ruído acima do defeso por lei e à vibração, conforme provas emprestadas juntadas aos autos, com o fim de concessão de aposentadoria.
Mesmo regularmente intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.
O Ministério Público Federal, atuando como custos legis, manifestou desinteresse em opinar nos autos ().
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso de apelação interposto pela parte, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Como relatado, o segurado requer o reconhecimento de prestação de serviço especial fundado nos PPP’s e laudos periciais dos autos como provas emprestadas (, , ), os quais atestam a submissão do segurado ao agente nocivo ruído.
No que toca ao agente ruído, a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. (RESP 810205 - Proc. nº 200600051653/SP - Quinta Turma - Rel Min. Laurita Vaz - Publicado no DJ de 08.05.2006).
Quanto à medição do agente nocivo ruído, havia controvérsia delimitada no Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.083), que dizia respeito à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN).
Porém, recentemente foi firmada a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, transitada em julgado em 12/08/2022, dispondo que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.” (STJ - REsp Nº 1.886.795/ RS – Rel. Gurgel De Faria – Acórdão publicado em 25/11/2021 - Trânsito em Julgado: 12/08/2022).
Conclui-se, portanto, que a medição em NEN somente é exigida quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, o que deve estar evidenciado pela documentação constante dos autos ou, caso contrário, deve ser demonstrado nos autos pelo INSS.
A 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF2, Rel. Des. Fed. Simone Schreiber, E-DJF2R 20.12.2019) já havia afirmado que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite permitido, a utilização de metodologia diversa, no caso, a dosimetria, não impõe a descaracterização do período especial.
Ainda quanto a esse tema, desnecessário histograma ou memória de cálculo das medições para fins de aferição da habitualidade e permanência, visto que inexiste previsão legal nesse sentido, e é suficiente a indicação do fator de risco ruído em nível acima do tolerável apto a caracterizar a especialidade durante o respectivo período (TRF2, 2ª Turma Especializada, ApelReex 5006463-77.2018.4.02.5001, Rel. Des. Fed. Flavio Oliveira Lucas, julgado em 08/11/2021).
Saliente-se, quanto aos níveis de tolerância, que, no caso de ser atestada por laudo técnico ou formulário PPP a exposição permanente a ruído em nível igual ao limite de tolerância, a atividade será reconhecida como especial, pois a medição técnica da intensidade dos ruídos não é perfeitamente precisa, sendo certo que, matematicamente, aumentando-se a precisão da medição, será encontrado valor em casa decimal que dará conta de que a exposição ocorre em intensidade acima do limite estabelecido.
Não à toa, vários julgados das Cortes Federais manifestam entendimento por se considerar especial a atividade em que haja exposição a intensidade de ruído em valor igual ou superior ao limite legal. Neste sentido: TRF1, AC 00010530820074013815, Rel. Juiz Fed. Murilo Fernandes de Almeida, 1ª Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, j. 01/02/2016, e-DJF1 05/04/2016; TRF3, ApelReex 00340586820094039999, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, 7ª Turma, j. 30/11/2015, e-DJF3 03/12/2015; e TRF3, AC 00383023520124039999, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, 10ª Turma, j. 13/08/2013, e-DJF3 21/08/2013.
Ressalte-se, ainda, que a exigência legal de habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, para fins de reconhecimento de atividade especial, não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente agressivo durante toda a jornada de trabalho, conforme orientação jurisprudencial do Colendo STJ: REsp 1578404/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019.
No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual – EPI obrigatório, relativamente ao agente nocivo ruído, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12/02/2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.".
Assim, o julgado do STF veio a consolidar jurisprudência, com adoção do entendimento dominante de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado exposto a ruído, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não elimina, por completo, a nocividade do agente.
No caso concreto, a empregadora junta, em resposta a ofício enviado pelo Juízo a quo, documentos informando a submissão a patamares inferiores de ruído ( e seus anexos).
Neste petitório da empresa consta LTCAT que não mostra as medições do ruído para a função de motorista, muito embora menciona a sujeição (, pág. 16). Há dois laudos periciais produzidos em demandas trabalhistas de terceiros: o primeiro fundamenta suas conclusões após vista dos documentos apresentados pela empresa () e o segundo traz medições do ruído abaixo dos limites legais ( e ).
O autor, a seu turno, traz PPP’s emitidos pela empresa, mas em relação a outros funcionários, os quais atestam submissão a ruído superior ao limite legal ( e ). O PPP em relação ao autor apresenta níveis inferiores ao defeso por lei (, pág. 6).
De igual maneira, o segurado traz laudo pericial produzido em demanda trabalhista em relação a outro funcionário da empresa na mesma função, qual seja, motorista, o qual atesta a submissão a ruído superior ao defeso por lei ().
