Apelação Cível Nº 5008026-98.2021.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por T. M. Q. contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que concedeu a tutela de urgência e julgou procedentes em parte os pedidos, condenando o INSS a conceder o auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (07/05/2021), com duração de 45 dias, a partir da data da efetiva implantação do benefício, a pagar as prestações vencidas atualizadas pelo INPC e, após 08/12/2021, pela Selic, observando-se a prescrição quinquenal e compensando-se os valores recebidos a título de benefício inacumulável. Ademais, condenou o INSS a ressarcir os honorários periciais e a pagar os honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação ().
A Apelante alega que, segundo laudos e exames médicos, possui as seguintes patologias: CID 10 M54.5 - dor lombar baixa; CID 10 H35.3 - degeneração da mácula e do polo posterior; CID 10 G56.0 - síndrome do túnel do carpo ().
Menciona que as doenças são degenerativas e que sente dores constantes, que lhe causam incapacidade por tempo indeterminado, sendo praticamente impossível ter aptidão para retornar ao trabalho mediante tantas dores.
Aduz que o médico especialista em oftalmologia, Dr. Marcelo, brevemente resumiu o seu quadro de saúde, afirmando que está incapacitada por tempo indeterminado e, com o passar do tempo, conforme atestam os documentos, não houve melhora no seu quadro clínico, pelo contrário, houve o agravamento.
Relata que, se houvesse a correlação das doenças incapacitantes com a atividade laborativa (empregada doméstica) e a sua idade (65 anos), certamente a conclusão teria sido diferenciada.
Informa que, caberia, portanto, ao Magistrado a análise aprofundada do caso, considerando não somente o laudo pericial, mas também os demais documentos médicos presentes nos autos, pois foram expedidos por profissionais especialistas que a atenderam durante seu tratamento.
Requer o provimento do recurso e a reforma da r. sentença para conceder o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), nos termos da inicial, com o pagamento de todos os atrasados e a incidência de juros e correção monetária.
Subsidiariamente, requer que seja concedido o benefício por incapacidade temporária enquanto persistir o quadro incapacitante, conforme art. 60, da Lei n.º 8.213/91.
Sem Contrarrazões.
Intimado, o Ministério Público Federal informou que a matéria objeto da demanda não se enquadra nas hipóteses de intervenção obrigatória, nos moldes do artigo 178, do CPC ().
É o relatório.
VOTO
A princípio, a interposição de Recurso Inominado é inadequada, tendo em vista que o recurso cabível contra a sentença no procedimento comum é a Apelação (art. 1.009, do CPC). Contudo, o recurso foi interposto dentro do prazo legal e estão presentes todos os requisitos de admissibilidade da Apelação, vislumbrando-se, tão somente, a existência de erro material.
Assim, em que pese o equívoco cometido pela recorrente, considero ser aplicável à hipótese em questão o princípio da fungibilidade recursal, tendo em vista a ausência de erro grosseiro e a não constatação de má-fé, sendo, portanto, possível o conhecimento do Recurso Inominado como Recurso de Apelação. (Precedentes: TRF2 – 6ª Turma Especializada, AC0170800-25.2017.4.02.5157, Relator: Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, publicado em 12/06/2018; TRF2 - AG 0013066-30.2015.4.02.0000; Relator: Des. Fed. Paulo Espírito Santo; DJ 29/03/2016; TRF2 - AG 0006895-57.2015.4.02.0000; Relator: Des. Fed. André Fontes; DJ 19/11/2015).
Conheço do Recurso de Apelação, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade.
De plano, registre-se que os benefícios de incapacidade temporária e permanente, em regra, são devidos ao segurado que, uma vez cumprida a carência, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (total e temporária), ou for incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (total e permanente), consoante se extrai dos artigos 59 e 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
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Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Conclui-se, portanto, que o benefício por incapacidade, seja ela temporária ou permanente, pressupõe (i) a comprovação da qualidade de segurado, o que implica no vínculo com o Regime Geral da Previdência Social, verificada na data de início da incapacidade; (ii) a carência de 12 (doze) meses de contribuição, como regra, a teor do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/61; (iii) incapacidade, sendo esta o fator determinante para a diferenciar o benefício, dado que a temporária pressupõe que a incapacidade impossibilite a atividade habitual do segurado de forma transitória, ao passo que a permanente exige, como regra, que o segurado esteja incapacitado, de forma permanente e total, para o exercício de qualquer atividade laboral que lhe garanta subsistência.
