Apelação Cível Nº 5021033-83.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto por N. C. D. S. em face da sentença (), conforme dispositivo a seguir:
“(...) Pelo exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, na forma do art. 487, inciso I, do CPC, para condenar o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora (NB 42/ 208.706.397-9), desde a data de início do benefício (24/03/2023), mediante o reconhecimento dos seguintes períodos:
Tempo Comum: 04/04/2005 a 16/02/2007 (Iesa Óleo & Gás)
Tempo especial: 03/06/1982 a 24/01/1983 (Indústrias Reunidas Caneco S/A) e 05/08/1998 a 28/03/2005 (Venerável Ordem Terceira de São Francisco da Penitência)
As prestações atrasadas serão corrigidas monetariamente pelo INPC, com aplicação exclusiva da taxa SELIC após a citação do INSS, conforme previsão contida no art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/21.
Tendo a parte autora decaído de parte mínima do pedido, condeno o INSS ao pagamento de custas e honorários advocatícios. Sendo a sentença ilíquida, fixo os honorários, desde logo, em patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do § 3º do artigo 85 do CPC, excluídas as parcelas vincendas à sentença.
Sentença não submetida à remessa necessária, nos termos do art. 496, §3º, I, do CPC, dado que, embora ilíquida, não se vislumbra na espécie a possibilidade de que a condenação resulte em proveito econômico acima de 1.000 (mil) salários-mínimos.
Havendo recurso, abra-se vista ao recorrido para a apresentação de contrarrazões, no prazo de 15 dias. Após, remetam-se os autos ao e. TRF da 2ª Região.
Intimem-se.”
Interpostos embargos de declaração pelo autor em e rejeitados em .
O autor, em suas razões recursais (), requer a reforma da sentença. Aduz, para tanto, que, ao contrário do que concluiu o magistrado originário, deve ser deferida aposentadoria desde a DER 27/10/2017 com aplicação do Tema 1.018/STJ, haja vista gozar de benefício de igual natureza deferida administrativamente em DER mais recente.
Em pedido alternativo, requer seja desconsiderado “(...) o vínculo 04/04/2005 a 16/02/2007, para reafirmar a DER, do protocolo 1757899239, para o momento que preencheu os requisitos e aplicar o Tema 1.018, do STJ; ou que o processo seja sobrestado até a decisão do Tema 1.124, do STJ”.
Mesmo regularmente intimado, o INSS deixou de apresentar contrarrazões.
O Ministério Público Federal, atuando como custos legis, manifestou desinteresse em opinar nos autos ().
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso de apelação interposto pela parte, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
O Juízo a quo em sentença reconheceu períodos como de prestação de serviços especiais pelo autor para conversão em tempo comum e verificou a possibilidade de aposentação do segurado desde a DER 27/10/2017, benefício que teria a incidência do fator previdenciário.
Em decorrência disto, decidiu apenas por revisar a atual aposentadoria do autor incrementando o tempo de contribuição, conforme períodos reconhecidos comuns e especiais convertidos em comuns na sentença.
O autor pleiteia o beneficio desde a DER mais antiga com aplicação do Tema 1.018/STJ.
Em momento anterior à EC nº 103/19 e prevista no art. 9º, § 1º da Emenda Constitucional nº 20/1998, a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional era garantida para o segurado que, cumprida a carência, possuísse a idade mínima de 53 anos, se homem, e 48 anos, se mulher, e contasse com tempo de contribuição igual a, no mínimo, à soma de: a) trinta anos, se homem, e 25 anos, se mulher e b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da referida Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo de 30 anos de contribuição (homem) ou 25 anos de contribuição (mulher).
E, criada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a aposentadoria por tempo de contribuição integral era garantida para o segurado que, cumprida a carência, tivesse completado 35 anos de contribuição, se do sexo masculino, ou 30 anos, se do sexo feminino (art. 201, § 7º, da CRFB/88).
Em sentença, o Juízo a quo verificou a possibilidade de aposentação do segurado na DER originária, conforme trecho a seguir transcrito ():
“(...) Assim, em 27/10/2017 (DER), o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/1988, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC nº 20/1998), com cálculo de acordo com a Lei nº 9.876/1999, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (92.11 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015). “
É de se concluir que se impõe o provimento do recurso para concessão da aposentadoria por tempo de contribuição requerida pelo segurado desde a DER originária em 27/10/2017.
Porém, considerando a informação de que foi concedido administrativamente ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 42/ 208.706.397-9 com DER em 24/03/2023, ante a vedação legal de recebimento de mais de uma aposentadoria (art. 124, II da Lei n 8.213/91), deve a parte optar pela que lhe seja mais vantajosa, sendo que, caso opte por perceber a aposentadoria concedida administrativamente, fará jus aos atrasados concedidos na demanda judicial até a data anterior ao implemento daquele benefício. E, caso opte por perceber a aposentadoria concedida no âmbito judicial, deverão ser compensados os valores já recebidos a título do benefício concedido no âmbito administrativo.
Ressalte-se que, mesmo que a parte autora opte por continuar percebendo a aposentadoria que lhe foi concedida administrativamente, ainda persiste o interesse em receber as parcelas atrasadas em relação ao benefício objeto da condenação, que não foi concedido, à época devida.
Nesse sentido, a jurisprudência do eg. STJ:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIORECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃOADMINISTRATIVA DO INSS CONCEDENDO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO.CONCOMITANTE EXECUÇÃO DE VALORES RELATIVOS AOBENEFÍCIO CONQUISTADO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE.