Após detida análise sobre o caso, verifica-se em um primeiro momento, que a empresa instada a juntar nos autos o LTCAT que fundamentou a emissão do PPP em relação ao segurado, respondeu ao ofício enviado pelo Juízo a quo com documento que omite as medições do ruído a que estava submetido o autor, de maneira inequívoca, trazendo aos autos somente elementos que possam conduzir ao afastamento da configuração do labor especial, denotando atuação parcial no caso.
A conduta relatada acima não se coaduna com o fim a que se procurou alcançar com sua chamada aos autos para averiguação das condições de trabalho do segurado em busca da verdade real, mencionada pelo magistrado originário.
De outro norte, verifico que nos autos existem mais elementos a corroborar as condições gravosas de trabalho do que do contrário, levando em consideração a admissão das provas emprestadas carreadas no processo e colocadas sob crivo do contraditório.
Ressalte-se que: “O direito à prova é uma garantia processual relevantíssima, integrante do conceito de justo processo e que não deve ser desconsiderada ou preterida; assim, as pretensões probatórias, em regra, devem ser analisadas com largueza pelo Juiz, de modo a conferir ao pronunciamento judicial a maior dose de certeza possível e desejável” (REsp 1384971/SP, Relator o Ministro Arnaldo Esteves Lima, Rel. p/ Acórdão Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, DJe de 31/10/2014; AC 2007.38.00.029326-4/MG, DJe de 20/05/2016).
Acresça-se que, em sede judicial, têm-se admitido a prova emprestada, em consonância ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, pois “não se pode ignorar o fato de que a prova emprestada tem como fundamento os princípios da economia processual, da eficiência e da celeridade, tendo em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo, a qual tende a ser demasiado lenta e dispendiosa, notadamente em se tratando de provas periciais na realidade do Poder Judiciário brasileiro. Ademais, a medida garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de tempo, em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo” (AgInt no AREsp 1827101/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 29/11/2021, DJe 13/12/2021).
Nos termos do art. 372 do CPC, “o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”. Nesse sentido, confira-se, por exemplo, antes mesmo da vigência do atual diploma de processo civil, o julgado no Superior Tribunal de Justiça, proferidos no EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 4/6/2014, DJe de 17/6/2014.
Ressalte-se, que no julgamento acima mencionado, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça entendeu pela inexistência de justificativa para a restrição de emprego da prova emprestada aos processos em que figurem partes idênticas, sob pena de reduzir a aplicação de forma excessiva dessa modalidade probatória.
À luz das considerações expendidas revela-se forçoso concluir pela admissão das provas emprestadas existentes nos autos.
A questão dos autos revela, no mínimo, dúvida razoável em relação aos níveis de ruído a que o segurado esteve exposto, pelo que a questão deve ser resolvida em favor do autor, parte hipossuficiente, em atenção ao princípio previdenciarista do in dúbio pro mísero.
Logo, adoto o nível de ruído para o período reclamado pelo autor (21/10/1997 a 14/05/2019) de 90,3 dB, indicado pelo perito no laudo pericial com sendo o nível de ruído auferido no veículo em movimento dentro do pátio da empresa em troca de marcha (, pág. 7).
Conclui-se desta forma pela compreensão de ser a troca de marchas em veículos como o dirigido pelo autor dentro da cidade circunstância constante, configurando a habitualidade da submissão, e que a medição foi realizada dentro do pátio da empresa, ou seja, ainda isenta dos ruídos próprios do trânsito.
Desta maneira, o segurado esteve exposto a ruído superior ao limite legal, pelo que reconheço a prestação de serviço especial no período de 21/10/1997 a 14/05/2019.
Em relação ao agente nocivo vibração, o LTCAT () juntado pela empresa indica submissão inferior aos limites preconizados no anexo 8 da NR 15 e não há outros elementos nos autos aptos a fundamentar o reconhecimento de labor especial por este agente nocivo, pelo que nego provimento ao apelo neste ponto.