Ainda a respeito da incapacidade, mencione-se que a regra acima explicitada não é totalmente inflexível, por ser necessária também a análise de outros aspectos relevantes além do risco incapacidade, tais como socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, de forma a avaliar a possibilidade ou não do retorno ao trabalho, ou de sua inserção no mercado de trabalho, mormente porque a incapacidade laborativa resulta de um conjunto de fatores de saúde e pessoais de cada indivíduo.
Nesse sentido, julgados do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.
1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).
2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL. PRECEDENTES. REVISÃO DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E DAS PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.
I - Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão de benefício por incapacidade.
II - Impõe-se o afastamento de alegada violação ao art. 1.022, do CPC/2015, quando a questão apontada como omitida pelo recorrente foi examinada no acórdão recorrido, caracterizando o intuito revisional dos embargos de declaração.
III - No caso dos autos, o Tribunal de origem determinou a implementação do benefício da aposentadoria por invalidez por entender que a condição de saúde da segurada, seus aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais a tornam incapaz para o exercício do trabalho habitual e inviabilizam seu retorno ao mercado de trabalho.
IV - Verifica-se que o acórdão regional está em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que "a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais da segurada, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho" (REsp n. 1.568.259/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 1/12/2015).
Outros julgados: AgRg no AREsp n. 712.011/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 4.9.2015; AgRg no AREsp n. 35.668/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/2/2015, DJe 20/2/2015 e AgRg no AREsp n. 497.383/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/11/2014, DJe 28/11/2014.
V - Assim, havendo o Tribunal de origem concluído pela incapacidade laborativa da segurada, o acolhimento da tese recursal de modo a inverter o julgado demandaria necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na instância especial diante do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
VI - Recurso especial improvido.
(AREsp n. 1.348.227/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 14/12/2018.)
Por fim, cite-se a Súmula 47 da TNU: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez".
Fixadas tais premissas, passa-se ao exame do caso concreto.
Conforme relatado, o juízo de origem concedeu a tutela de urgência e julgou procedentes em parte os pedidos, condenando o INSS a conceder o auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (07/05/2021), com duração de 45 dias, a partir da data da efetiva implantação do benefício, a pagar as prestações vencidas atualizadas pelo INPC e, após 08/12/2021, pela Selic, observando-se a prescrição quinquenal e compensando-se os valores recebidos a título de benefício inacumulável.
A Apelante se insurge contra a r. sentença, pois entende ter direito ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente ou ao auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença), desde o requerimento administrativo realizado em 25/09/2012.
Da análise dos autos e do sistema SAT, verifica-se que a Autora/Apelante recebeu administrativamente 5 (cinco) benefícios de auxílio-doença, todos cessados devido aos limites médicos determinados nas perícias do INSS e, um requerimento de auxílio-doença, realizado em 07/05/2021 (NB 634.976.348-7), indeferido devido ao parecer contrário da perícia médica ( e ).
Na peça exordial, embora a Autora/Apelante requeira a concessão benefício de aposentadoria por incapacidade permanente ou o auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença), desde o requerimento administrativo (NB 553.419.000-7) realizado em 25/09/2012, o que se verifica é que o benefício foi concedido na DER e cessou em 25/11/2012, sendo o caso de restabelecimento, caso preenchidos os requisitos legais ().
Na perícia administrativa, o auxílio-doença (NB 553.419.000-7) foi concedido, pois constatou-se que a Autora era portadora de síndrome do túnel do carpo (CID G560) (, fls. 02 e 03).
