Apelação Cível Nº 5010974-50.2020.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL e por ELETROMARQUEZ LTDA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória que, nos autos de Ação de Procedimento Comum, julgou procedente o pedido formulado para (i) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes que obrigue a autora ao recolhimento das contribuições destinadas a terceiros e outras entidades, incidentes sobre a folha de salários, mediante a apuração da base de cálculo com a limitação de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país; (ii) condenar a União a restituir à autora os valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos que antecedem o ajuizamento da demanda; (iii) suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo às contribuições sociais impugnadas; (iv) condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, fixados no percentual mínimo sobre o valor da condenação.
2. Na r. sentença, concluiu-se que (i) a pretensão à repetição de indébito foi atingida pela prescrição quanto aos pagamentos indevidos realizados anteriormente a 14/05/2015; (ii) não há qualquer incompatibilidade de natureza constitucional entre a base de cálculo das contribuições em debate e as bases econômicas mencionadas no inciso III do §2º do art. 149 do texto constitucional; (iii) permanece aplicável o parágrafo único do art. 4º da Lei 6.950/81, que limita o recolhimento do salário-de-contribuição a vinte vezes o valor do salário-mínimo para o cálculo da contribuição de terceiros; (iv) as contribuições devidas a terceiros podem ser alcançadas pela compensação, desde que o sujeito passivo utilize o e-Social para apuração das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007, conforme estabelecido no art. 87 da IN RFB 1.717/2017, com a redação dada pela IN RFB nº 1.810/2018; (v) a compensação de créditos tributários depende do trânsito em julgado da r. sentença; (vi) a taxa SELIC substitui a correção monetária e os juros de mora nas ações de repetição de indébito tributário().
3. Em suas razões recursais, a União afirma que (i) a revogação expressa do art. 4º da Lei 6.950/81 conduz à conclusão de que o parágrafo que o compunha seguiu o mesmo destino; (ii) o Decreto-lei 2.318/86, ao revogar, em seu artigo 1º, I, o teto limite previsto nos artigos 1º e 2º do Decreto-lei 1.861/81, tornou sem efeito o limite anteriormente previsto no art. 4º da Lei 6.950/81, tanto em relação às contribuições previdenciárias, quanto em relação às contribuições sociais destinadas a terceiros; (iii) a pretensão do contribuinte contraria o princípio da separação dos poderes, uma vez que não é dado ao Judiciário conceder benefício sem amparo legal ().
4. Em suas razões recursais, a autora aduz que (i) com o advento da EC n° 33/2001, tornou-se inconstitucional a incidência das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a base de cálculo "folha de salários", tendo em vista o caráter limitador das bases de cálculo previstas no art. 149 da CF; (ii) de acordo com o entendimento firmado pelo C. STF, o rol do artigo 149, inciso III, alínea 'a', é um rol taxativo, sendo manifesta a incostitucionalidade da incidência das contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, “Sistema S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) sobre a folha de salários ().
5. Contrarrazões apresentadas pela autora, em que argumenta que o limite previsto no art. 4º da Lei nº 6.950/81 permaneceu inalterado no que se refere às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, pois o Decreto-Lei n 2.318/86 trata somente das contribuições destinadas a previdência social. Pugna, ao final, pela manutenção da r. sentença e pelo desprovimento do recurso da União ().
6. Contrarrazões apresentadas pela União Federal, em que pugna pelo desprovimento do recurso da autora ().
7. Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito ().
8. Suspensão do andamento do feito em razão da pendência de julgamento do Tema 1.079 pelo E. STJ ().
9. Levantamento da suspensão em face do julgamento do Tema 1.079 pelo Superior Tribunal Justiça ()
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação da União Federal, que merece ser parcialmente provida, bem como conheço da Apelação da autora, que não merece ser provida.
2. A matéria em discussão limita-se à análise da (i) constitucionalidade da cobrança das Contribuições destinadas a Terceiros sobre a Folha de Salários após o advento da EC nº 33/2001; (ii) aplicação do limite de 20 (vinte) salários mínimos na apuração da base de cálculo de Contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, e ao “Sistema S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT).
3. Constitucionalidade das Contribuições destinadas a Terceiros sobre a Folha de Salários
No art. 149, §2º, III, "a", da Constituição Federal está expresso que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base de cálculo o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.
Contudo, o rol das possíveis bases de cálculo para as contribuições tem natureza exemplificativa, uma vez que não há, na Constituição Federal, nenhuma limitação ou restrição à instituição de base de cálculo diversa das hipóteses de incidência prevista na referida alínea.
A propósito, transcrevo julgado do Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, a respeito da matéria.
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico.
2. O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal.
3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".
