Agravo de Instrumento Nº 5005964-51.2024.4.02.0000/ES
RELATOR: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Vitorio’s Comércio e Exportação de Café Ltda. contra decisão (evento 117, proc. orig.), proferida nos autos da execução fiscal nº 5006805-54.2019.4.02.5001/ES, que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela executada, em que alegava a nulidade das CDAs devido à imposição de multa com efeito confiscatório.
Em suas razões recursais, sustenta a “nulidade das CDAs devido à imposição de multa ilegal com efeito confiscatório, requerendo a suspensão da exigibilidade do crédito até o julgamento do Tema 863 em sede de repercussão geral no STF, com a consequente expedição da certidão positiva com efeito de negativa, nos termos do artigo 151 do CTN”.
Alega que “os tribunais superiores têm reiteradamente reconhecido como confiscatórias, as multas fiscais fixadas em montantes desproporcionais à conduta do contribuinte, especialmente quando extrapolam o valor do tributo devido” e que “a multa se revela excessiva, a abusividade resta configurada em razão das multas arbitradas estarem acima do montante de 100% do valor do tributo”.
Em contrarrazões (evento 9), a União defende a manutenção da decisão.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, pois presentes seus requisitos de admissibilidade.
No caso, a União - Fazenda Nacional ajuizou a execução fiscal em face de Vitorio’s Comércio e Exportação de Café Eireli buscando a satisfação de créditos fiscais que, em abril/2019, alcançavam a quantia de R$ 83.830.241,65 (evento 1, proc. orig.).
Insurge-se a agravante contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.
A exceção de pré-executividade não funciona como substituto dos embargos à execução (art. 16 da Lei nº 6.830/1980), sendo certo que a impugnação que demande dilação probatória deve ser discutida nessa via processual. No presente caso, contudo, não há necessidade de dilação probatória.
A respeito do tema foi editada a Súmula nº. 393 do STJ, segundo a qual “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Limita-se a recorrente a impugnar o capítulo da decisão que trata da multa, a qual reputa confiscatória, por superar o montante correspondente a 100% do valor do tributo devido.
Vejamos trecho da decisão agravada (evento 117, proc. orig.):
[...]
Valor da multa
Aduz a excipiente que, embora a vedação ao efeito de confisco se refira a tributo, a multa tributária também não pode ser confiscatória, tendo em vista que a sua desproporcionalidade poderá acarretar violação ao núcleo essencial de outras garantias constitucionais previstas em favor dos contribuintes. Alega a nulidade das CDAs dada a imposição de multa ilegal, com efeito de confisco, vedada pela legislação nacional. Caso o Juízo entenda pela suspensão do feito até o julgamento do Tema 863 em sede de repercussão geral no STF, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito, com a consequente ordem de expedição da certidão positiva com efeito de negativa, nos termos do artigo 151, do CTN.
Pois bem.
Embora tenha sido reconhecida a repercussão geral do Tema nº 863 pelo STF, não lhe foi atribuído o efeito suspensivo a todos os feitos que versem sobre o mesmo assunto. O reconhecimento de repercussão geral da matéria resultou apenas no sobrestamento dos demais recursos extraordinários que versem sobre o mesmo tema até o pronunciamento definitivo do Col. STF, conforme esclarecedora decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Tribunal de Justiça de São Paulo - TJ-SP. Agravo de Instrumento nº 2234152-66.2017.8.26.0000/50000.
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal - Deferimento de pedido de suspensão da execução em razão da existência de repercussão geral da matéria (TEMA Nº 863 DOSTF) - Reconhecimento de repercussão geral da matéria que resulta apenas no sobrestamento dos demais recursos extraordinários que versem sobre o mesmo tema até o pronunciamento definitivo do Col. STF - Inteligência do art. 1.035, §5º, do CPC - Circunstância que não suspende a exigibilidade do crédito fiscal, por ausência de previsão legal - Suspensão da exigibilidade do crédito tributário somente na ocorrência das hipóteses previstas no artigo 151 do Código Tributário Nacional Requisitos legais que não foram preenchidos na espécie - Precedentes - Decisão mantida - Recurso improvido.
No concernente à alegação de que a multa aplicada em face do contribuinte tem natureza confiscatória, mister ressalvar que, conforme leciona Hugo de Brito Machado, o artigo 150, IV, da Carta Magna não alcança as multas punitivas, já que o dispositivo constitucional apenas se refere a tributos, sendo que, consoante artigo 3º, do Código Tributário Nacional, o tributo não pode ser confundido com sanção de ato ilícito.