Com o presente ajuste do tempo de contribuição, a parte autora contava com exatos 38 anos, 11 meses e 20 dias de contribuição na DER 14/05/2019, conforme planilha a seguir:
CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
TEMPO DE SERVIÇO COMUM
| Data de Nascimento | 24/12/1966 |
|---|---|
| Sexo | Masculino |
| DER | 14/05/2019 |
- Tempo já reconhecido em sentença:
| Marco Temporal | Tempo | Carência |
| Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) | 0 anos, 0 meses e 0 dias | 0 carências |
| Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) | 0 anos, 0 meses e 0 dias | 0 carências |
| Até a DER (14/05/2019) | 30 anos, 4 meses e 4 dias | 348 carências |
- Períodos acrescidos:
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
| 1 | FRIBURGO AUTO ÔNIBUS LTDA | 21/10/1997 | 14/05/2019 | 0.40 Especial | 21 anos, 6 meses e 24 dias + 12 anos, 11 meses e 8 dias = 8 anos, 7 meses e 16 dias | 260 |
| Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
| Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) | 0 anos, 5 meses e 17 dias | 15 | 31 anos, 11 meses e 22 dias | inaplicável |
| Pedágio (EC 20/98) | 11 anos, 9 meses e 23 dias | |||
| Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) | 0 anos, 10 meses e 4 dias | 26 | 32 anos, 11 meses e 4 dias | inaplicável |
| Até a DER (14/05/2019) | 38 anos, 11 meses e 20 dias | 608 | 52 anos, 4 meses e 20 dias | 91.3611 |
Desta maneira, o segurado tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER 14/05/2019. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (91.36 pontos) é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).
Considerando que o julgamento da demanda se valeu de laudo pericial conhecido somente por ocasião do ajuizamento da demanda (), documento estranho ao procedimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros, ante a afetação do Tema 1124, STJ, deve ser definido por ocasião da liquidação do julgado, observando-se a tese definida pela 2ª Turma Especializada, no julgamento de embargos de declaração apresentados nos autos da Apelação Cível nº 0035220-70.2012.4.02.5101, de relatoria do Exmo. Desembargador Federal Flavio Oliveira Lucas, em sessão de julgamento de 10/04/2023.
Ressalte-se, como decidido no julgado acima mencionado, que não há óbice para que se dê prosseguimento à parcial liquidação do julgado, considerando a data de citação do INSS, devendo ser respeitado, em posterior cálculo de diferenças restantes, ao que eventualmente venha a ser determinado pelo STJ, em tese ainda a ser fixada com o julgamento definitivo no Tema 1124.
Assim, os efeitos financeiros devem ser definidos na fase de liquidação do julgado.
Com relação à incidência de juros e correção monetária sobre as parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, devem ser respeitados os critérios expressos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, assim como, no que concerne aos critérios trazidos pela edição da Lei nº 11.960/2009, as orientações firmadas nos Temas 810 do STF e 905 do STJ, devendo a correção ser atualizada pelo INPC até a data da entrada em vigor da EC nº 113/2021, momento a partir do qual deverá ser utilizada a SELIC na atualização das diferenças, sem efeitos retroativos.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei nº 11.960/2009”.
Tendo em vista que o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, elaborado pelo Conselho da Justiça Federal, já segue todas as normas e precedentes de natureza vinculantes oriundos dos tribunais superiores sobre a matéria, necessário determinar, no caso concreto, a sua observância por ocasião da liquidação do julgado.
Com relação aos honorários, o presente provimento parcial do recurso impõe nova realidade sucumbencial. A parte autora deve ser exonerada da condenação em honorários advocatícios havida em sentença, a qual deve ser suportada integralmente pelo INSS.
Tendo em vista que o proveito econômico obtido pela parte só será conhecido com exatidão na liquidação de sentença, a definição do percentual dos honorários será feita quando liquidado o julgado, na forma do inciso II do § 4.º do artigo 85 do CPC.
Além disso, nos termos do enunciado da Súmula n. 111 do STJ, os honorários deverão incidir apenas sobre os benefícios vencidos até a sentença, excluídos do cálculo do percentual as parcelas vincendas.
No que diz respeito aos honorários de sucumbência, cumpre observar a tese fixada no julgamento do tema 1.059 pelo E. STJ, no sentido de que "A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação”.
Ausentes os requisitos, deixo de majorar a condenação em honorários advocatícios fixados na sentença.
Com vistas a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, (i) para reconhecer a prestação de serviço especial no período de 21/10/1997 a 14/05/2019; (ii) conceder aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER 14/05/2019; (iii) determinar que os efeitos financeiros da presente demanda sejam definidos na fase de liquidação, facultando à parte autora a execução dos valores incontroversos a partir da data de citação, determinando-se, de ofício, a suspensão do feito na fase de liquidação do julgado até o julgamento dos Recursos Especiais 1.905.830/SP, 1.913.152/SP e 1.912.784/SP - Tema 1124 pelo Superior Tribunal de Justiça; (iv) determinar que os juros e correção monetária se dê conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal; e que (v) a condenação em honorários advocatícios, a ser suportada integralmente pelo INSS, seja fixada por ocasião da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, II, do CPC) tendo como base o valor da condenação, observado o teor da Súmula n. 111 do STJ, conforme fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002219386v4 e do código CRC 8da57774.
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Signatário (a): ALFREDO HILARIO DE SOUZA
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