1. O segurado que tenha alcançado em juízo determinado benefício previdenciário possui o direito de executar os valores daí decorrentes, ainda que, no curso da ação, tenha conquistado benefício mais vantajoso na seara administrativa, ou seja por direta concessão do INSS. Tal execução terá por termo final a data do início do benefício mais vantajoso. Precedentes.
2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1743239/SP, Rel.Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/08/2018, DJe23/08/2018)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS NOS ÂMBITOS JUDICIAL EADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE VALORES RELATIVOS AO PERÍODOENTRE A DATA INICIAL DO BENEFÍCIO (DIB) FIXADA EM JUÍZO E ODEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE.
1. O decisium agravado decidiu a lide nos exatos termos da controvérsia devolvida a este Tribunal acerca da possibilidade de execução de valores referentes a benefício concedido judicialmente, na hipótese em que o segurado opta por benefício mais vantajoso deferido na via administrativa.
2. Não há falar em burla ou mescla da lei previdenciária, porquanto o segurado somente fará jus às parcelas devidas entre o termo inicial fixado em juízo e a data de entrada do requerimento administrativo que ensejou o deferimento posterior.3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1640516/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/08/2017, DJe 25/09/2017)
Não se trata de desaposentação indireta, uma vez que não é ato de renúncia por ato espontâneo da parte autora, mas sim de concessão judicial de um benefício que fazia jus desde 2017 e que não foi concedido quando do requerimento administrativo, fazendo jus, portanto, aos valores atrasados em relação a este benefício.
Por fim, o STJ formulou a seguinte tese no julgamento do Tema n. 1.018, verbis:
"O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa."
Ressalte-se que a discussão dos autos não consubstancia desaposenção, haja vista o segurado estar em gozo de aposentadoria, mas sim sobre a judicialização de requerimento negado indevidamente em sede administrativa, requerimento este anterior ao benefício atual, cabendo ao segurado o juízo de valor acerca do bem da vida pleiteado.
Desaposentação pode ser conceituada, em linhas gerais, como “o direito de segurados à renúncia à aposentadoria, para, aproveitando-se das contribuições vertidas após a concessão desse benefício pelo RGPS, obter junto ao INSS regime de benefício posterior, mais vantajoso.” (RE 661256, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, repercussão geral - mérito DJe 28.09.2017).
O caso em julgamento não se amolda à ideia de desaposentação, haja vista o requerimento em discussão ser anterior ao benefício atual e não haver incremento de contribuições posteriores.
A questão diz respeito, em realidade, ao recebimento de valores devidos desde a data em que o autor já fazia jus ao benefício de aposentadoria, bem como ao direito à opção pelo melhor benefício, o que deve ser avaliado pelo próprio segurado em cumprimento de sentença, a teor do enunciado contido no Tema 1.018 do STJ, acima transcrito.
Assim, impõe-se reformar a sentença no que concerne à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER 27/10/2017 (NB 42/170.494.754-2), nos termos expostos em sentença. No caso, será cabível a compensação de valores quando da liquidação do julgado, haja vista a posterior concessão administrativamente de aposentadoria, ou a manutenção do benefício atual (NB 42/ 208.706.397-9 com DER em 24/03/2023), com o pagamento dos valores devidos até a véspera de sua implantação, consoante Tema n. 1.018 STJ, acima transcrito.
Prejudicados os demais pedidos do recurso pelo provimento do pedido principal.
Com relação à incidência de juros e correção monetária sobre as parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, devem ser respeitados os critérios expressos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, assim como, no que concerne aos critérios trazidos pela edição da Lei nº 11.960/2009, as orientações firmadas nos Temas 810 do STF e 905 do STJ, devendo a correção ser atualizada pelo INPC até a data da entrada em vigor da EC nº 113/2021, momento a partir do qual deverá ser utilizada a SELIC na atualização das diferenças, sem efeitos retroativos.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei nº 11.960/2009”.
Tendo em vista que o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, elaborado pelo Conselho da Justiça Federal, já segue todas as normas e precedentes de natureza vinculantes oriundos dos tribunais superiores sobre a matéria, necessário determinar, no caso concreto, a sua observância por ocasião da liquidação do julgado.
Revela-se importante salientar que os honorários advocatícios são questão de ordem pública, conforme entendimento do eg. STJ:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃOPROVIDO.
1. Conforme constou da decisão agravada, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes.
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1722311/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018)
Tendo em vista que o proveito econômico obtido pela parte só será conhecido com exatidão na liquidação de sentença, a definição do percentual dos honorários será feita quando liquidado o julgado, na forma do inciso II do § 4.º do artigo 85 do CPC.
Além disso, nos termos do enunciado da Súmula n. 111 do STJ, os honorários deverão incidir apenas sobre os benefícios vencidos até a sentença, excluídos do cálculo do percentual as parcelas vincendas.
No que diz respeito aos honorários de sucumbência, cumpre observar a tese fixada no julgamento do tema 1.059 pelo E. STJ, no sentido de que "A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação”.
Ausentes os requisitos, deixo de majorar a condenação em honorários advocatícios fixados na sentença.
Com vistas a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, para conceder aposentadoria por tempo de contribuição ao autor desde a DER 27/10/2017 (NB 42/170.494.754-2), nos termos expostos em sentença. No caso, será cabível a compensação de valores quando da liquidação do julgado, haja vista a posterior concessão administrativamente de aposentadoria, ou a manutenção do benefício atual (NB 42/ 208.706.397-9 com DER em 24/03/2023), com o pagamento dos valores devidos até a véspera de sua implantação, consoante Tema n. 1.018 STJ. Retifico de ofício a sentença para que a condenação em honorários advocatícios seja fixada por ocasião da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, II, do CPC), observado o teor da Súmula n. 111 do STJ, conforme fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002184734v4 e do código CRC 145ade9d.
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