Como se há verificar, na perícia judicial realizada em 20/09/2022, o perito judicial, atestou que a Autora é portadora de degeneração da mácula e do polo posterior (CID H35.3) e dor lombar baixa (CID M54.5), de origem degenerativa, que a tornam incapacitada de forma temporária e total. O expert também informou que o dia 24/03/2021 é a data de início da doença e da incapacidade, sugeriu o afastamento do trabalho para tratamento e posterior avaliação e estimou o dia 20/06/2023, como a data da provável recuperação (). Vejamos a conclusão do perito:
Em relação às conclusões apresentadas pelo perito, em que pese o caráter imparcial, técnico e científico de tais considerações, insta salientar que o Juízo não está adstrito exclusivamente ao laudo pericial (CPC, art. 479), podendo formar a sua convicção de modo contrário com base em outros elementos ou fatos provados nos autos, conforme entendimento pacífico desta Corte Federal e do C. STJ.
Para comprovar suas patologias, a Autora juntou os autos os seguintes documentos1 (, , e ):
* Exame para detectar cervicobraquialgia realizado em 24/10/2011.
* Laudo emitido por médico do SUS, em 18/03/2013, solicitando duplex scan venoso de mmii, devido à hipótese de diagnóstica de varizes (CID I83).
* Guia de referência emitida por médico do SUS, em 29/08/2016, informando operação recente de catarata em ambos os olhos.
* Exames de tomografia de coerência optica, realizados em 27/03/2018 e 19/07/2018, informando edema de mácula cistóide em OD crônico com espessamento macular em OD.
* Radiografia do tórax, datada de 04/04/2018, informando espondilodiscoartrose dorsal.
* Solicitação de cirurgia de blefaroplastia2, devido a blefarocalase em AO, em 08/11/2018.
* Laudo emitido por médico oftalmologista, em 12/03/2019, informando CID H 35.3 (degeneração macular em olho direito).
* Radiografia da coluna lombar e da bacia/quadril, realizadas em 17/05/2019, indicando espondilodiscoartrose lombar e artrose inter-apofisária em L4-L5 e L5-S1.
* Ultrassonografia do abdome total, de 28/09/2020, evidenciando colecistopatia calculosa (pedra na vesícula).
* Ressonância magnética da coluna lombar, de 24/03/2021, com parecer de espondilodiscoartrose lombar, dentre outras alterações significativas. Vejamos:
* Relatório médico emitido por médico especializado em ortopedia e traumatologia, em 08/04/2021, informando que a Autora não possuía condições de exercer suas funções laborativas.
* Exame de tomografia de coerência optica realizado em 24/03/2021.
* Laudo emitido por médico oftalmologista, em 26/04/2021, informando CID H 35.3 (degeneração macular em olho direito).
* Laudo, emitido em 23/08/2021, por médico do trabalho informando que devido as patologias - dor articular (CID M25.5), transtornos de discos lombares e intervertebrais (CID M51.1), síndrome do túnel do carpo (CID G 56.0) e cegueira de um olho e visão subnormal (CID H54.1) - a Autora estava incapacitada de forma definitiva e por tempo indeterminado para exercer suas funções.
* Relatório médico emitido por médico especializado em ortopedia e traumatologia, em 16/09/2022, informando que a Autora não possui condições de exercer suas funções laborativas.
Conforme se verifica, em relação a patologia síndrome do túnel do carpo, como bem ressaltou o expert, na resposta do item 7, dos quesitos da parte Autora: "NÃO COMPROVA POR EXAMES COMPLEMENTARES A CONTINUIDADE DO ESTADO INCAPACITANTE PELA PATOLOGIA SINDROME DO TUNEL DO CARPO, SEM ELEMENTOS TÉCNICOS PARA CONCLUSÃO".
Também se nota, que o único laudo mencionando a doença (síndrome do túnel do carpo) foi emitido em 23/08/2021. Dessa forma, diante da ausência de comprovação de incapacidade em 25/11/2012, quando foi cessado o benefício de auxílio-doença (NB 553.419.000-7), incabível sua prorrogação.
No entanto, embora o perito judicial informe que a incapacidade é temporária e total, é importante considerar que a patologia é degenerativa em estado de agudização. Vejamos:
Posto isso, necessária a análise das condições pessoais e sociais para aferir qual o benefício devido, a teor da Súmula n.º 47, da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, já transcrita.
