Apelação/Remessa Necessária Nº 5004601-34.2020.4.02.5120/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Os autos retornaram da Vice-Presidência para oportunizar o exercício do juízo de retratação, nos termos do disposto no art. 1.030, II, do CPC, considerando que a matéria abordada na presente demanda trata da “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído”, matéria submetida ao regime dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, consolidada no Tema 1.125, cuja tese restou assim definida:
Tema 1.125/STJ: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."
No despacho da Vice-Presidência deste Tribunal (evento 103), consta que, em sede de embargos de declaração publicados em 26/06/2024, buscando a segurança jurídica e a credibilidade do Poder Judiciário, entendeu o STJ que “a modulação dos efeitos da presente tese (Tema 1.125 do STJ) terá como marco 15/03/2017 – data do julgamento do Tema 69 do STF –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento".
Além disso, consignou que, no caso em tela, o acórdão recorrido rejeitou a pretensão da parte autora, de afastar o ICMS-ST da composição da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Assim, tendo em vista a aparente divergência do acórdão com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado no Tema 1.125, os autos foram remetidos a este órgão julgador para que haja a devida adequação do acórdão recorrido ao leading case acima mencionado.
É o relatório.
VOTO
Consoante relatado, os autos retornaram da Vice-Presidência para oportunizar o exercício do juízo de retratação, nos termos do disposto no art. 1.030, II, do CPC, considerando que a matéria abordada na presente demanda trata da “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído”, matéria submetida ao regime dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, consolidada no Tema 1125.
Assim, cumpre reexaminar o acórdão anteriormente proferido por esta Turma, à luz da tese firmada no Tema Repetitivo 1.125 do STJ.
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, nos autos do Mando de Segurança em epígrafe, que JULGOU PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, para reconhecer o direito da Impetrante de não incluir o ICMS e o ICMS-ST, destacado da nota fiscal, mesmo na condição de substituído, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo a inexistência de relação jurídica tributária entre as partes nesse particular.
Em sessão de julgamento realizada em 05/05/2021, a 4ª Turma Especializada deu parcial provimento à remessa necessária e ao recurso da União, para reparar a sentença apenas no sentido de reconhecer a inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, conforme exposto na ementa a seguir:
MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS, ICMS DESTACADO DA NOTA, ICMS-ST DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, que, resumidamente, pleiteia a inclusão do ICMS, ICMS destacado da nota e ICSM-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O mandado de segurança foi impetrado em 09.06.2020, depois, portanto, da entrada em vigor da LC nº 118/2005, razão pela qual verifico a prescrição da pretensão de compensação dos créditos anteriores a 09.06.2015.
3. Quanto ao pedido de sobrestamento do feito, formulado pela União, até o trânsito em julgado do RE com repercussão geral nº 574.706/PR, não prospera tal pretensão. Veja-se que, de fato, há acórdão sobre o mérito que aguarda julgamento de Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, tendo como pedido, dentre outras questões, a modulação de efeitos desse julgado. Não obstante, no que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, ressalta-se a inexistência de exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15. Ao contrário, de acordo com esse dispositivo, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior".
4. No mérito, é importante consignar, inicialmente, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário RE nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Noutro giro, a questão da apuração do ICMS a ser devolvido/restituído/compensado vem sendo debatida sob diversos posicionamentos da maior judiciosidade, inclusive em precedentes de minha própria relatoria. Com efeito, após meditar acerca do tema, em especial considerando o princípio da não cumulatividade aplicável ao ICMS, variados entendimentos a respeito da devolução daquilo que foi efetivamente pago ou da devolução apenas de um valor, creio que, neste caso, deve ser adotado o posicionamento já manifestado pela Excelsa Corte, justamente a partir do julgamento do Recurso Extraordinário RE nº 574.706.
5. O ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. A compensação tributária deverá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos.
7. A Substituição Tributária (ST) é o regime pelo qual a responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte.
8. O substituto tributário, não é contribuinte do ICMS, mas apenas depositário desse imposto. Daí que o valor do ICMS-ST constitui mero ingresso na contabilidade da empresa substituta, pelo que não incidiram a contribuição para o PIS e para a COFINS.
9. O valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos artigos 3º §1º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Admitir o creditamento também pelo ICMS-ST, pago pelo substituto tributário, seria admitir duplo creditamento pelo substituído. Essa matéria não está compreendida no julgado do RE nº 574.706/STF.
10. Jurisprudência no sentido de que o ICMS-ST não deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
11. Remessa necessária e recurso de apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL parcialmente providos.
Foram interpostos embargos de declaração pelas partes, julgados pela 4ª Turma Especializada, no sentido de dar provimento aos embargos da União e parcial provimento aos embargo da parte impetrante, para adequar o acórdão recorrido à modulação determinada pela STF (Tema 69), no que tange à compensação/restituição em relação aos créditos posteriores a 16/03/2017, relativos à exclusão do ICMS incidente sobre o PIS e COFINS.
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO. erro material corrigido. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO RE nº 574.706. EMBARGOS PROVIDOS.
1. É sabido que os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
2. Na hipótese dos autos, contudo, inexiste qualquer vício a ser sanado, pois a embargante, por não concordar com a conclusão a que chegou o Colegiado sobre o seu pedido, apresentou estes embargos, sem apontar qualquer vício a ser sanado, mas, sim, pretendendo que a matéria seja revista em novo julgamento.