Nesse sentido, também há manifestação do E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, in verbis:
(...)
No mesmo sentido, julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
(...)
Nesse diapasão, estando a multa arbitrada pelo Fisco amparada por lei, não se caracteriza a natureza confiscatória, já que ela detém natureza punitiva, motivo pelo qual não acolho o argumento aduzido pela parte.
Rejeito, portanto, a exceção de pré-executividade apresentada no Evento 101.
[...]
No que concerne à multa punitiva, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que “são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido” (ARE 905.685 AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018).
No entanto, a sanção de que trata os presentes autos é diversa daquelas que o STF adota o entendimento referido acima. Na realidade, como se verifica na CDA (Evento 1, INIC1, fls. 5/6 e 11/12, proc. orig.), a punição aplicada à executada no caso vertente tem fundamento no art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96, cuja redação estabelecia, ao tempo em que lavrado o auto de infração, que o percentual de multa de 75% (prevista no art. 44, I, do aludido diploma legal) será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, ou seja, em razão de sonegação, fraude ou conluio, cuidando-se do que a doutrina e a jurisprudência têm denominado de “multa qualificada”.
A propósito, confira-se a redação do mencionado dispositivo legal, ao tempo da lavratura do auto de infração:
"Art. 44. (...)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)”
Acerca desse tema, o Supremo Tribunal Federal submeteu à sistemática da repercussão geral a questão atinente aos “limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório”, tendo fixado, no RE nº 736.090 (Tema 863), a seguinte tese:
"Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo.1"
O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da referida decisão "para estabelecer que ela passe a produzir efeitos a partir da edição da Lei nº 14.689/23, mantidos os patamares atualmente fixados pelos entes da federação até os limites da tese, ficando ressalvados desses efeitos (i) as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão até a referida data; e (ii) os fatos geradores ocorridos até a referida data em relação aos quais não tenha havido o pagamento de multa abrangida pelo presente tema de repercussão geral."
Com efeito, de acordo com o mencionado precedente vinculante do STF, a multa qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, que é objeto dos presentes autos, deve se limitar a 100% do débito tributário, somente podendo ultrapassar esse patamar na hipótese de reincidência.
A referida decisão produzirá efeitos a partir da data da edição da Lei nº 14.689, de 20.09.2023, sendo certo que, para as multas tributárias qualificadas aplicadas antes dessa data, devem-se observar os percentuais máximos estabelecidos na lei de cada ente, com duas exceções: (i) as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão até a referida data; e (ii) os fatos geradores ocorridos até a referida data em relação aos quais ainda não tenha havido o pagamento da multa. Nessas duas situações, vale o limite de 100% (ou de 150%, no caso de reincidência).
O caso vertente se enquadra na modulação realizada pelo STF, na medida em que se trata de hipótese em que os fatos geradores ocorreram antes da edição da Lei n° 14.689/2023 em relação aos quais não houve o pagamento da multa, tendo em vista que a penalidade é cobrada na presente execução fiscal.
Ainda que assim não fosse, com a superveniência da Lei n° 14.689/2023, reduzindo o montante da multa nas hipóteses de fraude, simulação ou conluio para 100% da totalidade ou da diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício (art. 44, § 1º, VI, da Lei n° 9.430/1996), seria impositiva a redução da multa em razão do art. 106, II, "c", do CTN, que determina a aplicação retroativa da lei mais benéfica.
Por fim, vale ressaltar que, além de inexistir alegação da União no sentido de que houve reincidência por parte da executada, as multas objeto dos presentes autos foram impostas antes da edição da Lei nº 14.689/2023, que previu a multa de 150% para as hipóteses de reincidência, o que afasta a possibilidade de imposição da penalidade nesse percentual, ante a impossibilidade da aplicação retroativa dessa norma in malam partem.
Sendo assim, merece reforma a decisão do juízo de origem.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para acolher, em parte, a exceção de pré-executividade para limitar a multa tributária (Evento 1, INIC1, fls. 5/6 e 11/12, proc. orig.), ao valor correspondente a 100% do valor tributo.
Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002244057v2 e do código CRC c4e2e2b4.
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Signatário (a): ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
Data e Hora: 17/2/2025, às 20:17:19