(STF. Tribunal Pleno. RE 603624. Rel. Ministra ROSA WEBER. Rel. p/ Acórdão Ministro ALEXANDRE DE MORAES. Julgado em 23/09/2020. DJe 12/01/2021). -Grifei
O C. STF, no julgamento do Tema 325 da repercussão geral, fixou a tese de que: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".
Assim, há que se afastar a alegação de inconstitucionalidade da incidência das contribuições para terceiros e de intervenção no domínio econômico, sobre a folha de salários dos empregados, na medida em que o rol das bases de cálculo, introduzido no art. 149, §2º, III, "a", por meio da Emenda Constitucional nº 33/01, não é taxativo.
Nessa linha, precedente desta Corte:
CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. EC nº 33/2001. COSTITUCIONALIDADE. ART. 149, § 2º, III, ALÍNEA A, DA CRFB/88. LIMITE DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 6.950/1981. ALCANCE NORMATIVO. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N.º 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 1079/STJ.
1. Trata-se de apelação cível interposta por CRUZEIRO DO SUL TRANSPORTE E LOGISTICA EIRELI, em face da sentença que nos autos do mandado de segurança denegou a ordem objetivando o direito de não recolher as contribuições para o SEBRAE, INCRA, SEST e SENAT e a contribuição do salário-educação, em razão da inconstitucionalidade da exigência fiscal do pagamento dessas contribuições a partir da Emenda Constitucional nº 33/2001, bem como, subsidiariamente, o direito de recolher as contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, sobre base de cálculo limitada a 20 (vinte) salários mínimos, nos termos do parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, arts. 149 e art. 150, I da Constituição de 1988, e art. 97, I, do CTN.
2. O art. 149, §2º, da Constituição, modificado pelo legislador constituinte derivado (Emenda Constitucional nº 33/01), não impede a incidência de contribuições sobre a folha de salários, já que sua atual não restringiu a instituição de contribuições às hipóteses de incidência nele expressamente referidas, mas apenas estabeleceu que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter as bases de cálculo nele mencionadas (o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e o valor aduaneiro), sem prejuízo de bases de cálculo indicadas em outras normas.
3. Esse foi o entendimento acolhido em recente pronunciamento pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE) 603624, com repercussão geral reconhecida (Tema 325), ocasião em que a Corte, ao julgar a constitucionalidade da exigência das contribuições devidas ao Sebrae, à Apex e à ABDI, resolveu que a alteração realizada pela Emenda Constitucional nº 33/01 não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico (Cides). (RE 603624, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 13-01-2021).
4. Quanto ao pedido subsidiário, consistente na pretensão em obter provimento jurisdicional que o assegure o direito de recolher as Contribuições destinadas ao Sistema “S” com a base de cálculo limitada ao teto de 20 (vinte) salários-mínimos, conforme previsto na Lei n.º 6.950/81,cumpre destacar que, em 13/03/2024, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1079), firmou entendimento no sentido de que, a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n.º 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários-mínimos.
5. Por fim, ressalta-se que, como o precedente em questão representa uma superação da antiga jurisprudência sobre o tema (overruling), de acordo com voto da Eminente Ministra Relatora Regina Helena Costa, o STJ decidiu pela modulação dos efeitos do julgado, em respeito à segurança jurídica e à estabilidade dos precedentes judiciais, com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do julgamento do precedente pelo Corte Superior, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
6. A modulação, portanto, alcança os contribuintes que ingressaram com ação judicial e/ou pedidos administrativos até o início do julgamento (25/10/2023) e que alcançaram decisão favorável, garantindo-se seu direito de recolher as contribuições em questão com a base de cálculo limitada a 20 salários-mínimos até a data da publicação do acórdão (02/05/2024).
7. No caso dos autos, a demanda foi proposta em 04/05/2020, não havendo qualquer decisão favorável ao contribuinte, de modo que, seguindo a determinação da Corte Superior, a sentença deve ser mantida, inexistindo direito ao contribuinte de calcular as contribuições em questão com a base de cálculo limitada ao teto de 20 (vinte).
8. Apelação improvida.
(TRF DA 2ª REGIÃO; APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002599-42.2020.4.02.5104/RJ; RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES; 4ª TURMA ESPECIALIZADA; JUNTADO AOS AUTOS EM 26/07/2024) - Grifei
Conclui-se, portanto, que a r. sentença merece ser mantida neste ponto.
4. Aplicação do limite de 20 (vinte) salários mínimos na apuração da base de cálculo de Contribuições parafiscais destinadas a terceiros
O E. STJ examinou a possibilidade de aplicação do limite de 20 (vinte) salários mínimos na apuração da base de cálculo de contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.898.532/CE e nº 1.905.870/PR, sob o rito dos repetitivos (Tema 1.079).