3. O julgado embargado adotou posicionamento expresso no sentido de que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
4. Cumpre acrescentar que, do julgamento do RE 574.706/PR, não é possível cogitar que se tenha tratado da hipótese de exclusão em favor do contribuinte que, na cadeia de substituição tributária do ICMS, se encontre na posição de substituído. Ao contrário, do voto da Ministra Carmen Lúcia, relatora do RE 574.706/PR, extrai-se com clareza, ainda que em referência breve, que tal direito alcança apenas àquele contribuinte que ocupa a condição de substituto, não havendo falar em extensão ao contribuinte substituído uma vez que, no entender da Ministra relatora, este nada recolhe a título de ICMS-ST.
5. Resta claro, portanto, que não se pode aplicar automaticamente o entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião da fixação do Tema n.º 69, à situação do contribuinte substituído na sistemática do recolhimento do ICMS-ST, como pretende a embargante.
6. O que o embargante pretende é a rediscussão do mérito, o que é inadmissível em embargos de declaração. O fato de o acórdão decidir contrariamente às pretensões da recorrente não possibilita o uso desta via eleita, sob pena de se lhe atribuir efeitos infringentes, hipótese só admitida excepcionalmente.
7. Erro material detectado.
7. O Supremo Tribunal Federal acolheu, em parte, os embargos de declaração opostos pela União apenas para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar desde 15/03/2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento.
8. Embargos de declaração da União Federal providos. Embargos de declaração de POSTO BIBI EIRELI parcialmente providos.
A Vice-Presidência, ao constatar que a matéria discutida nos autos trata da possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins devidas pelo contribuinte substituído — tema afetado pelo Superior Tribunal de Justiça para julgamento sob o rito dos repetitivos (Recursos Especiais 1.896.678 e 1.958.265, Tema 1.125) —, determinou o sobrestamento do presente recurso, nos termos do artigo 1.030, inciso III, do Código de Processo Civil, até o pronunciamento definitivo do STJ sobre a tese.
Posteriormente, ao verificar que a matéria discutida nesta demanda havia sido julgada, a Vice-Presidência determinou a remessa dos autos a este órgão julgador, a fim de possibilitar o juízo de adequação do acórdão.
Conforme assentado pela Vice-Presidência desta Corte, cabe o juízo de retratação relativamente à matéria tratada no Tema 1.125.
Do Juízo de Retratação
O caráter restritivo do juízo de retratação permite apenas a reanálise das matérias objeto dos referidos temas e seus reflexos, não sendo possível apreciar outras matérias eventualmente devolvidas ao tribunal de revisão no recurso.
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, em sede de recurso repetitivo, durante sessão de julgamento realizada em 13/12/2023, que o ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído (REsp 1.896.678 e REsp 1.958.265).
Ao analisar o caso, o Ministro Relator, Gurgel de Faria, destacou que os contribuintes, substituídos ou não, estão em posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo a única distinção a forma de seu recolhimento. Além disso, pontuou que o regime de substituição tributária depende de legislação estadual, o que significa que, caso houvesse uma distinção entre ICMS regular e ICMS-ST, haveria uma arrecadação desigual de PIS e COFINS, o que não é admissível.
Assim, o Ilustre Relator, seguido por seus pares em votação unânime, concluiu que o entendimento consolidado no Tema 69 do Supremo Tribunal Federal (STF) (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS) deve ser estendido ao ICMS-ST, estabelecendo a seguinte tese:
Tema 1.125/STJ: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."
No julgamento, o STJ modulou os efeitos da decisão para a data da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa (28/02/2024), ressalvando as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso.
Posteriormente, em sede de embargos de declaração publicados em 26/06/2024, visando à segurança jurídica e à credibilidade do Poder Judiciário, o STJ entendeu que "a modulação dos efeitos da presente tese (Tema 1.125 do STJ) terá como marco 15/03/2017 – data do julgamento do Tema 69 do STF –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento".
Em outras palavras, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS é válida apenas a partir de 15/03/2017, data em que foi firmada a tese do Tema 69, ressalvados os casos ajuizados até essa data.
No presente caso, o acórdão proferido por esta Turma contraria a tese fixada pelo STJ no julgamento do Tema 1.125. Logo, o julgado deve ser retratado para permitir a exclusão da parcela referente ao ICMS-ST, devida pelo contribuinte substituído, da base de cálculo do PIS e da COFINS, garantindo, assim, o direito à repetição dos valores recolhidos indevidamente a esse título.
Considerando que o mandando de segurança foi impetrado em 09/06/2020, ou seja, após 15/03/2017, deve-se reconhecer o direito do contribuinte de excluir o valor do ICMS-ST destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como ao crédito referente aos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, cujos fatos geradores ocorreram a partir desse marco temporal.
A compensação deverá observar a legislação vigente no momento do encontro de contas, conforme o entendimento repetitivo firmado no Tema nº 345 do STJ, após o trânsito em julgado da decisão proferida nestes autos (art. 170-A do CTN). Os créditos serão atualizados monetariamente pela taxa SELIC a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido, conforme art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, combinado com o art. 73 da Lei nº 9.532/97.
Em conclusão, exerce-se o juízo de retratação para adequar o acórdão ao entendimento firmado no Tema 1.125 do STJ, reconhecendo o direito dos contribuintes de excluir o valor do ICMS-ST destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito ao crédito referente aos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, observada a modulação dos efeitos da decisão. Diante disso, dá-se provimento ao recurso de apelação interposto pela parte impetrante.
Ante o exposto, voto no sentido de exercer juízo de retratação.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002213283v3 e do código CRC 103d62a3.
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Data e Hora: 11/3/2025, às 12:18:7