De acordo com os autos, a Apelante/Autora tem, atualmente, 66 (sessenta e seis) anos de idade, possui o ensino fundamental incompleto (4ª série), trabalhou como empregada doméstica e cuidadora de idosos e possui diagnóstico de doenças, quais sejam, degeneração da mácula e do polo posterior (CID H35.3) e dor lombar baixa (CID M54.5), que resultam em incapacidade total e temporária para as funções exercidas ( e ), de modo que é verossímil supor que as condições sociais apresentadas tornam impossível sua reabilitação e posterior inserção no mercado de trabalho.
Acrescente-se que o magistrado pode e deve considerar os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, de forma a avaliar a possibilidade ou não do retorno ao trabalho, ou de sua inserção no mercado de trabalho, mormente porque a incapacidade laborativa resulta de um conjuntos de fatores de saúde e pessoais de cada indivíduo.
Destarte, entendo que restaram comprovados os requisitos para a fruição da Apelante do benefício de incapacidade permanente a partir da perícia judicial (20/09/2022), porquanto se faz presente o fator de risco social eleito pelo legislador para o deferimento da sobredita prestação pecuniária.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS E SOCIAIS DA AUTORA. SÚMULA 47 DA TNU. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.
1. Recurso de apelação interposto pela parte autora em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral para condenar o INSS no pagamento do benefício de auxilio-doença à autora, desde a data do requerimento administrativo (18/04/2018), com a duração de 1 (um) ano a contar da data da juntada do laudo pericial.
2. A perícia judicial concluiu pela incapacidade permanente e parcial da autora.
3. Laudo médico e parecer fisioterapêutico, juntados pela parte autora, sugerem o afastamento definitivo das atividades laborativas.
4. Releva analisar as condições pessoais e sociais do autor, conforme o entendimento da TNU, inclusive com a edição da súmula 47.
5. Ainda com relação à avaliação das condições socioculturais para fins de concessão de benefício de aposentadoria por invalidez, é importante registrar que a jurisprudência do STJ é no sentido de que o magistrado não está adstrito ao laudo e que deve considerar, também, aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado a fim de aferir se há ou não condições de retorno ao trabalho ou de inserção no mercado de trabalho.
6. Impossibilidade de reabilitação profissional.
7. Preenchidos os requisitos para concessão da aposentadoria por invalidez.
8. No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC/2015, com majoração dos honorários em 1% (um por cento), com base no art. 85, § 11, do CPC, incidindo os consectários legais com observância dos temas 810 do STF e 905 do STJ.
9. Juros e correção monetária conforme Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Pagamento integral dos honorários advocatícios pelo INSS.
10. Recurso de apelação da parte autora conhecido e provido. Sentença reformada.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e dar provimento à apelação da parte autora para condenar o INSS a conceder à parte autora o beneficio por incapacidade permanente, desde a DER (14/04/2018), nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2, Apelação Cível 5000081-02.2024.4.02.9999, 10ª Turma Especializada, Rel. do Acórdão - Gustavo Arruda Macedo, julgado em 19/02/2024, DJe 28/02/2024 18:06:56).
Outra questão relevante é que, a partir de 28/07/2023, a Autora começou a receber o benefício de aposentadoria por idade. Vejamos a carta de concessão emitida pelo INSS:
Concluindo, o auxílio-doença concedido pelo juízo de origem na DER (07/05/2021) deve ser convertido em aposentadoria por incapacidade permanente a partir da perícia judicial (20/09/2022) até 28/06/2023, data anterior ao recebimento da aposentadoria por idade pela Autora, compensando-se os valores recebidos a título de benefício inacumulável.
Seguindo a orientação firmada no tema 10593, do egrégio STJ, deixo de majorar os honorários advocatícios de sucumbência.
Com o fim a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao Recurso de Apelação da Autora, para reformar parcialmente a r. sentença de modo que o auxílio-doença concedido pelo juízo de origem na DER (07/05/2021) seja convertido em aposentadoria por incapacidade permanente a partir da perícia judicial (20/09/2022) até 28/06/2023, data anterior ao recebimento de aposentadoria por idade pela Autora, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002165734v24 e do código CRC db30e9e6.
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Signatário (a): ALFREDO HILARIO DE SOUZA
Data e Hora: 26/11/2024, às 13:25:29