A 1ª Seção do E. STJ acompanhou o voto da Exma. Ministra Regina Helena Costa no sentido de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput como o parágrafo único do artigo 4° da Lei nº 6.950/81, de sorte que o recolhimento das contribuições destinadas a terceiros não está submetido ao limite máximo de 20 (vinte) salários mínimos. Confira-se a ementa do julgado, com fixação das teses em destaque:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERTEMPORAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Estatuto Processual Civil de 2015.
II - Os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
III - Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
IV - Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos do art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas:
i) o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias;
ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente;
iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e
iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.
V - Recurso especial das contribuintes desprovido.
(REsp n. 1.898.532/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 2/5/2024 - sem grifos no original.)
Na esteira do voto da Exma. Ministra Relatora, o entendimento firmado no referido julgamento aplica-se, inclusive, a outras contribuições destinadas a terceiros, e não somente às contribuições do Sistema S (SENAI, SESI, SESC e SENAC), considerando que a revogação do caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81 implica a revogação de seu parágrafo único.1
Evidentemente, a tese firmada aplica-se também ao Salário-Educação, uma vez que este e as demais contribuições devidas a terceiros incidem sobre a folha de salários das empresas, submetidas a regime unificado de competência tributária da União Federal.
Ressalte-se não haver óbice à aplicação imediata da tese julgada sob a sistemática dos recursos repetitivos ou da repercussão geral, ainda que pendente o trânsito em julgado, tal como ocorre no caso, conforme pacificada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.2
5. Modulação dos efeitos
Em relação ao aspecto temporal, considerando a necessidade de assegurar maior segurança jurídica, o E. STJ decidiu modular os efeitos do precedente vinculante, resguardando o contribuinte que, antes do início do julgamento (25/10/2023), tivesse ajuizado ação judicial e/ou formulado pedido administrativo, e obtido pronunciamento favorável, assegurando-lhe a limitação da base de cálculo até a publicação do referido acórdão (02/05/2024).
No caso, a ação foi proposta em 14/05/2020, a sentença de procedência do pedido, na qual foi deferido o pedido liminar, foi proferida em 25/07/2020, razão pela qual, até a data da publicação do acórdão do Tema 1.079, deve ser preservada a situação jurídica da contribuinte de limitação da base de cálculo das contribuições parafiscais a 20 (vinte) salários mínimos.
Assim, a sentença merece ser reformada para reconhecer o direito da autora de recolher as Contribuições destinadas a terceiros e/ou outras entidades apurando-se a base de cálculo com a limitação de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, até a data de 02/05/2024.
6. Repetição do indébito
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da autora de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos até 02/05/2024, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
Caso a contribuinte faça a opção pela restituição, esta deverá ocorrer apenas na via judicial, em relação aos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos da data da propositura da ação, até a data de 02/05/2024, em consonância com a tese firmada pelo C. STF, no Tema 1.262, que não admite a restituição pela via administrativa.
7. Honorários Advocatícios - Sucumbência parcial
A condenação em honorários advocatícios, via de regra, é regida pelo princípio da sucumbência, nos termos do art. 85 do CPC. Nesse contexto, a distribuição dos ônus sucumbenciais está relacionada com a quantidade de pedidos requeridos na demanda e o decaimento proporcional das partes em relação a cada pleito, sendo certo que o art. 85, § 14, do CPC veda a compensação de honorários em caso de sucumbência parcial.
Assim, diante da reforma da r. sentença, deve ser reconhecida a sucumbência recíproca, em que as custas processuais e os honorários advocatícios devem ser recíproca e proporcionalmente distribuídos entre as partes, nos termos do art. 86, caput, do CPC.
8. Conclui-se, portanto, que a Apelação da União merece ser parcialmente provida, considerando que, à contribuinte, deve ser assegurado o recolhimento das Contribuições destinadas a terceiros e/ou outras entidades com a observância do limite máximo de 20 (vinte) salários mínimos até a data da publicação do acórdão do julgamento do Tema 1.079 do E. STJ (02/05/2024).
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação da autora e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da União para reformar, em parte, a r. sentença e aplicar a modulação de efeitos do julgamento do Tema 1.079 do E. STJ, reconhecendo o direito da autora de recolher as Contribuições destinadas a terceiros e/ou outras entidades apurando-se a base de cálculo com a limitação de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, assegurando-lhe a repetição do indébito desde os últimos 5 (cinco) anos da propositura da ação até 02/05/2024, na forma da fundamentação acima. Por fim, os honorários advocatícios deverão ser proporcionalmente distribuídos entre as partes, na forma do art. 86, caput, do CPC, de acordo com a sucumbência de cada parte na demanda.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002214240v28 e do código CRC 8ee8ebf7.
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Data e Hora: 4/2/2025, às 14:17:33